martes, 20 de diciembre de 2016

LA CUSTODIA COMPARTIDA

Artículo publicado en el Periódico "Nueva Alcarria" el pasado viernes 16 de diciembre:

LA CUSTODIA COMPARTIDA

Foto: http://nuevaalcarria.com
El pasado 28 de noviembre el Tribunal Constitucional hizo pública la que era una "crónica de una muerte anunciada": la anulación de la conocida popularmente como "Ley de custodia compartida valenciana", por considerar que la Comunidad Valenciana no tenía Derecho Foral suficiente como para legislar sobre esa materia. Dicha Ley disponía, en uno de sus siete artículos, que como regla general la custodia de los hijos se atribuiría a ambos padres de manera compartida "sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos". 

Aprovechando esta noticia, voy a tratar de aclarar el concepto: ¿qué es la custodia compartida? La custodia compartida no es más (ni menos) que el sistema que permite al hijo menor de edad que se haga efectivo el derecho que tiene a relacionarse con sus padres; derecho al que no se le puede privar sólo porque sus padres estén separados. Pero entonces, ¿cómo puede ser criado por ambos progenitores si éstos no conviven juntos? El único modo posible es hacerlo de manera alternativa, compartiendo los tiempos de convivencia. Eso sí, sin caer en el error de considerar que la custodia compartida solo es un reparto de tiempos, pues realmente se trata de un reparto de responsabilidades entre los padres, con independencia de que compartir los tiempos sea, en definitiva, el modo de compartir también esas responsabilidades. Esto es "a grosso modo" lo que se conoce como custodia compartida, que no se trata de una medida excepcional, sino lo normal y lo deseable por considerarse la mejor solución de todas las posibles, y que debe establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea. 

Y no es que lo diga yo, sino que así lo dictamina nuestro más Alto Tribunal, el Tribunal Supremo, quien ante la falta de una legislación aplicable y a raíz de una Sentencia capital y "revolucionaria", la Sentencia 257/2013 de 29 de abril, en apenas un par de años ha dado un giro de ciento ochenta grados a su doctrina jurisprudencial sobre una materia tan controvertida como ésta. Porque a la aludida Sentencia de 29 de abril de 2013, le acompañaron otras tantas que acabaron de pulir el concepto, llegando incluso a determinar que la custodia compartida fomenta la integración del menor con ambos padres evitando desequilibrios, que evita el sentimiento de pérdida de alguno de ellos, que no se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores y que, por añadidura, fomenta la cooperación entre ellos. 

De este modo, se da por superado (al menos jurisprudencialmente) el debate sobre cuál es la mejor medida a tomar respecto de los hijos afectados por una ruptura familiar: el sistema de guarda y custodia compartida es el menos malo (hablar del "más beneficioso" para los hijos siempre me ha parecido un eufemismo). Esto también supone un cambio radical en cuanto a la prueba, pues a partir de esta nueva doctrina jurisprudencial, el progenitor que considere que lo mejor para sus hijos es una custodia en exclusiva de los mismos, deberá justificar por qué va a ser menos perjudicial esa custodia monoparental que la compartida. En definitiva: se invierte la carga de la prueba y convierte las custodias exclusivas en excepcionales. 

Eso sí, aun siendo lo normal y lo deseable, previamente a su establecimiento se habrá de analizar si se dan una serie de condiciones o requisitos para que pueda otorgarse esa custodia compartida, como son la práctica anterior de los progenitores, sus aptitudes y actitudes personales, distancia entre domicilios, disponibilidad de los mismos, deseos manifestados por los menores, resultado de los informes exigidos legalmente, y cualquier otro que permita a los hijos llevar una vida adecuada en una convivencia que forzosamente va a ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores convivían, pero que no por ello debe descartarse sin más. Al respecto, las fórmulas de aplicación de esa custodia compartida sobre los hijos son diversas: bien por días, por semanas, por quincenas, por meses, por trimestres escolares o incluso anuales. O estableciendo varias de ellas de manera gradual, en función de la edad y necesidades del hijo. A falta de acuerdo entre los progenitores, será el criterio del juzgador quien decida la periodicidad con la que deba ejercerse esa convivencia con los hijos atendiendo siempre al interés de los menores. 

En mi opinión, no debería tratarse de imponer un sistema de convivencia concreto que a la larga puede acabar convirtiéndose en más o menos estereotipado. Lo ideal sería que el juzgado estableciera "un traje a medida" para los hijos según cada situación. Pero no nos engañemos: los juzgados no hacen "trajes a medida", y precisamente por eso, y a pesar de que la custodia compartida no va a ser siempre la mejor solución en todos los casos, sí que entiendo que debe ser el punto de partida para encontrarla. En la práctica, a pesar de la evolución doctrinal y de que los juzgados son cada vez más sensibles a la realidad social que estamos viviendo, todavía cuesta mucho romper con esa inercia, que se ha seguido durante décadas, de imponer custodias exclusivas, generalmente a la madre, como lo más beneficioso para los hijos. Esto se refleja en las estadísticas más recientes que indican que sólo se establecen custodias compartidas en un 24% de los procesos de separación o divorcio con hijos, teniendo en cuenta además que el porcentaje sería menor si no se incluyeran los territorios forales donde la custodia compartida es preferente por ley (en Aragón y Cataluña, por ejemplo, se alcanza el 40%, mientras que en Castilla-La Mancha no se llega a un 18% de custodias compartidas). Y, sin embargo, el Tribunal Supremo sigue insistiendo de manera clara y cada vez más consolidada: la custodia compartida debe ser lo normal, incluso lo deseable. Y tendrá que establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea. 

Luis Miguel Almazán 

Abogado de Familia

2 comentarios:

  1. Hola, no se si este es el sitio adecuado para hacer una consulta. Pero estoy buscando algún tipo de sentencias si existieran para tomar la decisión o no en pedir la custodia compartida. El año pasado al pedir lá custodia compartida (tenías muchas pruebas que aportar en ese sentido ) la madre de mi hijo me puso una falsa denuncia por amenaza y al ser condenado en A.P. tuve que desistir en un primer momento en mi petición de custodia compartida. Ya se ha terminado el orden de alejamiento y me vuelvo a plantear en lucharla que es lo que desea también mi hijo de 8 años. Vivo en Madrid. .se que ahora lo tengo complicado y quería saber si existen sentencias favorables como en mi caso. Gracias

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    1. A priori no puedo decirte jurisprudencia que pueda serte favorable, si acaso jurisprudencia menor que habría que estudiar detenidamente. Por lo que me dices ha pasado un año desde que se establecieron las medidas paternofiliales y también habría que ver cuánto tiempo ha transcurrido desde que se canceló la orden de alejamiento, pero de entrada me parece poco tiempo. En todo caso, también depende del tipo de condena que tuvieras (no es lo mismo amenaza que agresión, por ponerte un ejemplo)y luego depende de la actitud y aptitud que hayas tenido durante este tiempo tanto con la madre como con tu hijo: un actitud conciliadora, dialogante, colaboradora, "pacificadora". Como te digo, habría que estudiar detenidamente tu caso para valorar si es viable o no pelear por una custodia compartida.

      Saludos.

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