<h1>CUSTODIA PARA UN FAMILIAR FRENTE A UN PROGENITOR</h1>

En muchas ocasiones se nos pregunta qué sucede si ninguno de los padres se encuentra capacitado para cuidar de sus hijos, o si alguno de ellos fallece. Evidentemente dependerá de cada caso. Pero una reciente sentencia del Supremo resuelve un supuesto "especial" y nos puede arrojar un poco de luz ante situaciones similares:

En este caso, la STS 492/2018 de 14 de septiembre de 2018, (Id Cendoj: 28079110012018100493), concede la guarda y custodia de una menor de cinco años a su tía paterna, tras fallecer su madre, frente a su padre que también la reclama, por ser la tía (hermana de su padre) quien la cuidó y por tener un entorno estable y seguro con ella, habiéndose puesto en evidencia la falta de capacidad del padre, dada su edad, su trabajo y demás cargas familiares al margen de las de su hija.

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En primera instancia se había fijado la guarda y custodia de la menor de 5 años a favor de la tía, fijando un régimen de visitas y una pensión de alimentos de 300€ mensuales para el padre. El padre recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Granada, dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 2017, estimando el recurso y otorgando la custodia de la niña al padre con previa observancia de un régimen transitorio. Esta sala, señala, «no puede sino atenerse al criterio de la falta de legitimación de cualquiera de los restantes parientes del menor para ser sujeto de la atribución de la guarda y custodia, al fallecimiento de uno de los progenitores, en este caso la madre, mientras subsiste la patria potestad del otro progenitor. Más aún cuando, en el presente caso, de la prueba de informe psicosocial, se resulta la constatación de habilidades y aptitudes por parte del padre para su ejercicio en forma satisfactoria. Sin que se haya demostrado la concurrencia de riesgo alguno para la menor, más allá de la evidente disfunción transitoria consistente en la falta de relación del progenitor durante el último año, envuelta en el conflicto que le enfrenta con su hermana, ejerciente de la guarda de hecho, como reconocen ambas partes».

Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de la tía:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.- (…) 2. Una solución como la que propone la sentencia recurrida, prescinde, de un lado, de analizar si las circunstancias actuales son compatibles con su desarrollo integral y la incidencia que va a suponer la recuperación de la custodia por el padre, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con su tía paterna, con la que la propia sentencia reconoce que está perfectamente integrada, y dejaría, de otro, expuesta a la niña a una situación de incertidumbre, al menos hasta que la situación se reconduzca, como sería deseable, a partir de una mayor relación del padre con su hija, que se debe propiciar, pero que, en ningún caso se puede referenciar a una fecha determinada, dando por supuesto que transcurrido un periodo transitorio las cosas serán de otra manera. 3. Este proceso de integración que la proteja debe abordarse desde la situación actual de la tía como guardadora de hecho y del interés de la menor, y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad, al menos hasta que se consolide el cambio, para evitar dañar a la niña. El interés del menor no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad, pero sirve para configurar determinadas situaciones, como la que aquí se enjuicia, teniendo en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que en estos momentos, quien la ostenta en exclusiva, por el fallecimiento de la madre, no está en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija; (…) 4. Este supuesto no es nuevo ni en la ley ni en la jurisprudencia de esta sala: (i) La sentencia 679/2013, de 20 de noviembre , atribuye la guarda y custodia de una niña a quien impugnó la paternidad a través de los artículos 103,1ª, prr.2 y 158, ambos del Código Civil , y artículo 11.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero , con funciones cuasi tutelares, «y ello precisamente por el interés público que informa en estos procedimientos con relación a los hijos menores de edad, conforme a la normativa citada, aunque excedan de las relaciones paterno filiales. Dice el primero de ellos, que "excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez". Esta medida, no está contemplada entre las que pueden adoptarse en el artículo 92 del CC con carácter definitivo en los procesos matrimoniales. Sin embargo, ningún problema plantea el que, con relación a la patria potestad, y en la interpretación del artículo 92, a la que si refiere este artículo, se pueda instaurar este régimen intermedio y extraordinario que permita atender a la protección de este interés; sin perjuicio de que la medida que se acuerda pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan otra distinta que conjugue todos los intereses en juego». (ii) La sentencia 47/2015, de 13 de febrero admite la posibilidad de atribuir la guarda y custodia de un menor a personas distintas de sus progenitores (la tía paterna), por las especiales circunstancias que han rodeado la vida y crecimiento del niño, cuyo madre asesinó a su padre. Lo que debe primar, se dice, es el interés del menor en el marco de unas relaciones familiares complejas. (iii) La sentencia 582/2014, de 27 de octubre , sobre guarda de hecho, interpretada bajo el principio del superior interés del menor, establece la doctrina siguiente: «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección». (iv) En estas circunstancias, la guarda de la niña por su tía impone a aquella el deber de injerencia en la esfera jurídica de esta mientras sea necesario para a su interés, con las únicas limitaciones que derivan de la función que desempeña, en la forma que autorizan los artículos 52 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , y 303 del Código Civil , con la garantía que proporciona la intervención del Ministerio Fiscal (…)

CUARTO.- La menor, en definitiva, ha tenido, y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su tía lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre, como ha puesto en evidencia la prueba practicada, expresiva de la falta de capacidad del progenitor superstite para atender adecuadamente a la niña, dada su edad, de su trabajo y de las demás cargas familiares, al margen de los de su hija. estando los derechos del padre debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones, a partir del régimen progresivo establecido en la sentencia del Juzgado, que, asumiendo la instancia, se ratifica únicamente en lo que se refiere a la guarda de la menor y régimen de visitas a favor del padre dirigido a la plena adaptación de la hija al entorno paterno y, acordar, en su vista, el posible reintegro bajo la custodia del padre. Se mantiene, no obstante, el acuerdo de la recurrida de dar cuenta de oficio a la entidad pública territorialmente competente de la situación de la menor por las medidas que se acuerdan, a los fines del artículo 13.1 de la LOPJM y efectos que procedan, al no estar el padre privado de la patria potestad sobre su hija.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia