SUSPENSIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS EN CASO DE PRECARIEDAD ECONÓMICA

Sobre la suspensión de la obligación de prestar alimentos ya he hablado en varias entradas anteriores entre las que destaco la más reciente:

CUANDO NI EL "MINIMO VITAL" PUEDE SER CUBIERTO CON UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS

Foto: http://www.imchef.org

En Sentencia del Tribunal Supremo 663/2016 de 14 de noviembre, nuestro más Alto Tribunal vuelve a dejarnos claro que es posible suspender temporalmente la obligación de pago de una pensión de alimentos si existe una situación de pobreza absoluta sobrevenida.

En este caso, se trata de un padre al que se le agota el subsidio de paro y contra la decisión del juzgado de primera instancia y de la Audiencia Provincial que dictaminaron que no procedía ni suspender ni reducir la pensión de alimentos (200.-€ mensuales, 100.-€ por hijo) por considerar que no se podía eximir a un progenitor del pago de sus obligaciones inherentes a la patria potestad, aun existiendo precariedad familiar, el Supremo establece un periodo de suspensión de pago de la pensión de alimentos de seis meses en los que deberá gestionar las pertinentes ayudas sociales para atender a la alimentación de sus hijos, así como a negociar con la administración concursal de la empresa en la que trabajaba, el pago de los salarios que le adeuda. Cierto es que la situación es especial pues los hijos tienen reconocida una minusvalía del 65% y 40% respectivamente y obtienen una pensión de 365 euros el uno y 80 euros el otro; y la esposa obtiene ayudas del Ayuntamiento y servicios sociales para la manutención de los hijos.

Fundamento de derecho SEGUNDO:

"SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

1.- El supuesto enjuiciado merece una respuesta acomodada a cuando los hijos son menores de edad, pues la Sala viene manteniendo en casos de hijos mayores de edad pero con discapacidad ( SSTS 372/2014 de 7 de julio y 547/2014 de 10 de octubre ) su equiparación a los menores de edad mientras se mantengan en el domicilio familiar y carezcan de recursos.

2.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: 

i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. 

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). 

ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 (NOTA ESTA SENTENCIA LA COMENTO EN: SOBRE LA SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS), en la que recoge que:

«El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia", que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. »

En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

3.- Sin apartarse de la citada doctrina la sentencia 275/2016, de 25 de abril , mantuvo la decisión de la sentencia recurrida por respetar el criterio de ponderación de ella, ya que había acudido «a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad».

Sin embargo, por no respetar este criterio, se casó la sentencia recurrida en la número 184/2016, de 18 de marzo (VER ENTRADA: CUANDO NI EL "MINIMO VITAL" PUEDE SER CUBIERTO CON UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS ), pues se tuvo en cuenta la doctrina antes recogida así como la penosa situación de mínimo vital de la unidad familiar, para inferir que en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, debiendo ser las Administraciones Públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.

4. (...)

5.- Aplicando a las anteriores circunstancias la doctrina de la Sala antes expuesta, procede acordar la suspensión de la aplicación alimenticia que tiene el recurrente para con sus hijos, si bien por un tiempo máximo de seis meses en los que habrá de gestionar con la administración concursal el posible crédito que tenga derivado del concurso de acreedores de la empresa en que prestaba sus servicios, así como para instar, en su caso, ayudas sociales para atender a la alimentación complementaria de sus hijos."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

¿CUÁL ES EL JUZGADO COMPETENTE PARA TRAMITAR UNA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS?

Me divorcié en Madrid pero mi ex se ha marchado a vivir a Valencia. Ahora yo vivo con nuestros hijos menores de edad en Guadalajara. ¿Dónde tengo que presentar una demanda de modificación de medidas? ¿En el juzgado de Madrid que fue quien tramitó el divorcio, en Valencia donde reside mi ex, o en Guadalajara que es donde residen mis hijos?. Vamos a determinar cuál es el juzgado competente para tramitar un proceso de modificación de medidas definitivas:

Foto: http://elpais.com

De entrada, diremos que el ir y venir de nuestros legisladores y la cambiante doctrina del Tribunal Supremo hacen que resolver esta cuestión sea más complicado de lo que parece. Partiremos de un análisis cronológico de la evolución de la norma:

El artículo 775.1 de la LEC antes de la reforma introducida por la Ley 42/2015 de 5 de octubre decía: “El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas”. Esta redacción dejaba una legítima duda sobre cuál era el juzgado competente para solicitar la modificación de medidas:

-Para unos, el proceso de modificación de medidas es de carácter autónomo y en consecuencia la competencia se establecería por las reglas del art. 769. LEC: “salvo que expresamente se disponga otra cosa, será tribunal competente para conocer de los procedimientos a que se refiere este capítulo el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado...”.

-Para otros, se trata de una incidencia de un proceso anterior de separación o divorcio por lo cual la competencia debería corresponder al juzgado que conoció del anterior proceso, para preservar mejor el principio de seguridad jurídica unificando en un solo juzgado todas las actuaciones.

Esta última es la línea que mantuvo inicialmente el Tribunal Supremo al defender el carácter incidental del procedimiento de modificación de medidas. Sin embargo el Alto Tribunal no tardó en variar de postura con la intención de respetar y preservar el criterio de proximidad a la hora de fijar la competencia: autos 11 febrero 2003, 22 octubre de 2004, 11 noviembre de 2015 o 28 de mayo de 2013 donde establece que la competencia territorial se determina conforme a lo dispuesto en los referidos artículos 769 y 771,1 de la LEC

Con la Reforma de la LEC, introducida tras la publicación de la Ley 42/2015 de 5 de octubre, el legislador pretende zanjar la discusión reformando el artículo 775.1 y dejándolo con la actual redacción: “El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas la modificación de las medidas convenidas…”. Así pues el legislador da un paso atrás en la interpretación de la norma que ya venía desarrollando el TS, dejando de lado el criterio esencial de proximidad territorial a la hora de fijar la competencia de un juzgado.

No parece tener mucho sentido que se obligue a pleitear en una localidad en la que, en muchas ocasiones, ni los menores ni los ex-cónyuges residen, sólo por el hecho de que en dicho juzgado de tal localidad se tramitara la separación o divorcio. En mi opinión, la proximidad debería ser el criterio primordial a tener en cuenta por el legislador a la hora de atribuir la competencia territorial por motivos que van desde el ahorro de costes, la facilidad probatoria, la celeridad de los actos de comunicación y vistas al no tener que desplazarse las partes (o al menos una de ellas), menores, testigos, peritos, etc., garantizando por tanto el mejor desarrollo de la Justicia.

Sin embargo, con el Auto del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016 (SP/AUTRJ/863588), el Alto Tribunal da por zanjado el tema acudiendo a la literalidad del art. 775 de la LEC atribuyendo la competencia al Juzgado que conoció del divorcio y rechazando la aplicación del art. 769: “el propósito del legislador de atribuir la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas al juzgado que dictó la resolución inicial es indudable,… la opción plasmada en la reforma del art. 775 el legislador ya ha ponderado las ventajas e inconvenientes, y no puede ser obviada por los órganos judiciales que aplican la norma por exigencias básicas del principio de legalidad”.

*ACTUALIZACIÓN 2017:

AUTO del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 12.07.2017

“Esta sala ha valorado los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal para sostener la solución contraria, pero considera que el propósito del legislador de atribuir la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas al juzgado que dictó la resolución inicial es indudable, a la vista del tenor literal del art. 775 LEC . No se trata, además, de una iniciativa aislada de la citada Ley 42/2015, porque la coetánea Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, mantiene el mismo criterio: el fuero general en los expedientes de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, en los de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda y en los de la administración de bienes de menores y discapaces es el de su domicilio (arts. 86.2 y 87.2), pero se regulan en esos mismos preceptos concretas excepciones que atribuyen la competencia de forma prioritaria al juzgado que previamente haya dictado una resolución estableciendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, la atribución de la guarda y custodia o la tutela.

(...)

Se entiende, por ello, que en la opción plasmada en la reforma del art. 775 el legislador ya ha ponderado las ventajas y los inconvenientes de una solución que, una vez convertida en derecho positivo, no puede ser obviada por los órganos judiciales que aplican la norma, por exigencias básicas del principio de legalidad.

No puede desconocerse que, frente a la virtualidad indudable del fuero de proximidad, mantener la competencia del juzgado que adoptó las medidas cuya modificación se pretende aporta también ventajas y que los inconvenientes que provoca no son insalvables.

En primer lugar, este fuero de competencia aporta un factor de calidad en la decisión de cambio de las medidas, ya que es el juzgado que las adoptó el que se encuentra en mejor posición para valorar si las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución inicial han sufrido una modificación relevante.

En segundo lugar, la atribución unívoca y exclusiva de la competencia a ese juzgado es una norma clara y precisa que garantiza la seguridad jurídica y evita conflictos de competencia como los que han sido tan frecuentes en la aplicación del art. 769 LEC , al tiempo que evita posibles fraudes de ley por alteraciones caprichosas del domicilio del progenitor custodio.

La aplicación del art. 775 LEC , en la forma explicada, no prejuzga la solución del problema que pueda plantearse cuando la resolución inicial haya sido dictada por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer que al tiempo de la demanda de modificación de medidas carezca ya de competencia objetiva, conforme al art. 87 ter 2 y 3 LOPJ […]”.

No es labor del Alto Tribunal criticar al poder legislativo, pero el cumplimiento de la literalidad de la norma va a dar resultados y soluciones absurdas como son el auxilio judicial propuesto por la Sala: ¿se van a practicar todas las pruebas por auxilio?, ¿el exhorto se convertirá en la regla general?. En definitiva creemos que surgirán estas y otras preguntas por no matizarse la competencia de los juzgados en estos supuestos.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

USO DE LA VIVIENDA CUANDO LOS HIJOS SON MAYORES DE EDAD

La atribución del uso de la vivienda es un asunto que ya ha tratado el Tribunal Supremo en varias ocasiones. También cuando los hijos son mayores de edad. Destaco dos Sentencias:

- Sin hijos menores no cabe atribuir uso de la vivienda familiar a la madre solo porque el hijo mayor de edad vaya a vivir con ella. STS 385/2015 23 junio.

- El uso de la vivienda podrá ser nuevamente valorado con la mayoría de edad de los hijos, según circunstancias actuales (STS 12-02-2014).

Foto: http://elpais.com

Recientemente nuestro más alto Tribunal ha venido a arrojar más luz sobre la problemática del uso de la vivienda familiar cuando los hijos se convierten en mayores de edad. Nos referimos a la Sentencia del Tribunal Supremo nº604/2016 de 6 de octubre (Id Cendoj: 28079110012016100565).

En el supuesto que contempla la sentencia, al convertirse los hijos en mayores de edad, y a pesar de que sigan sin ser económicamente independientes e incluso que convivan con la madre (quien ostentaba su custodia), el juzgado de instancia contempla el uso de la vivienda de modo alternativo por un tiempo de dos años para cada progenitor. La segunda instancia revoca esta decisión y hace atribución de la vivienda familiar a la madre hasta la independencia económica de los hijos. Finalmente el Supremo confirma la decisión del juzgado de primera instancia, estableciendo nuevamente el uso alternativo de la vivienda que fue familiar.

Nuestro más Alto Tribunal toma esta decisión asumiendo que aunque no sean económicamente independientes, cuando los hijos ya son mayores de edad es necesaria una temporalización del uso de la vivienda, y en estos casos es aplicable el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil: "no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Por tanto, una vez los hijos sean mayores de edad se atenderá al interés de las partes y no al interés de los hijos, señalando además que el hecho de que las partes o alguna de ellas tenga segundas viviendas en propiedad es irrelevante. Finalmente, el Supremo considera adecuada la medida del juzgado de instancia de atribuir un uso alternativo de dos años para cada parte.

FUNDAMENTOS DE DERECHO (extracto):

(...)

SEGUNDO.- Se estima el primero. Como fundamento del interés casacional se cita la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2011 a la que añade la posterior de 30 de marzo de 2012, cuya doctrina ha sido reiterada en las sentencias de 14 de noviembre de 2012 , 12 de febrero de 2014 , 29 de mayo 2015 y 17 de marzo 2016 . En ellas se establece lo siguiente:

«... la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...».

«...La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».

En el caso que se enjuicia la sentencia recurrida valora que los hijos viven con su madre y que no tienen independencia económica encontrándose en periodo de formación por lo que, dice, sin citar jurisprudencia alguna, que solo cabe hacer el uso y atribución del domicilio "a los hijos por ser estos el interés más necesitado de protección" y "exclusivamente hasta la independencia económica".

Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada, sin que ninguna influencia tenga el hecho de que existan otras viviendas al no ser posible fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, que es al que se refiere el artículo 96 del Código Civil (sentencia 9 de mayo de 2012). Como consecuencia, y conforme se interesa y se interesó en la instancia, y se acordó en la sentencia del juzgado, se mantiene el uso alternativo de la vivienda familiar dispuesto en la misma.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

NUEVA SENTENCIA DEL SUPREMO DENEGANDO LA CUSTODIA COMPARTIDA

Nueva sentencia a destacar del Tribunal Supremo. Esta vez denegando la custodia compartida de una hija, solicitada por el padre, resolución 526/2016 de 12 de septiembre (Id. Cendoj: 28079110012016100510).

Foto: http://hoy.com.do

El padre, quien además de alegar que el régimen de visitas que tiene es prácticamente una custodia compartida (y que por tanto debe reconocerse como tal), también invoca el principio de no separación de hermanos, alegando que tiene otra hija de otra relación. Nuestro más alto Tribunal desestima su petición porque considera que las sentencias de instancia han valorado adecuadamente el interés de la menor, y en concreto porque:

- El reparto de tiempos es más o menos igualitario (fines de semana alternos y dos tardes entre semana con pernocta, además de vacaciones por mitad), pero no por ello puede pretenderse convertir un régimen de visitas en una custodia compartida. Por tanto, no puede identificarse sin más custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia del hijo con uno o con otro progenitor.

- El recurrente lo que pretende es que se establezca una custodia compartida sólo para que se adopten medidas distintas con respecto al uso de la vivienda atribuido a la hija y a la madre (de la que paga el 100% de la cuota mensual del préstamo hipotecario) y alimentos (1300.-€ mensuales) que las que pudieran acordarse en los supuestos de guarda exclusiva.

- Mientras el padre tiene un trabajo que le exige una dedicación de tiempo importante, con viajes al extranjero, la madre no trabaja desde que nació la niña y su dedicación ha sido y es exclusiva.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- (...) La sentencia del juzgado establece un amplio sistema de visitas paterno filiales de fines de semana alternos, mitades vacacionales y días intersemanales con pernocta, convirtiendo en definitivas las medidas acordadas en su día. (...)

(...) Este mero hecho de presentar el padre plena capacidad, aun sumado a la existencia de una hermana de vinculo sencillo, máxime teniendo en consideración las diferencias de edades, no abocan sin más a la postulada custodia ni exclusiva, ni compartida, cuando por cierto, la Juez "a quo" lleva a cabo una distribución equitativa del tiempo de Crescencia entre uno y otro progenitor, de manera absolutamente prudente y sensible para con la situación de esta niña, en atención al grado de implicación de cada padre en sus cuidados cotidianos y atenciones prodigadas en todos los aspectos, higiene, alimentación, sanitarios, educativos...etc.

(...)Tenemos en consideración que en el concreto supuesto que se enjuicia prácticamente se desarrolla una guarda y custodia compartida alternativa, en cuanto, reiteramos, se ha repartido el tiempo de permanencia con uno y otro progenitor de manera equitativa, en espacios cronológicos semejantes, de manera que al caso viene a ser tan solo nominal el mantenimiento de la guarda y custodia a la madre, sin necesidad de recurrir por ahora a otras medidas más drásticas.

Reiteramos que Dº. Cornelio ejerce la custodia efectiva y responsabilidades derivadas de la misma con Crescencia en los tiempos amplios en que con ella le corresponde la permanencia, sin que la atribución de la guarda a la madre implique de ninguna manera perdida de la relación afectiva y vinculación padre-hija-hermana paterna, que queda garantizada en méritos al amplio régimen de visitas diseñado, lo que permite afirmar que en el devenir diario de su vida, en lo cotidiano y en realidad, cuenta con la presencia de uno y otro progenitor en espacios temporales modulados, de la manera más parecida a la situación que existía en tiempos de convivencia pacífica, si bien en diversa distribución de arcos cronológicos.

SEGUNDO.- (...)En el caso, no se vulnera la doctrina de esta sala relativa a la guarda y custodia compartida. No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida. Tampoco se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores para asumir estos menesteres de guarda. Lo que no se comparte es que, frente a la sentencia recurrida que valora el interés de la niña con expresa atención a su opinión, se pretenda convertir el régimen de visitas y comunicaciones del padre con la hija en una guarda y custodia compartida. El recurso se entiende únicamente desde la idea de que bajo la cobertura de la guarda y custodia compartida que establece el artículo 92 del Código Civil , se deben adoptar medidas distintas con relación a la vivienda y alimentos que las que pudieran acordarse en los supuestos de guarda exclusiva de los hijos por uno de los progenitores. Es cierto que el reparto del tiempo de convivencia que instaura la sentencia si no es igual es muy parecido y que no puede identificarse sin más custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de la niña con uno o con otro progenitor. Ocurre, en este caso, que el interés de la menor demanda la solución recurrida y no otra desde la idea, valorada en la sentencia, especialmente por remisión a la del juzgado, de que la madre no trabaja desde que nació la niña y de que se ha dedicado en exclusiva a su cuidado, incluido el tiempo transcurrido desde que el padre abandonó la convivencia familiar y se marchó con su hija Fátima , hecho que no ha sido combatido en el recurso correspondiente, frente al padre cuyo trabajo le exige una dedicación de tiempo importante, con viajes al extranjero, con lo que este periodo de mayor convivencia de la madre con la niña en la que fue vivienda familiar va a permitir que la toma de decisiones habituales se mantenga en una misma dirección, que es lo que a la postre ha llevado a ambas instancias a adoptar la medida cuestionada en términos de razonada prudencia, y, por supuesto, en beneficio e interés de la menor (...)".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

PARA TODA LA VIDA

El pasado viernes 14 de octubre me estrené como columnista del Periódico con mayor trayectoria en la Provincia de Guadalajara y el más vendido, el Periódico "Nueva Alcarria". Estrené mi sección particular: "Derecho y Familia" en la que con una asiduidad quincenal, escribiré sobre temas que puedan ser interesantes para la opinión pública y no "puesta" en el Derecho de Familia y en todo lo que le rodea (aunque quien más o quien menos conoce alguien al que le afecta). Aquí va un extracto del artículo:

Foto: http://nuevaalcarria.com

"PARA TODA LA VIDA

En la actualidad, los matrimonios no tienen por qué ser para toda la vida. De hecho, un mal matrimonio puede acabar con una familia, así que mejor que no lo sean. Puedo afirmar sin temor a equivocarme que divorciarse o romper con la pareja no tiene por qué ser malo (aunque sí sea una mala experiencia). Pero siempre y cuando el divorcio sea bueno. Porque os aseguro que si el matrimonio no es para toda la vida, lo que sí es para toda la vida es un mal divorcio o una separación. Y si tan importante es encontrar una buena pareja, más importante todavía sería encontrar una buena expareja. Y más cuando hay hijos de por medio, pues esa expareja no dejará nunca de ser el padre o la madre de tus hijos. Y aunque lo primero que debe imperar es tu sentido común (y apelar al sentido común de la otra parte) porque se presupone que todos somos personas adultas y civilizadas, es inevitable que muchas personas dejen de serlo ante una ruptura de pareja donde se desatan sentimientos y emociones “a flor de piel”. Por eso, desgraciadamente en numerosas ocasiones ni siquiera la solución está en nuestras manos y sufrimos por lo inevitable.

Las crisis familiares están en auge. Eso es innegable. Y como fenómeno social hoy ya tan habitual, la sociedad española sigue teniendo un grado de inmadurez preocupante, sigue sin haber una cultura del (buen) divorcio. Y como tampoco hay un “manual de instrucciones”, cuando decidimos (o deciden por nosotros) unirnos a este club al que nadie quiere unirse, nadie sabe cómo manejar la situación, fruto de ese estado de inmadurez que he comentado. De entrada, una vez tomada la decisión de separarte, quedas sometido a las reglas de una especie de ‘Jumanji’ legal en virtud del cual, según elijas ir por un camino u otro, deberás sortear una serie obstáculos más o menos complicados emocionalmente, y finalmente obtendrás unos resultados más o menos satisfactorios para ti y para tus hijos.

Por ello, un primer consejo que yo daría ante una ruptura de pareja o un proceso de separación o divorcio es el de “vísteme despacio que tengo prisa”. Tomar decisiones precipitadas, dejarse llevar por esos sentimientos y emociones puede salir muy caro. No queramos “acabar cuanto antes” porque, en muchas ocasiones, esas prisas, lejos de proporcionarnos una solución, suelen ser el inicio de un problema todavía mayor. (...)

Un último consejo, más personal que legal: no eres el primero o la primera, ni vas a ser el último o la última en divorciarte o separarte de tu pareja. No lo consideres un fracaso, sino una experiencia de la que aprender de cara al futuro. Afronta el proceso con optimismo y trata de sacar siempre conclusiones positivas. A veces, por muy duro que parezca, separarse de alguien es estar haciendo las cosas bien".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LOS TUITS DEL TRIMESTRE (JUL-AGO-SEPT 2016) EN MI CUENTA DE TWITTER

Paso a copiar los tuits más interesantes de los últimos tres meses (julio-agosto-septiembre de 2016) que he ido publicando en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia, que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com

GASTOS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 25 julio
No cabe modificar gastos d traslado porque cuando se firmó convenio regulador ya vivían en distintas ciudades y nada se pactó. SAP Cáceres Stc25/01/2016


GUARDA Y CUSTODIA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 4 julio
Para establecer una #custodiacompartida se requiere q al menos la pida uno de los progenitores STS 400/2016 de 15 de junio


PATRIA POTESTAD:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 25 JUL
Escolarizar en un colegio equidistante a los domicilios de padres es más beneficioso que hacerlo por la calidad de los colegios. Juzg3 Córdoba Auto 20/04/16

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 24 AGO
No procede privar de patria potestad al padre por su pasividad pero sí atribuir a la madre el ejercicio exclusivo. SAP Cordoba 17/03/2016

LUIS MIGUEL ALMAZÁN ‏ 29 AGO
Se deniega traslado de una menor a Italia al no existir elementos suficientes para determinar que sea beneficioso para ella. SAP Bna sec18 12/01/16

PENSIÓN DE ALIMENTOS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 24 AGO
Se extingue pensión de alimentos con efectos desde la interposición de la demanda, al estar el hijo trabajando desde antes. SAP Mad Sec22 12/04/16


PENSIÓN COMPENSATORIA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 24 AGO
El plan de pensiones del obligado no se tiene en cta para fijar la pensión compensatoria, solo sus ingresos periódicos. SAPCáceres18/12/2015


RÉGIMEN DE VISITAS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 24 AGO
No cabe suspender visitas d hija 11 años q no quiere ir con el padre y se remite a servicios sociales para normalizar su relación.SAPMad 18/04/16

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 24 AGO
No cabe pernocta intersemanal por la distancia de 40km que hay entre el colegio de la menor y el domicilio paterno. SAP Bna sec12, 8/04/2016.

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 24 AGO
No cabe modificar pacto de recogida/entrega firmado en convenio al no haber alteración sustancial de las circunstancias. SAPCordoba 29/03/16


VIVIENDA FAMILIAR:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 25 JUL
No cabe modificar uso de vivienda en favor de hijo menor y madre cuando en convenio regulador se pactó uso para progenitor no custodio.SAPMad 22/01/16

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 25 JUL
Ser víctima de violencia de género no implica tener mas necesidad de protección para atribuirse el uso de la vivienda fam. SAP Mad. 15/12/15

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA PORQUE EL PLAN PROPUESTO NO APORTA ESTABILIDAD

Tenemos nueva Sentencia del Supremo, un tanto "especial", puesto que por un lado rechaza los argumentos de instancia y apelación para denegar la custodia compartida, pero por otro lado la deniega al no presentar el padre un plan parental estable. La Sentencia en cuestión es la 283/2016 (Id. Cendoj: 28079110012016100287) de 3 de mayo de 2016.

Foto: http://elpais.com

En primer lugar, el padre solicita en instancia y apelación la custodia compartida y nuestro más alto tribunal rebate uno a uno los argumentos que emplea el Juzgado y la Audiencia para denegársela:

- Que el menor se encuentre estable en una situación de custodia exclusiva no excusa para no establecer la custodia compartida.

- Que los desencuentros en niveles normales dentro de un marco familiar de mutuo respeto tampoco son excusa.

- Que el hecho de que el padre inicialmente no propusiera la custodia compartida, si era lo que consideraba idóneo, no impide que la pueda pedir ahora existiendo nuevas circunstancias tales como que actualmente los hijos tienen dos años más (5 y 8 años) y ha existido un cambio de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión

Sin embargo, y aquí viene "lo curioso" de la Sentencia, la Sala deniega la custodia compartida porque el plan de parentalidad presentado por el padre no cubre el interés de los hijos.

Para ejercer la custodia compartida, además de los fines de semana alternos, el padre propone un régimen de pernocta de dos días intersemanales. Pero si se atiende a las necesidades de los menores entre semana, tanto personales como escolares, en función de la edad de los mismos, éste régimen propuesto no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, más parecido a un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el no custodio.

Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.

Fundamento de Derecho CUARTO:

"CUARTO.- Decisión de la Sala.

A partir de las anteriores consideraciones se alcanzan las siguientes conclusiones:

1.- La sentencia recurrida contradice la doctrina de la Sala que se ha expuesto, al negar relevancia al cambio de circunstancias alegadas por el recurrente, por entender que no tienen entidad suficiente para justificar la modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos.

Se ha de tener en cuenta que los hijos tienen, al solicitarse la modificación de la medida, 4 y 7 años respectivamente, esto es, dos más que cuando se dictó la sentencia de divorcio el 18 de febrero de 2011 , así como que el régimen acordado en ésta se flexibilizó por auto de la Audiencia Provincial de 10 de enero de 2012. Asimismo se ha de tener en cuenta que al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio el régimen de guarda y custodia compartida era un régimen ciertamente incierto, como ha demostrado la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad, e incluso la doctrina del TC sobre el artículo 92.8 CC ( STC de 17 de octubre 2012 ). Lo expuesto explica otra de las objeciones de la sentencia recurrida, cual es, la de no comprender que si el régimen que ahora se postula era el idóneo, no lo propugnara el padre en la litis del divorcio, en la que solicitó la atribución para sí de la guarda y custodia de los menores. Tales circunstancias justifican suficientemente que pueda pretenderse, al tiempo en que se interesa, una modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos, por entenderse que el escenario contemplado en su día se ha modificado de forma relevante.

2.- Consecuencia de lo anterior es que se haya de decidir si el régimen de guarda y custodia compartida que solicita el recurrente, y que, como afirma la sentencia recurrida, no es el que en principio propugnaba, cubre el interés de los hijos.

3.- Si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto de pernocta de dos días intersemanales con el padre, no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio.

Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.

En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella.".

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

SE ESTABLECE LA CUSTODIA COMPARTIDA PORQUE LA FALTA DE COMUNICACIÓN Y LA CONFLICTIVIDAD ES NORMAL

Nueva sentencia del Supremo, Sentencia 369/2016 (Id. Cendoj: 28079110012016100372). Esta vez imponiendo la custodia compartida.

Foto: http://elpais.com

En la sentencia recurrida, se deniega la custodia compartida, a pesar de que considera que es el sistema más idóneo, reconociendo incluso que ambos progenitores son aptos para la crianza de su hijo. Sin embargo no la establece porque concurre una falta de comunicación entre los progenitores.

Sin embargo nuestro Tribunal Supremo considera que la falta de comunicación, en base a la que se denegó la custodia compartida, no consta que supere la habitual en las crisis familiares, ni tampoco resulta la existencia de una conflictividad anormal, sino la propia de una situación de ruptura de pareja. La falta de diálogo, que no llega al extremo de conflicto, no debe ser causa directa para impedir el establecimiento de una custodia compartida, dado que se habrá de concretar la motivación de la decisión.

Fundamento de derecho TERCERO;

"Respuesta de la Sala. Se estiman los motivos.

Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 :

«(...)»Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

»Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

»El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».».".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

NO PROCEDE LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LAS CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES

Esta vez, nuestro más Alto Tribunal, en Sentencia 355/2016 de 30 de mayo (Id. Cendoj: 28079110012016100350), desestima la petición de establecer una custodia compartida realizada por la madre, pues la guarda y custodia la ostenta el padre.

Foto: http://www.consumer.es

Partiendo de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, pues fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, evitando el sentimiento de pérdida, y no cuestiona la idoneidad de los progenitores, estimulando la cooperación entre ambos; habrá que dilucidar en cada caso concreto cual será el sistema de guarda y custodia más beneficioso para el menor. Y en este no se aprecia que la sentencia recurrida infrinja la Doctrina jurisprudencial del Supremo. Dicha resolución se basa en el interés y beneficio del hijo menor, valorando las circunstancias específicas del caso, tales como la inexistencia de apoyos de la madre para cumplir con la custodia del menor, así como la mayor vinculación afectiva del menor con la familia paterna, y el entorno en el que se desenvolvería el menor en caso de establecer una guarda y custodia compartida, y apoyándose en el informe del equipo psicosocial, se dictamina que el régimen acordado de custodia paterna es el más adecuado.

A ello se le añade que el plan de guarda y custodia propuesto por la madre, solicitando que el menor permanezca en la vivienda familiar y sean los padres los que roten (vivienda nido) no es viable económicamente ni tampoco, ante la ausencia de ayuda externa, el más beneficioso para el cuidado y atención personal del menor, en atención a que ambos progenitores tienen empleo.

Fundamento de Derecho TERCERO:

"4.- La Sala, aplicando la doctrina que antecede, no aprecia que la sentencia recurrida, que hace suya la de primera instancia, haya infringido la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la guarda y custodia compartida. Reconoce como vía para decidir sobre la medida en cuestión el interés y beneficio del hijo menor, con cita de la legislación nacional e internacional que le sirve de apoyo. Valora a tal fin la existencia de apoyos del padre para cumplir la guarda, ayuda de la que carece la madre, así como la mayor vinculación afectiva, por las circunstancias del caso, del menor con la familia paterna. Estudiado el entorno en el que se desenvolverá el menor el régimen acordado es el que considera adecuado el informe del equipo psicosocial.

A ello cabe añadir que el plan de guarda propuesto por la recurrente en su recurso solicitando que el menor permanezca en la vivienda familiar y vayan rotando los progenitores, esto es, el régimen de las tres viviendas, no consta que sea viable económicamente ni tampoco, ante la ausencia de ayuda externa en la vivienda familiar, el más beneficioso para el cuidado y atención personal al menor, en atención a que ambos progenitores tienen empleo."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

NI LA ESTABILIDAD DE UNA CUSTODIA EXCLUSIVA NI LOS DESENCUENTROS IMPIDEN LA CUSTODIA COMPARTIDA

Una nueva Sentencia del Supremo ratifica la custodia compartida como lo deseable, por encima incluso de la estabilidad que pueda ofrecer una custodia exclusiva o de las discrepancias que pueda haber entre los progenitores. Hablamos de la STS 433/2016 de 27 de junio.

Foto: http://charhadas.com

En este caso se discute el establecimiento o no de una custodia compartida dentro de un proceso de modificación de medidas, valorando el Supremo si el juez de instancia ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente la conveniencia de establecer este sistema de guarda y custodia.

El juzgado de instancia de Ávila, "sin desconocer la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida", únicamente estimó la ampliación del régimen de visitas, pero denegó el cambio de guarda y custodia materna tomando en consideración el Informe del Equipo Psicosocial, pues «si bien en principio ambos progenitores en condición de igualdad ostentan cualidades suficientes para atender a las necesidades de la menor, sin embargo entre ellos existe un nivel de desacuerdo que permite inferir que la custodia compartida no sería una solución para el bienestar de la menor...». El padre apeló tal decisión pero no fue estimada su pretensión en segunda instancia.

Nuestro más Alto Tribunal, partiendo de la doctrina jurisprudencial, ya consolidada, de que la guarda y custodia compartida debe ser lo deseable, y que deberá establecerse siempre que sea posible y mientras lo sea pues permite que sea efectivo el derecho que tienen los hijos a relacionarse con ambos padres aun en situaciones de crisis (Sentencia del Supremo 257/2013 de 29 de abril), la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha supuesto un cambio de visión extraordinario, pues donde antes la custodia compartida se veía como lo excepcional, ahora se establece tal sistema como lo normal, unido a las amplias facultades que fijó para las decisiones judiciales sin necesidad de vinculación alguna al informe del Fiscal.

Eso sí: esta custodia compartida exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de los progenitores, lo que no implica tampoco que la existencia de desencuentros entre ellos (propios de una ruptura de pareja) justifique no acordar este sistema. Tampoco la estabilidad de una custodia exclusiva supone que no pueda implantarse una custodia compartida en beneficio del menor. Y por ello, finalmente, el Supremo acuerda establecer la custodia compartida.

Destacamos el Fundamento de Derecho Quinto:

"QUINTO.- Decisión de la Sala.

Si se aplica la doctrina mencionada y citada al supuesto enjuiciado el motivo debe estimarse.

1.- Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar.

2.- Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio.

Si se atiende al informe psicosocial se aprecia que la menor afirma estar bien con su padre, que le ofrece un cuidado adecuado. Asimismo afirma estar bien con su madre. Cuando mejor expresa la necesidad que tiene de ambos es cuando expresa su deseo de «que ambos progenitores vivan juntos». Como ello no es posible el régimen que más se asimila es el de guarda y custodia compartida.

El informe no detecta en ningún progenitor incapacidad para el ejercicio de las funciones inherentes a la guarda y custodia, sin que ofrezca respuesta motivada sobre qué perjuicio habría para la menor si fuese compartida."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA SEPARACIÓN O DIVORCIO NOTARIAL (2ª PARTE)

En la anterior entrada estudiábamos la posibilidad que existe desde julio de 2015 de poderse separar o divorciar notarialmente, analizando los requisitos que deben darse.

LA SEPARACIÓN O DIVORCIO NOTARIAL (1ªPARTE)

A continuación, seguimos analizando posibles situaciones que pueden darse dentro de un proceso de separación/divorcio notarial.

Foto: https://www.cuartopoder.es

Así, puede suceder que iniciado un proceso judicial, sea de mutuo acuerdo o contencioso, ambos cónyuges desistan del mismo para acudir a una separación/divorcio notarial.

También es posible realizar una modificación notarial del convenio regulador aprobado notarialmente en su día, mediante una nueva escritura notarial que, entiendo, deberá otorgar el mismo notario que autorizó la anterior y estará sujeta a los mismos requisitos. Sin embargo, no sería competente un notario para modificar una Sentencia judicial aun siendo de mutuo acuerdo y cumpliéndose los requisitos exigidos.

Surge la duda en cuanto a la posibilidad de modificar judicialmente las medidas paternofiliales o económicas (en concreto pensión de alimentos a hijos mayores de edad o pensión compensatoria -art.93 párrafo 2 Cc). Según cierta corriente doctrinal, el Artículo 775 de la LEC excluiría la posibilidad de modificar lo acordado en una escritura notarial (cosa distinta sería la ejecución de lo convenido), argumentando que no procede puesto que lo acordado en el convenio regulador -en torno a la pensión de alimentos o pensión compensatoria- incorporado a la escritura pública no estaría avalado por una resolución judicial, considerándolo un simple acuerdo privado con efectos ejecutivos. Sin embargo, habría otra corriente doctrinal que diría que por analogía las medidas adoptadas en un proceso matrimonial (aunque fuera ante notario) deben ser modificables. Pero la duda está ahí, y en caso de fijar algún tipo de pensión, previendo su modificación contenciosa, tal vez no fuera recomendable acudir a la vía notarial.

Dentro del Convenio Regulador a aprobar notarialmente, es posible acordar una liquidación del régimen económico matrimonial, y una división de la cosa común (DGRN Resolución de 5 de mayo de 2016 (BOE de 6 de junio de 2016).

En cuanto a las consecuencias fiscales del Convenio regulador autorizado por notario, se equiparan a los de una sentencia judicial en cuanto a su régimen fiscal. Respecto a la adjudicación de bienes derivada de una liquidación del régimen de gananciales, fiscalmente será no sujeta si no se produce un exceso de adjudicación y tampoco determina una actualización de valores de los bienes recibidos, ni una nueva fecha de adquisición, teniendo por tanto el valor y la fecha de adquisición originarios. En cambio, si hay exceso de adjudicación en la liquidación de gananciales, se considera que hay una especie de "donación" de un esposo hacia el otro por lo que dicho exceso sí está sujeto a gravamen, debiendo tributar por ITP y por IRPF.

En caso de división de la cosa común, mediante la adjudicación de un bien a un cónyuge con compensación económica al otro por no ser posible otra forma de división, se considera que hay un exceso de adjudicación inevitable (artículo 1062CC), no considerándose que haya una transmisión patrimonial pues no hay una "compra" como tal y por tanto, no estará sujeta al impuesto de Transmisiones patrimoniales. Si bien, dicha adjudicación, sí que estará sujeta al gravamen del impuesto de Actos Jurídicos Documentados por el valor total del bien transmitido (entre el 0,75% y el 1,5% actualmente, según la comunidad autónoma donde se encuentre el bien).

Desde que se aprueba el convenio regulador mediante escritura pública, dicho convenio es ejecutable por cualquiera de las partes por la vía de apremio (artículos 90.2 del CC y 774.5 de la LEC en su primer inciso -aplicable por analogía- y artículo 776 de la LEC). *Actualización marzo 2022: Se han planteado dudas acerca de la competencia objetiva para conocer de las demanda ejecutivas basadas en escritura notariales de divorcio. La naturaleza jurisdiccional asimilada de la actuación notarial en los expedientes de jurisdicción voluntaria resulta, entre otros argumentos legales y doctrinales, del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial. Subsisten dudas, no obstante, acerca de la distribución de competencias entre juzgados de familia y generalistas de primera instancia para estas ejecuciones. La práctica parece orientarse por los siguientes criterios:

a) Para la ejecución de los pactos típicamente familiares de las escrituras de divorcio son competentes los juzgados especializados de familia (ejemplo: impago de pensiones compensatorias, alimenticias a menores, deudas por excesos de adjudicación en liquidaciones del régimen económico matrimonial, etc.).
b) Respecto a contenidos parcialmente atípicos la competencia sería mixta entre unos u otros juzgados, con vis atractiva a favor de los especializados, en aras de una más acertada valoración global de la situación familiar dentro del escaso margen declarativo que concede la vía de apremio. Los juzgados de familia deben aceptar que también son juzgados de primera instancia, pese al desconcierto que les cause abordar instituciones normalmente ajenas a su reducida competencia objetiva. El ejemplo más claro es el impago de alimentos paterno-filiales establecidos ab initio entre mayores de edad; están regulados dentro del Título VI del Libro I CC, fuera por tanto del ámbito de competencia funcional de los juzgados de familia (Títulos IV y VII del Libro I del CC), si bien las dudas sobre competencia funcional en esta concreta materia afloran también en los divorcios judiciales. Por ejemplo en ATS -1ª- de 5 de febrero de 2019 rec. 253/2018, en una reclamación de alimentos de un hijo de una pareja de hecho frente a su padre, “conforme a lo dispuesto en el artículo 54.1 LEC, resulta aplicable el fuero general relativo al domicilio o residencia del demandado (art. 50 LEC)”. Por el contrario, las modificaciones entre mayores de edad de las pensiones que se establecieron siendo el beneficiario menor de edad competen al juzgado de familia que las fijó en origen.
c) Para las ejecuciones de obligaciones exclusivamente atípicas y no conectadas con otras típicas, parece clara la competencia de los juzgados generalistas, como ha venido siendo anteriormente cuando tales incumplimientos derivaban de documentos notariales ajenos al cambio de estado civil.

Acerca de la competencia territorial, se ha acusado al divorcio notarial de desventaja comparativa respecto al judicial. Si el título ejecutivo es judicial, la competencia corresponde al “Tribunal que conoció del asunto en primera instancia” (art. 545.1 LEC), mientras que si es notarial sería del “Juzgado de Primera Instancia del lugar que corresponda con arreglo a lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de esta Ley”, es decir, como regla general, el del “domicilio” o “residencia” del demandado. Existe riesgo -se afirma- solo en los divorcios notariales que la competencia no corresponda al juzgado que lo fue al tiempo del divorcio, que probablemente seguirá siendo el del acreedor, sino que el ejecutante -y su letrado- tendrán que desplazarse al quizá lejano foro del ejecutado al tiempo del incumplimiento. 

Lo cierto es que el artículo 545 LEC permite -a la pericia del jurista- la determinación convencional de las reglas de competencia, en el inciso 2º de su párrafo 3: “…La ejecución podrá instarse también, a elección del ejecutante, ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar de cumplimiento de la obligación, según el título, o ante el de cualquier lugar en que se encuentren bienes del ejecutado que puedan ser embargados”.

La escritura de divorcio consensual no es título ejecutivo de los hijos contra sus padres por razón de alimentos de los hijos pactados entre progenitores. Siguen existiendo dudas doctrinales sobre la naturaleza jurídica de intervención de los hijos mayores no independientes en tales rupturas notariales. Los hijos mayores otorgantes de la escritura del divorcio de sus padres ni consienten el cambio de estado civil de éstos, ni ninguna de las estipulaciones del convenio regulador; tal convenio no les deviene titulares de acción u obligación alguna. Si en la escritura se pacta pensión alimenticia “para” los hijos, la relación obligacional queda establecida exclusivamente entre progenitores, aunque el excónyuge acreedor lo sea en interés ajeno. Por tanto, en caso de impago, únicamente el progenitor acreedor tiene acción ejecutiva contra el padre incumplidor, careciendo el hijo de legitimación activa ex artículo 538 LEC salvo por título de sucesión procesal. 

Es dudoso que pueda ser constitutivo del delito de abandono de familia el incumplimiento de las obligaciones económicas establecidas en escritura de divorcio para con hijos o excónyuges. La literalidad del artículo 227 CP en relación al principio de tipicidad postulan en contra, al configurar como requisito del tipo que la prestación incumplida esté “establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial”. Acuerdos judiciales de unificación de criterios, como el de la Junta de Magistrados de las secciones penales de la AP Madrid de 9 de enero de 2018, muy posterior a la LJV, siguen sin contemplar la escritura pública como origen de la obligación incumplida que integre del tipo. A efectos de práctica notarial, puede ser oportuno asesorar a los cónyuges, y en especial a acreedor, que la vía extrajudicial elegida puede entorpecer el ejercicio de acciones penales en reclamación de las obligaciones incumplidas. No será frecuente que el cónyuge que pretende divorciarse amistosamente deje de formalizar su ruptura al ser advertido por el notario de que no podrá encarcelar al otro.

En cuanto a las ventajas de este proceso de separación o divorcio notarial, la ventaja principal es clara: el tiempo. Mientras que en un proceso judicial, por mucho "divorcio express" que se denomine, nos iríamos -mínimo- a un par de meses o tres, la escritura de divorcio puede prepararse y firmarse en unos días y sus efectos son inmediatos. Respecto del coste, prácticamente es idéntico, pues mientras que en el proceso judicial han de pagarse honorarios de abogado y procurador al ser necesaria y preceptiva su intervención, en el proceso notarial de separación/divorcio, también deben pagarse los honorarios de abogado por ser obligatoria su comparecencia y asesoramiento (viniendo a cobrar lo mismo sea un procedimiento u otro), y se sustituyen los honorarios del procurador por los aranceles notariales, que si bien a día de hoy no hay un arancel notarial específico para ésta escritura, suele rondar entre los 150€ y 300€ dependiendo del número de folios utilizados y sin estar incluido en ese presupuesto el coste de una liquidación del régimen económico matrimonial o división de un bien común, en caso de que lo hubiera.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA SEPARACIÓN O DIVORCIO NOTARIAL (1ª PARTE)

Tras la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, además de separarse o divorciarse en el juzgado, es posible que puedan efectuarse separaciones o divorcios ante Notario, otorgando escritura pública sin necesidad de acudir a la vía judicial, siempre que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, dicha separación o divorcio fuera de mutuo acuerdo y los cónyuges no tuvieran hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente (discapacitados) -Según el artículo 81 del Cc. "no será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores"-. El artículo 54 de la LO del Notariado va en el mismo sentido: "1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes."

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Para poderlo llevar a cabo, se puede acudir a cualquier notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes. Para ello, se aportará certificado de empadronamiento de los cónyuges.

En el caso de extranjeros, también sería posible el otorgamiento de escritura pública de separación/divorcio siempre que alguno de ellos tenga residencia habitual en España (y lo pueda acreditar mediante certificado de empadronamiento), o cuando ambos tengan la nacionalidad española.

Al contrario de lo que sucedería si el procedimiento fuera judicial, los hijos mayores de edad o menores emancipados que convivan en el domicilio familiar y carezcan de independencia económica también deberán acudir a la notaría para otorgar el consentimiento respecto de las medidas que les afecten (artículo 82.1Cc).

Si la mujer estuviera embarazada en el momento en que deba otorgarse escritura pública de divorcio/separación, no podría hacerlo y debería acudir al proceso judicial, puesto que al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables (artículo 29.2 Cc).

