RETIRAN LA CUSTODIA COMPARTIDA A UN PADRE POR FALTA DE RESPETO Y COLABORACIÓN CON LA MADRE

Ya podemos considerarla doctrina pacífica: la custodia compartida debe ser lo normal, lo deseable, y no la excepción. Y ello supone que deberá establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Y ese "en tanto en cuanto lo sea" supone también que si, una vez establecida, dejan de darse las condiciones idóneas para que deba regir, el juzgador deberá retirar el sistema de coparentalidad en beneficio del menor y aplicar el sistema que se considere más beneficioso para él.

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Y eso precisamente es lo que ha hecho el Tribunal Supremo en la Sentencia que vamos a comentar en esta entrada, Sentencia nº350/2016 de 26 de mayo: retirar la custodia compartida y otorgar la custodia del hijo menor a la madre, ante "la falta total de respeto, abusiva y dominante" que tiene el padre respecto de la madre.

La sentencia de apelación había declarado probadas “las malas relaciones entre los padres”, pero no las consideró determinantes para impedir un sistema de guarda y custodia compartida por entender que no perjudicaban al menor. Sin embargo, lo cierto es que el padre mantenía una situación de acoso hacia la madre de su hijo. Llegaba a rondar los lugares que frecuentaba, o incluso los intercambios del menor los convertía en situaciones conflictivas.

Porque sí que es cierto, tal y como ha dicho el Supremo (STS 22 de julio de 2011), que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor" (ya hablamos de "las malas relaciones" en una entrada: LAS MALAS RELACIONES ENTRE PROGENITORES NO IMPIDEN LA CUSTODIA COMPARTIDA). Pero también es cierto que la custodia compartida requiere un mínimo de respeto y colaboración entre los padres, y en caso de no existir, habrá de valorarse cuál de los progenitores es quien pudiera no poner de su parte para que no exista dicho respeto y colaboración. La Sentencia dice que ese respeto y colaboración "en este caso brilla por su ausencia”, pues la conducta del padre, que se considera probada por la sentencia recurrida, “desaconseja un régimen de custodia compartida", pues éste “afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente.”

Personalmente me parece una postura acertadísima, pero me deja una duda: cuando sea la madre la que no colabore para que funcione...¿le retirarán también a ella la custodia compartida de sus hijos?. Ojalá que fuera así, que, en beneficio del menor no les temblara la mano a los jueces para retirar custodias dañinas, sin tener en cuenta el sexo del progenitor "boicoteado".

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

LA CORTA EDAD DEL HIJO Y LA CUSTODIA COMPARTIDA

¿Qué edad tiene que tener el hijo para que se pueda establecer un sistema de guarda y custodia compartida?. ¿Es posible una custodia compartida sobre un bebé?. ¿Y si es lactante?. Desde luego nos encontramos ante una cuestión compleja y de difícil consenso, pues aunque no hay ley ni norma que impida el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida sobre un hijo menor, tenga la edad que tenga, lo cierto es que uno de los parámetros a valorar, según el Supremo, a la hora de establecer una custodia compartida, es la edad del hijo.

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Tampoco vamos a negar la importancia de la alimentación en exclusiva de leche materna durante los primeros meses de vida del menor (la O.M.S. habla de alimentación en exclusiva durante los 6 primeros meses de vida). Además, por sus horarios de sueño, tampoco se ve con buenos ojos que un bebé pueda ser trasladado habitualmente o incluso que pernocte con el padre.

A pesar de que en relación a este asunto "los tiempos están cambiando", debemos decir que hasta octubre de 1990, el artículo 73 del Código Civil establecía que en todo caso la madre tendría a su cuidado a los hijos menores de 7 años, en beneficio de éstos. Por suerte, y precisamente en beneficio de esos hijos, este apartado desapareció, si bien ello ha contribuido a mantener como práctica habitual en los juzgados que hasta cierta edad los hijos deben permanecer bajo el cuidado de las madres, más si cabe si son de muy corta edad. En la práctica judicial, si en hijos menores de 3 años todavía a día de hoy se cuestionan las pernoctas con el padre (cada vez menos), aun es más difícil que se puedan establecer custodias compartidas por debajo de esta edad. Y si a ello se añade el hecho de que el hijo es lactante, los juzgados suelen anteponer el derecho del menor a ser alimentado con leche materna al derecho que tiene a estar con su padre.

Sin embargo, en mi opinión, tan importante es la alimentación o el descanso del menor como que dicho menor pueda crear o mantener un vínculo afectivo con su padre, lo cual además es compatible con mantener la lactancia materna, porque existen medios para hacerla compatible (extractores de leche, refrigeración de la leche materna, congelación hasta 6 meses sin que pierda sus propiedades, etc.). Por tanto, a priori no debería existir limitación alguna basada en la edad para que los menores puedan ser criados por ambos progenitores, y mucho menos para que puedan pernoctar con ellos indistintamente.

A nivel psicológico, existen evidencias de que los bebés desarrollan tempranamente una vinculación afectiva con ambos progenitores y que las funciones de cada uno de ellos para el bebé son igual de necesarias y de importantes. La figura paterna, en contra de lo que se ha considerado tradicionalmente es al menos igual de sensible y con la misma capacidad de respuesta ante las necesidades y demandas del niño que la materna. (Reyes Vallejo Orellana, Fernando Sánchez-Barranco Vallejo, Pablo Sánchez-Barranco Vallejo. SEPARACIÓN O DIVORCIO: TRASTORNOS PSICOLÓGICOS EN LOS PADRES Y LOS HIJOS).

En la práctica lo que se suele solicitar en estos casos, al menos de manera subsidiaria, es un periodo de adaptación hacia la custodia compartida, mediante un régimen de visitas que se vaya ampliando gradualmente en función de la edad del menor.

Jurisprudencialmente, cierto es que hay pocas referencias al respecto. Aludiré a una Sentencia del Supremo en la que se manifestaba que la corta edad del niño (3 años) no era impedimento para establecer una custodia compartida y que ya comenté en una entrada al Blog:

NI LA CORTA EDAD DEL HIJO NI LA CONDICIÓN DE "NIÑO MALETA" IMPIDEN LA CUSTODIA COMPARTIDA

Sin embargo, a fecha de hoy nuestro más Alto Tribunal no se ha pronunciado, al menos con rotundidad, en cuanto a la posibilidad de establecer una custodia compartida por debajo de esos 3 años. Si bien, al respecto tenemos algo de jurisprudencia "menor":

Juzgado de Primera Instancia N° 8 de Sabadell, Auto 317/2014 de 21 Jul: se establece una custodia compartida de un lactante de 15 meses, repartiendo las horas del día entre los padres para garantizar su alimentación. El juzgado tuvo en cuenta que la práctica habitual de los progenitores había sido "de facto" una custodia compartida y que la implicación del padre estaba fuera de toda duda, por lo que hizo prevalecer la responsabilidad compartida de los progenitores y mantuvo el régimen de alternancia que ya habían aplicado.

SAP de Palma de Mallorca de 18 de febrero de 2015, número de resolución 53/2015. En dicha Sentencia se establece que en cuanto la menor finalice el periodo de lactancia, o en todo caso cuando cumpla dos años de edad, la guarda y custodia pasará a ser compartida por ambos progenitores. No se trata de una medida excepcional, debiendo recordar lo dispuesto en la STS del 29 de abril de 2013 (que establece el sistema de guarda y custodia compartida como lo normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores).

Destacamos también la SAP de Pontevedra de 23 de septiembre de 2010, que viene a manifestarse a favor de la pernocta del padre a partir del año de edad, y que la lactancia materna no es argumento suficiente que impida esa pernocta. Al contrario, entiende que con el sistema fijado en la sentencia el menor verá en el futuro su situación con naturalidad, y establecerá vínculos afectivos fuertes con ambos progenitores, y ello redundará, obviamente, en su beneficio.

Otras Sentencias:
SAP Asturias (4ª) de 23-11-2015 (rec. 345/2015),
SAP Alicante (9ª) de 17-6-2014 (rec. 696/2013),
SAP Valencia (10ª) de 18-7-2014 (rec. 3/2014),
SAP Málaga (6ª) de 5-6-2014 (rec. 195/2013),
SAP Alicante (9ª) de 15-7-2014 (rec. 256/2014).

Recientemente en Guadalajara, me he encontrado con la sorpresa de que ante un acuerdo de medidas paternofiliales provisionales logrado "in extremis" (en sala) sobre un bebé de seis meses, no lactante y ante un padre con un alto grado de implicación, el Ministerio Fiscal ha dado el visto bueno a una custodia compartida semanal, lo cual es poco (por no decir nada) frecuente, y mucho menos cuando nos encontrábamos en fase de medidas provisionales. Es evidente que "los tiempos están cambiando", también en los juzgados.
 

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

CUSTODIA COMPARTIDA POR TRANSCURSO DEL TIEMPO Y POR APLICACIÓN DE LA NUEVA JURISPRUDENCIA

De nuevo, nuestro más Alto Tribunal aplica su doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida. Nos referimos a la reciente Sentencia STS 251/2016 de 13 de abril. Como antecedentes de hecho diremos que el padre plantea una modificación de medidas establecidas en virtud de sentencia de junio de 2011, solicitando la guarda y custodia paterna y subsidiariamente la custodia compartida sobre una hija menor de edad, nacida en noviembre de 2005.

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Destacaremos que al tiempo de dictarse esta primera sentencia de 2011 había una denuncia de la madre contra el padre por malos tratos que había dado lugar a la incoación de causa penal ,y también sobre él se abrieron diligencias penales por abusos sexuales contra su hija. Lamentablemente esto impidió al juzgador siquiera plantearse una guarda y custodia compartida pues aunque Su Señoría intuya el móvil espurio de tales denuncias, la Ley no permite establecer una guarda conjunta cuando existen indicios fundados de violencia doméstica (la simple denuncia lo es), y menos todavía si hay un proceso penal abierto por abusos sexuales del padre hacia su hija. En el momento de la modificación de medidas estos procesos penales se encuentran archivados.

En la contestación a la demanda, la madre se opuso a la modificación, alegando tensión, litigiosidad y animadversión entre los progenitores, que la hija se lleva muy bien con su pareja y solicita que se mantengan las medidas acordadas.

La sentencia de instancia desestimó las pretensiones del padre manteniendo que no se había acreditado variación de circunstancias, y que la menor está bien en su desarrollo y existe normalidad en el régimen de visitas, fomentando la madre la relación padre-hija. La sentencia de la Audiencia Provincial confirma la de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia del Tribunal Supremo:

"QUINTO.- En el presente supuesto se dan las siguientes circunstancias que aconsejan la estimación del recurso, por infracción de doctrina jurisprudencial, en interés del menor, al apreciarse un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia:
1. Tras la sentencia de divorcio de 13 de junio de 2011 se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida. 

2. Este Tribunal lo ha considerado, recientemente, el sistema normal, salvo excepciones.
3. La menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores.
4. El informe de la psicóloga del Juzgado aconsejaba en diciembre de 2010 el sistema de custodia compartida. La psicóloga propuesta por el padre, informa en febrero de 2014 que el sistema de custodia compartida es el más idóneo, en este caso. Ambas profesionales oyeron a la menor e informan sobre la misma.
5. No menos importante a la hora de valorar el cambio de circunstancias es que el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas, por los que le denunció su esposa. Con anterioridad se habían archivado diligencias penales en las que le denunciaba por abuso contra la menor, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial, en base a la pericial de los expertos del Juzgado y exploraciones de la menor, llevadas a cabo por el Juez de Instrucción. Dicha absolución constituye un cambio significativo de la circunstancias, dado que fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por aplicación del art. 92.7 del C. Civil."

En mi opinión, más allá de que se conceda una custodia compartida a un progenitor por el transcurso del tiempo y por el cambio de doctrina jurisprudencial habido desde que se acordó una custodia monoparental, habría de valorarse de manera más meticulosa de lo que se hace habitualmente hasta qué punto una custodia compartida es lo más beneficioso para una menor cuando uno de los progenitores ha sido capaz de denunciar al otro por malos tratos y de acusarle de abusar sexualmente de ella para evitar que pueda establecerse tal sistema de coparentalidad. ¿Qué clase de valores le transmitirá esa madre a esa niña?, ¿difama que algo queda?, ¿que el fin justifica los medios?

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia