jueves, 3 de julio de 2014

LA SOLICITUD DE MEDIDAS PROVISIONALES

Una de las preocupaciones más comunes de los clientes que se acercan a mi Despacho para iniciar los trámites de separación o divorcio es qué va a pasar a partir de ahora con sus hijos, sus casas o sus bienes. Las medidas provisionales son la respuesta temporal a sus preocupaciones durante el a veces complicado trayecto hasta la obtención de sentencia firme de separación o divorcio y la obtención de medidas definitivas. Su trámite es más rápido que el del proceso principal y los juzgados le dan siempre preferencia.

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El fundamento de las medidas provisionales previas son las razones de urgencia que la crisis matrimonial provoca, teniendo una función transitoria hasta que sean sustituidas por las medidas definitivas de la sentencia. Por ello, se pueden solicitar ante el Juzgado con anterioridad a la presentación de la demanda de separación o divorcio. Y aunque para su presentación no es necesario abogado ni procurador, es más que recomendable su asesoramiento y asistencia dado que sí se necesita para toda actuación posterior y porque, de alguna manera, la solicitud de medidas provisionales condicionará las medidas definitivas hasta el punto de que muchas medidas provisionales se convierten en definitivas sin apenas modificaciones.

El contenido sustantivo de las medidas provisionales se recoge en los artículos 102 a 106 del Código Civil.

El carácter provisionalísimo de estas medidas, temporalmente hablando, se pone de manifiesto en el art. 104.2 del CC, al afirmar que sus efectos sólo subsistirán si dentro de los treinta días siguientes a su adopción se presenta la demanda de separación o divorcio ante el Juez competente. En la práctica, es muy común presentar la solicitud de medidas provisionales, simultáneamente a la demanda, a través de "otro sí" en el propio escrito. De esta manera se evitan gastos innecesarios y se agiliza el procedimiento. En este caso, estaríamos hablando de medidas provisionales coetáneas y requieren la asistencia y representación de abogado y procurador, al presentarse junto con el escrito de demanda. Su regulación es la misma que la de las medidas provisionales. También podrá solicitar medidas provisionales el cónyuge o progenitor demandado en la contestación a la demanda.

El artículo 771 no establece qué documentación debe acompañarse a la solicitud de medidas provisionales, pero es necesario aportar los documentos acreditativos que justifiquen la adopción de dichas medidas, así como las certificaciones de matrimonio y nacimiento de los hijos. No obstante, si no se aportan con la solicitud, podrá hacerse posteriormente en la comparecencia.

A la vista de la solicitud, el Secretario judicial citará -en teoría- en los diez días siguientes a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en la que se intentará un acuerdo de las partes. A la comparecencia, las partes deberán ir asistidas de letrado y representadas por procurador.

Si no hubiere acuerdo sobre las medidas a adoptar o si dicho acuerdo no fuera aprobado en parte, se oirán las alegaciones de los concurrentes y se practicarán las pruebas propuestas y pertinentes.

El juez de oficio podrá también tomar otras medidas aunque no hayan sido solicitadas por ninguna de las partes.

Entre las Medidas que se pueden solicitar, y que a falta de acuerdo entre ambos cónyuges el Juez acordará, aparecen las siguientes:

1 Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales: en concreto determinar la guarda y custodia "provisional" de los hijos, patria potestad y régimen de visitas.

2 Medidas relativas al uso de la vivienda familiar: determinar cuál de los dos cónyuges o progenitores ha de continuar en el uso de la vivienda familiar.

3 Medidas relativas a las cargas del matrimonio: fijar "provisionalmente" la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas.

4 Medidas relativas al régimen económico matrimonial: señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición.

Entre las medidas provisionales que no cabe adoptar, la más significativa es el posible establecimiento de una pensión compensatoria a uno de los cónyuges. Nunca se establecerá como medida provisional.

Una vez terminada la comparecencia o el acto señalado para la práctica de la prueba el Juez dictará auto, que contendrá los acuerdos aprobados y las medidas que se adopten. Contra dicho auto no cabe recurso alguno, pero si fuera necesario modificar esas medidas antes de que recaiga sentencia definitiva, puede acudirse al artículo 158 del Código Civil: cuando concurran circunstancias de urgencia y siempre para evitar un perjuicio al menor se puede solicitar al juzgado que se tomen medidas tendentes a evitar ese perjuicio. En este caso, estaríamos hablando de medidas urgentes que se podrían solicitar en cualquier momento del proceso, si existiera ese riesgo para el menor.

Las medidas provisionales son eficaces desde el mismo momento en que se dictan, se puede exigir su cumplimiento de manera inmediata (artículo 776 LEC), y estarán vigentes hasta que sean sustituidas por las que se acuerden en la sentencia definitiva.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

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