martes, 29 de noviembre de 2016

A VUELTAS CON LA CUSTODIA

Extracto del artículo publicado el pasado viernes 18 de noviembre de 2016 en el Periódico "Nueva Alcarria":

A VUELTAS CON LA CUSTODIA



La custodia de los hijos, ese "oscuro objeto del deseo" en numerosos procesos de separación o divorcio. Mucho se habla de ella en los medios de comunicación (sobre todo en los especializados en prensa rosa, cuando algún famoso se separa); e incluso desde hace años hay un debate abierto en la opinión pública sobre la custodia compartida. ¿Pero qué es exactamente la guarda y custodia de un hijo? De entrada, no hay una definición legal, por lo que se trata de un concepto jurídico indeterminado al que, en mi opinión, la práctica judicial le ha dado un valor que no debería tener. Y me explico: 

Cuando hablamos de la custodia de los hijos, hablamos de la convivencia con estos. Así de sencillo (y así de complicado, según se mire). La custodia de un hijo menor de edad o no emancipado no es más que el conjunto de derechos y obligaciones que nacen para el progenitor que convive con ese hijo, y sólo durante el tiempo que permanezca el hijo bajo su cuidado. Por tanto, tener la custodia de un hijo no supone tener un estatus privilegiado frente al otro progenitor, ni representa un poder de disposición absoluto sobre ese hijo, ni tan siquiera le faculta para tomar decisiones sobre el hijo (salvo las urgentes), pues esa facultad no proviene de su custodia, sino de otro término jurídico: la patria potestad, que podemos definir como el conjunto de derechos y responsabilidades que tienen ambos padres con independencia de que convivan o no con sus hijos. Curiosamente, la patria potestad no se suele discutir en los juzgados: su ejercicio debe ser conjunto, compartido entre los padres por encima de quien ostente la custodia del hijo.

Entonces, si el ejercicio conjunto de la patria potestad no se discute y cuando se discute por la custodia de los hijos lo que se plantea únicamente es una cuestión de convivencia con éstos, ¿por qué muchos progenitores acaban litigando por esa custodia?, ¿por qué es el "gran caballo de batalla" en la mayoría de procesos contenciosos? Más allá del derecho que tienen los hijos a relacionarse con ambos padres y que debe prevalecer en todo caso, lo cierto es que en numerosas ocasiones muchos de ellos ansían esa custodia porque la patria potestad a la que me he referido anteriormente queda devaluada por la actitud de quien ejerce inadecuadamente la guarda y custodia de los hijos, al entorpecer o incluso al impedir la relación de estos con el otro progenitor, o al tomar de manera unilateral decisiones propias de la patria potestad que deberían tomarse de manera conjunta. En estos supuestos, el progenitor afectado debe comunicar al juzgado ese incumplimiento para que actúe contundentemente contra el progenitor incumplidor. ¿Qué sucede en la práctica? Que no son pocas las ocasiones en las que esa contundencia judicial brilla por su ausencia, siendo normalmente los juzgados permisivos y benevolentes con el progenitor incumplidor. (...) 

Un segundo motivo que encuentro para que muchos padres luchen por esa custodia es un motivo que nada tiene que ver con la convivencia de sus hijos. El hecho de que con el establecimiento de la custodia del hijo se establezcan también una serie de privilegios económicos a favor del progenitor que la ostenta, en esencia la atribución del uso de la vivienda familiar -que suele ser común- y el cobro de la pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio, que se supone que es para el hijo, pero de la que el custodio no tiene que rendir cuentas a nadie sobre su gasto, hace que muchos padres pugnen por esa custodia. De nuevo, estoy convencido de que si esa aparentemente deseada custodia no tuviera aparejada tales beneficios, también se reducirían considerablemente los litigios. 

Finalmente, cierto es también que muchos padres y madres litigan por esa custodia porque quieren estar con sus hijos. Pero suelen caer en un error muy común: de una manera egoísta, aunque a veces inconsciente, valoran la custodia desde sus propios intereses y no desde la perspectiva de sus hijos. De entrada, no se trata sólo de estar más o menos tiempo con tu hijo, sino de responsabilizarte de él durante el tiempo que esté contigo. El matiz es muy importante porque cambia todo el concepto de la custodia: no es un derecho de los padres, sino un derecho de los hijos a relacionarse con ellos, lo que a su vez la convierte en una carga, en una responsabilidad para aquellos que un día decidieron ser padres y quieren (y pueden) seguir ejerciendo como tales más allá de una ruptura de pareja.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

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