Los cónyuges deben prestar su consentimiento de forma personal (artículo 82 Cc), pero eso no implica que alguno de ellos no pueda dar su consentimiento mediante apoderado con escritura de poder especial -con poder para ratificarse en el convenio regulador concreto-, siempre que esté justificado hacerlo de ésta manera (como por ejemplo, por encontrarse de viaje en el momento del otorgamiento de la escritura). *Actualización abril 2022: No obstante, algunos registros civiles están denegando la inscripción del divorcio si alguno de los cónyuges ha intervenido en la escritura representado a través de apoderado. Esta tesis representa un injustificado agravio respecto a los divorcios judiciales, donde la posibilidad está admitida hace años como práctica constante y sin controversia, no solo a efectos procesales sino también de inscripción registral, con tal de que el poder sea especialísimo, a favor del procurador y contenga el texto del convenio que se está ratificando. La negativa no puede ampararse en el Informe de la DGRN de 7 de junio de 2016, dictado en el contexto de una consulta notarial sobre divorcios internacionales y extralimitado impertinentemente a divorcios internos. Están tramitándose varios recursos contra negativas de los titulares de los Registros Civiles, que contribuirán a aclarar esta cuestión.

No se exige la confluencia personal al mismo tiempo de los dos cónyuges o de sus hijos mayores de edad dependientes por lo que podrían ser citados en días y horas distintas en casos de que hubiera razón para ello. Aunque es muy recomendable que asistan todos a la vez por las incidencias que pudieran surgir. Eso sí, el notario debe ser el mismo (no es posible que un cónyuge acuda a un notario y el otro cónyuge a otro).

A la escritura pública de divorcio/separación, deberá incorporarse el Convenio Regulador que suscriban ambos cónyuges, además de las preceptivas certificaciones de matrimonio y en su caso de las de nacimiento de los hijos en el Registro Civil correspondiente. Si no los hubiere, se podrá acreditar mediante la aportación del Libro de Familia.

Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura de Letrado en ejercicio quien también comparecerá en la escritura. Puede suceder que sean dos letrados los que comparezcan (un letrado por cónyuge).

Cuando el Notario considerase que alguno de los acuerdos del convenio pudiera ser perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores de edad o menores emancipados, lo advertirá a los cónyuges que pueden subsanarlo o pueden renunciar a la estipulación en cuestión. Eso sí, el notario no puede modificar unilateralmente el convenio regulador.

Si finalmente, por la razón que sea, el convenio regulador no se aprueba notarialmente, el notario dará por terminado el expediente y en ese caso los cónyuges ya sólo podrán acudir a la vía judicial para la aprobación de un nuevo convenio regulador (no pueden volver a acudir a otro notario).

Para que surta efectos frente a terceros, el Notario deberá remitir la escritura el mismo día o al siguiente hábil, testimonio de la misma al Registro Civil correspondiente, el cual practicará anotación de la misma hasta que finalmente la inscriba. También puede darse el caso de que los cónyuges dispensen al Notario de hacer dicha comunicación (por ejemplo en el caso de extranjeros cuyo matrimonio se encuentre inscrito en el Registro Civil de su país).

En caso de que posteriormente a la firma de escritura de separación se produzca una reconciliación de los cónyuges, ésta deberá formalizarse en escritura pública o acta de manifestaciones, y deberá inscribirse en el correspondiente registro civil para su eficacia frente a terceros.

Continuará...

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

OPOSICIÓN A LA RECLAMACIÓN DE UN GASTO EXTRAORDINARIO

En la anterior entrada, analizábamos el procedimiento que ha de seguirse a la hora de reclamar un gasto extraordinario:

Foto: http://queaprendemoshoy.com

RECLAMACIÓN POR EL IMPAGO DE GASTOS EXTRAORDINARIOS

Frente a dicha reclamación, existe la posibilidad de oponerse, pues no siempre ha de prosperar una demanda de ejecución de resolución judicial por impago (no es tan difícil encontrarse reclamaciones "temerarias" exigiendo el pago de viajes a Eurodisney, o por la compra de Smartphones, o por actividades extraescolares innecesarias). Por tanto, es esencial saber cuándo el ejecutado puede oponerse a una reclamación por gastos extraordinarios, y cuándo puede tener visos de prosperar. A continuación, analizaremos las causas de oposición más comunes:

1.- La más obvia: porque se han abonado las cantidades que se reclaman.

2.- Porque el Convenio Regulador aprobado judicialmente o la resolución judicial no contempla la obligación de abonar los gastos extraordinarios (Artículo 559.3LEC), si bien debemos tener en cuenta que la jurisprudencia acepta la posibilidad de reclamar los gastos extraordinarios aun cuando no se hayan contemplado, pues se considera que en interés del menor quedan al margen del derecho dispositivo de las partes.

3.- Porque el gasto reclamado es un gasto que no debe ser considerado extraordinario, sino ordinario y por tanto incluido en la pensión de alimentos. En estos casos, lo que el demandante debería haber hecho previamente (para evitar una posible imposición de las costas además de una pérdida de tiempo y dinero) es acudir a la vía judicial, procedimiento de jurisdicción voluntaria, para que se determine si el gasto a reclamar entra o no entra dentro de la pensión de alimentos (siempre que exista esa duda razonable, lógicamente). Y una vez determinado judicialmente su condición de gasto extraordinario, reclamarlo.

4.- Falta de consentimiento o aprobación previa del gasto. Según nuestra jurisprudencia habrá que distinguir si el gasto extraordinario es necesario o no necesario. Y siendo necesario, si es de devengo inmediato o es un gasto cuyo devengo exige previa notificación y consentimiento, pues en el caso de los gastos no necesarios o voluntarios, ese previo conocimiento y consentimiento es siempre exigible. No obstante, parte de la jurisprudencia entiende que si el gasto extraordinario es necesario, procede la reclamación aun no existiendo notificación y consentimiento. Otra parte de la jurisprudencia exige el consentimiento previo en todo gasto extraordinario siempre que su devengo no sea inmediato, ya que de lo contrario el progenitor custodio podría decidir unilateralmente sobre cuestiones importantes y "necesarias" para la vida del menor que además suponen un esfuerzo económico para el otro progenitor, que ni ha opinado, ni ha podido plantear alternativas de gasto, ni mucho menos se ha podido oponer a tal decisión, por mucho que fuera necesario.

5.- Falta de reclamación previa: resulta del todo incoherente, aun existiendo discrepancias sobre el tipo de gasto que es, reclamar judicialmente un gasto del que no ha tenido conocimiento alguno el otro progenitor. De lo contrario no puede entenderse nacida la deuda a los efectos del despacho de ejecución, con los inevitables gastos judiciales que ello conlleva, pues mientras no se comunique no podrá decirse que existe un incumplimiento voluntario.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia