lunes, 3 de julio de 2017

LOS TUITS DEL TRIMESTRE (ABRIL-JUNIO 2017)

Paso a copiar los tuits más interesantes de los últimos tres meses (abril-junio 2017) que he ido publicando en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com
COMPENSACIÓN ART. 1438 CC:

6 may

STS 252/17 de 26/04 establece indemnización del art 1438Cc al equiparar como trabajo doméstico el trabajo en el negocio familiar del marido

CUSTODIA COMPARTIDA:

20 jun

Fija custodia compartida a pesar de distancia de 46km entre domicilios al estar el colegio del hijo equidistante entre ambos. STS 370/17 9jun

CUSTODIA MATERNA:

20 jun

Se mantiene custodia materna pero faculta al padre sobre el tratamiento terapéutico a hija para encauzar su conflictividad. SAP Mdrid 9/6/16 

20 jun

No cabe modificar custodia porque la voluntad del hijo a convivir con su padre es por su idealización y manipulación de sentimientos. SAP Bna 28/6/16 

PENSIÓN ALIMENTOS: 

25 may

STS 156/17 7marzo: no cabe pedir ingreso d p. alimentos en cuenta de hijos mayores de edad y dependientes renunciando así el custodio a su administración y a su reclamación 

20 jun

Extinción d pensión de alimentos d hijos desde el momento en q se incorporaron a actividad laboral al haberlo ocultado al padre pagador. SAP Mad 14/6/2016 

PENSIÓN COMPENSATORIA: 

13 abr

Se estima extinción de p. compensatoria por convivencia marital de la beneficiaria a pesar de que acordaran que fuera indefinida. STS 200/17 24 mar 

20 jun

No cabe pensión compensatoria al estar la esposa incorporada laboralmente en similares condiciones a las que existirían sin matrimonio. SAP Mad 18/05/2016 

RÉGIMEN DE VISITAS: 

30 may

Se coordina régimen de visitas a favor de los hermanos de un solo vínculo para que coincidan fines de semana y vacaciones. SAP Palencia 26/2017 3feb 

30 may

Cabe oponerse a ejecución por impago de alimentos alegando compensación con alimentos debidos por ejecutante en mismo proceso. Auto Cádiz 14/2017 25ene 

20 jun

Se deniega pernocta ya que padre no tiene alojamiento adecuado para los hijos al ocupar vivienda con una habitación para ellos. SAP Mad 21/06/16 

TRASLADOS: 

23 may

Se permitirá el cambio de domicilio al extranjero del progenitor custodio cuando sea en beneficio de los hijos que se marchen con él STS 536/14 20oct 

VIVIENDA FAMILIAR: 

13 abr

No cabe atribuir uso de vivienda familiar a hijas mayores de edad hasta su independencia económica habiendo cust. compartida y paridad económica. STS 183/17 14mar 

20 jun

Se acuerda lanzamiento de esposo de vivienda que por convenio debía abandonar para alquilar y pagar alimentos de hijas. SAP Guipuzcoa 27/4/2016 

Luis Miguel Almazán 

Abogado de Familia

lunes, 26 de junio de 2017

EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL

(Artículo publicado en el Periódico "Nueva Alcarria" el 16 de junio de 2017):

El régimen económico matrimonial

Foto: http://nuevaalcarria.com
Llega el verano y la temporada alta de bodas. Y antes de dar el “sí quiero” hay que ser conscientes de que contraer matrimonio implica someterse a unas reglas. Y en cuanto a su economía, el conjunto de reglas que regulan las acciones económicas de los cónyuges y sus efectos patrimoniales, conforma lo que jurídicamente se conoce como Régimen económico matrimonial. 

Los regímenes económicos matrimoniales más comunes son el régimen de gananciales y el régimen de separación de bienes (existe un tercer sistema, el régimen de participación, un híbrido entre los dos, cuyo uso en la práctica es mínimo). Someterse a uno de ellos es obligatorio. Bien puede elegirse o, en defecto de elección, se les asignará automáticamente uno a los esposos, el que supletoriamente se determine como aplicable en su comunidad autónoma, normalmente el régimen de gananciales, a excepción de Cataluña, Valencia o Baleares que será el de separación de bienes.

Así pues, sabiendo que hay total libertad para elegir uno u otro régimen económico matrimonial, es importante saber las ventajas e inconvenientes de cada uno de ellos, para escoger el que más nos convenga.

Por un lado tenemos el régimen de gananciales, que es el sistema económico en virtud del cual las ganancias obtenidas y las deudas contraídas indistintamente por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio serán de ambos en la misma proporción. Su patrimonio será común y se presumirá su ganancialidad salvo que se demuestre lo contrario, aunque no cabrá reparto hasta la disolución de la sociedad de gananciales, ya sea causado por un divorcio o separación, o porque los cónyuges cambien de régimen económico y decidan en ese momento liquidar su patrimonio. 

No obstante, esta regla general hay que matizarla según sea la naturaleza de los bienes aportados al matrimonio. Si el bien es privativo pertenece en exclusiva al cónyuge que lo aportó, por ejemplo bienes y derechos que le pertenecieran antes de contraer matrimonio. También los adquiridos después a título gratuito como son las donaciones o herencias, salvo que se trate de una cantidad de dinero que luego se aporte al patrimonio común sin hacer ninguna reserva, en cuyo caso, al producirse esa confusión patrimonial, ese dinero obtenido por la donación o herencia recibida se convierte automáticamente en ganancial. 

Los bienes gananciales son, entre otros, los obtenidos por el trabajo de cualquiera de los cónyuges; los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como gananciales; los adquiridos a costa del dinero común aunque la adquisición se haga para uno solo de los esposos; y las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad de gananciales por uno cualquiera de los cónyuges a expensas del dinero común.

La gestión y disposición de los bienes gananciales, a falta de pacto en capitulaciones (y salvo alguna excepción) corresponde conjuntamente a ambos cónyuges y todo ello sin olvidar el deber recíproco de informarse el uno al otro. 

En el régimen de separación de bienes no existe un patrimonio común, sino que cada uno de los cónyuges conserva su titularidad, su administración y su capacidad de disponer de sus bienes propios, funcionando con total autonomía, eso sí, sin que por ello eviten la obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio con sus propios bienes.

Pero lo más importante y diferenciador del sistema de separación de bienes es la exclusiva responsabilidad que cada esposo tiene por sus deudas, lo que impide que un acreedor pueda perseguir el patrimonio del otro cónyuge (a diferencia del régimen de gananciales en donde los bienes llegan a responder incluso de las deudas propias de cualquiera de los cónyuges). Es por ello el sistema más usado (y el más recomendable) cuando uno de los cónyuges desempeña actividades empresariales o negocios “de cierto riesgo”, pues de esta manera salvaguarda el patrimonio del otro cónyuge.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 12 de junio de 2017

DOMICILIOS DISTANTES DE LOS PROGENITORES

En una anterior entrada, ya hablábamos de los traslados de los menores cuando los progenitores residen en distintas localidades:

En esta entrada, estudiaremos un supuesto de domicilios son muy distantes entre los progenitores (Estados Unidos-España). Lo haremos con una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, STS 301/2017, de 16 de mayo que además recopila toda la jurisprudencia al respecto hasta la fecha, lo cual la hace sumamente interesante. En esta Sentencia se resuelve sobre las visitas de una hija de 7 años que vive en Mieres (Asturias) cuyo padre no custodio es quien se traslada a residir a Miami por cuestiones laborales (Estados Unidos): en primera instancia se establece un régimen de visitas de vacaciones escolares por mitad considerando que la hija no podrá viajar sola. En segunda instancia, las vacaciones de verano con el padre serán de un mes y tres semanas y se realizará, a elección del padre, en España o en Estados Unidos, en cuyo caso deberá la madre trasladar a la menor a Madrid para que viaje en avión con servicio de acompañamiento y asistencia a menores de la compañía aérea. Respecto de las vacaciones de navidad, si el padre se traslada al lugar de residencia de la menor, se amplían sus visitas a los fines de semana que no coincidan con el periodo de estancia que le corresponde con su hija. Así mismo, reduce los alimentos en compensación por los desplazamientos del padre.

Finalmente, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la madre, considerando que la sentencia recurrida valora la solución adoptada conforme al interés del menor y teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y las posibilidades de contribución de ambos progenitores al traslado de la menor, sin que la edad de 7 años de la hija sea un obstáculo para el uso del servicio de acompañamiento ofertado con normalidad para todas las compañías aéreas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"PRIMERO.- Los antecedentes más relevantes para la decisión del presente recurso son los siguientes:

1.- (…) D. Alexander interpone demanda de divorcio contra D.ª Benita . En ese momento, D. Alexander reside en Miami, donde se trasladó por motivos laborales y donde vive su familia. D.ª Benita y su hija viven en Mieres, con la madre de D.ª Benita. La sentencia del Juzgado atribuye la guarda y custodia de la niña a D.ª Benita y acoge en su integridad el régimen de visitas propuesto por la madre en su contestación a la demanda.

(…)

3.- D. Alexander recurre en apelación el régimen de visitas, estancia y comunicación con la hija común así como la cuantía de la pensión de alimentos y porcentaje atribuido de los gastos extraordinarios. En síntesis, alega: 

i) que la niña, por su edad, puede viajar sola si se utiliza el sistema de acompañantes de menores de las compañías aéreas; que no se trata de una decisión caprichosa dado el importe del precio de los billetes que tendría que sufragar el padre si tuviera que desplazarse para recoger a la menor; alega también que para la niña solo se derivarían ventajas de la estancia en Miami (relación con la familia paterna, aprendizaje de inglés); que en la sentencia ni siquiera se fija una edad a partir de la cual se admitiría que la niña viajara contratando el servicio de acompañantes; que hay jurisprudencia que distribuye los gastos de los desplazamientos para la recogida de los niños; que el trastorno que le ocasionaría a la madre trasladarse a Madrid para que la niña pudiera coger el avión es mínimo comparado con el trastorno que se quiere imponer al padre y que las cargas deben distribuirse equitativamente, según la sentencia 685/2014, de 19 de noviembre. 

ii) Para compensar el escaso tiempo que pueden pasar juntos padre e hija cree que debe ampliarse el plazo en vacaciones de verano. 

iii) Que no tiene más ingresos que los que percibe de su nómina y numerosos gastos por el alto nivel de vida en Miami y los viajes que debe sufragar para hacer frente el derecho de visitas, por lo que debería fijarse la pensión en 370 euros y los gastos extraordinarios por mitad.

(…)

4.- La Audiencia Provincial estima en parte el recurso y dicta sentencia por la que fija la pensión de alimentos que el padre ha de abonar a la hija común en 480 euros mensuales, pero mantiene el porcentaje del 80% para su contribución a los gastos extraordinarios. En cuanto a las visitas, se amplía el régimen de estancia del padre con su hija durante las vacaciones de verano a un periodo de un mes y tres semanas; establece que la visita se realizará, a elección del padre, bien en España, bien en su lugar de residencia, Estados Unidos; para este último caso, establece que la madre deberá trasladar a la niña a Madrid; autoriza que para el viaje en avión de la niña a la residencia de su padre se utilice el servicio de compañía y asistencia a menores prestado por las compañías aéreas. En cuanto a las vacaciones de Navidad, cuando el padre se traslade al lugar de residencia de la niña, la sentencia amplía la estancia a los fines de semana que no coincidan con el periodo de estancia con su hija.

Los principales argumentos de la sentencia son que:

«Teniendo en cuenta las particulares circunstancias concurrentes derivadas de la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores, se estima justificada la ampliación del periodo de estancia de la hija con el padre durante las vacaciones de verano, para compensar la ausencia de visitas intersemanales y, muy posiblemente, por las obligaciones laborales del padre, durante las vacaciones de Semana Santa, fijándose así el periodo de estancia de la hija con el mismo en un mes y tres semanas. También la posibilidad de acudir al servicio de guardería o acompañante de menores, ofertado por las compañías aéreas durante su traslado de Madrid a Miami, así como que la madre contribuya a facilitar ese periodo de estancia de la menor en el domicilio de su padre, acompañando a la niña desde su actual domicilio en Mieres a Madrid, durante las entregas y recogidas de este periodo vacacional de verano. No puede estimarse que la edad de la niña, 7 años, cuando se lleve a cabo el primer traslado al domicilio de su padre, suponga un obstáculo para el uso de este servicio ofertado con normalidad por todas las compañías aéreas que permite facilitar esa estancia de menores con ambos progenitores cuando estos residen en países distantes entre si como es el caso».

Rechaza la solicitud de que el tiempo de estancia con la hija y régimen de traslado se amplíe igualmente a todo el periodo de vacaciones de Navidad, por entender que, coincidiendo durante el mismo las vacaciones laborales del padre, no existe necesidad de someter a la menor a un traslado a su domicilio cuando el padre puede trasladarse al de la menor, bien que caso de efectuarlo deba facilitársele por la madre una mayor comunicación con su hija mientras permanezca en su lugar de residencia, ampliando el mismo a los fines de semana y puentes que no coincidan con la mitad del periodo que le corresponda.

Por lo que se refiere a los alimentos, la Audiencia reduce la cuantía, teniendo en cuenta el coste económico que para el padre va a suponer el régimen de comunicación.

(…)

SEGUNDO.- D.ª Benita interpone contra la sentencia de la Audiencia recurso de casación en su modalidad de interés casacional.

TERCERO.- Por las razones que se exponen a continuación, el motivo se desestima.

(…)

2.- El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable (…)

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor (sentencias 289/2014, de 26 de mayo, 685/2014, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre).

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.

Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 de la Constitución, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, arts. 92 y 94 CC) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d., 91 y 93 CC), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas. No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos.

En cada caso, en atención a los datos de hecho, lo que procede es valorar el interés del menor y así se hace en la doctrina de esta sala en los supuestos que se ha pronunciado sobre el derecho de visitas cuando los padres residen en lugares alejados:

i) La sentencia 289/2014, de 26 de mayo que, a partir de los principios generales de interés del menor y contribución equitativa a los gastos elabora la doctrina sobre el reparto de gastos de los traslados derivados del ejercicio del derecho de visita, entiende que, en el caso concreto (viaje de treinta y dos kilómetros en autobús de un niño de cuatro años, padres de escasos ingresos), debe ser casada la sentencia que atribuye al progenitor que no tiene la custodia todos los gastos de recogida y retorno, sin ponderar expresamente el interés del menor y el reparto equitativo de cargas; se confirma la del Juzgado que atribuía a cada progenitor la recogida del niño en el domicilio del otro.

ii) La sentencia 536/2014, de 20 de octubre, casa la de la Audiencia Provincial y confirma la del Juzgado que, valorando las circunstancias concurrentes en un caso en el que, por ser conforme al interés del menor, se autoriza que la madre custodia se traslade a Brasil (la madre vuelve a su país, donde tiene a toda su familia directa, el padre carece de un entorno familiar insuficiente para cuidar al hijo si encontrara trabajo) y se fija que los gastos de traslado del niño para visitar al padre sean compartidos («protegiendo las comunicaciones del hijo con el padre mediante un justo y equilibrado reparto de gastos»).

iii) La sentencia 685/2014, de 19 de diciembre, confirma la sentencia que, valorando el interés del menor y, atendiendo a la modificación sustancial de las circunstancias (cambio de trabajo y menores ingresos del padre y la edad del menor, que inicialmente desaconsejaban el traslado en transporte público -la madre carecía de medio propio de transporte-, sin adaptación para niños de corta edad), modifica la situación inicial (en la que el padre asumía los gastos de traslado para recoger al menor y retornarlo) y, haciendo pivotar sobre los dos progenitores los gastos de traslado y los tiempos utilizados a tal fin, acuerda que en la semana y vacaciones que le correspondan al padre recogería él al niño en Bilbao (donde vive con la madre) y la madre lo recogería en Burgos (donde vive el padre) y lo retornaría a Bilbao.

iv) La sentencia 748/2014, de 11 de diciembre, al entender que pondera el interés del menor con arreglo al principio de proporcionalidad, confirma la sentencia que, tras valorar el interés de la menor y referir expresamente que es beneficioso para ella, autoriza el cambio de residencia de la madre custodia que se traslada al lugar de trabajo de su actual marido (de Barakaldo a Casteldefells) y le atribuye a ella los gastos de los desplazamientos de la menor para ver al padre (extremo que no fue impugnado).

v) La sentencia 529/2015, de 23 de septiembre, casa la sentencia que atribuía a la madre custodia todos los gastos de traslado del menor para visitar a su padre; en el caso, tras apreciar error notorio en la valoración de la prueba (sobre si el traslado de la madre, militar de profesión, de Tenerife a Melilla, fue voluntario o forzoso) e incongruencia (el padre no solicitó la custodia ni la totalidad de las vacaciones de semana santa), la sala asume la instancia y declara que, con arreglo a los principios de interés del menor y reparto equitativo de las cargas, procede que la madre custodia asuma la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la residencia del padre, excepto en las vacaciones de verano; tiene en cuenta para ello la ausencia de traslado caprichoso de la madre y el incremento de los gastos que recaen sobre el padre para visitar a su hijo, lo que redundaría en su perjuicio, en cuanto obstaculiza la relación padre e hijo.

vi) La sentencia 664/2015, de 19 de noviembre, casa la sentencia recurrida que, sin ponderar el interés del menor y el reparto equitativo de cargas, opta por atribuir al padre la recogida y retorno de la menor. Asumiendo la instancia, la sala declara que corresponde a cada progenitor hacer frente a los gastos de transporte del desplazamiento para recoger y llevar al niño a su respectivo domicilio (Sevilla, donde se ha trasladado la madre custodia y Valencia, donde reside el padre). Atiende para ello a los ingresos y posibilidad de acceso al trabajo de ambos.
(NOTA MÍA: VER ENTRADA GASTOS DE TRASLADO: ENTREGAS Y RECOGIDAS DEL MENOR)

vii) La sentencia 565/2016, de 27 de septiembre, confirma la sentencia que, a la vista de las circunstancias del caso (la residencia de la madre y del menor, de cuatro años, siempre ha sido Madrid; el padre se trasladaba allí desde Granada antes de la ruptura afectiva de la pareja y tiene una capacidad económica superior; la pensión que se fija es moderada en atención a sus ingresos y gastos, incluidos los de desplazamientos para el derecho de visita) valora que el interés del menor es que este permanezca con la madre y sea el padre el que se desplace para ejercitar el derecho de visita.
(NOTA MÍA: VER ENTRADA TRASLADO INCONSENTIDO DEL MENOR)

viii) El auto de 3 de junio de 2015 no admite el recurso de casación interpuesto por la madre contra la sentencia que autoriza, en interés del menor, el traslado al extranjero del padre custodio (a Argentina, donde tiene su familia directa, una oferta de trabajo y un piso de residencia, frente a la situación de la madre, que tiene una hija de otra relación que se encuentra en una familia de acogida y cuya familia está en otra localidad) pero al mismo tiempo establece un amplio régimen de visitas a favor de la madre, y asigna al padre el pago de los gastos de desplazamiento del hijo para visitar a su madre, dadas las dificultades económicas de ella.

Siendo diferentes las soluciones finales, porque están en función de las circunstancias que concurren en cada caso, todas estas resoluciones de la sala deciden valorando si la sentencia recurrida ha motivado su decisión en atención al principio del interés del menor y del reparto equitativo de las cargas. En el recurso de casación solo puede examinarse si la sentencia recurrida ha motivado suficientemente, a la vista de los hechos que considera probados, el interés del menor. El recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia en la determinación del régimen de visitas.

(…)

Entiende la sala que, por el contrario, la sentencia recurrida, valora que la solución adoptada es conforme al interés de la menor y lo hace teniendo en cuenta también el principio de proporcionalidad y las posibilidades de contribución de ambos progenitores al traslado de la niña."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

viernes, 26 de mayo de 2017

TRASLADO DE LOCALIDAD DEL PROGENITOR CUSTODIO

Hoy en día, la movilidad geográfica, esencialmente por cuestiones laborales es un asunto cotidiano, que se complica en el supuesto de que el traslado lo deba hacer el progenitor custodio con sus hijos. La solución es compleja y por ello conocer la jurisprudencia existente es importante.

Foto: http://madresseparadas.es
Y en cuanto a tal jurisprudencia nos encontramos una Sentencia importante: la STS 536/2014 de 20 de octubre, (Id Cendoj 28079110012014100504), que resolvía sobre el traslado de la madre custodia a Brasil, autorizando éste alegando que “es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado, como argumenta la sentencia, soslayando la valoración relativa a si el menor está mejor con su padre que con su madre, a la que tampoco concede la guarda ante la posible permanencia en España. La seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España. No es posible obligar a la madre a continuar en un país que no es el suyo y en un entorno familiar, que tampoco es el del niño, al haberlo abandonado durante más de dos años, para hacer posible sus expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo, al que va asociado, y es que, el respeto a los derechos del niño no implica necesariamente ir en detrimento de los derechos de los progenitores”. Y además se fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: “el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él”.

En esta entrada, analizaremos la reciente Sentencia del Supremo STS 5/2017 de 12 de enero, que confirma la doctrina jurisprudencial existente hasta la fecha en relación a los traslados de localidad solicitados por el progenitor custodio. En este caso es la madre custodia quien solicita un cambio de localidad, de Sevilla a Albacete. Como antecedentes de hecho diremos que mediante convenio regulador de diciembre de 2012 se atribuía la custodia exclusiva a la madre de la hija menor del matrimonio, de 9 años de edad, así como el uso de la vivienda familiar en Sevilla, un régimen de estancias para el padre y la obligación de pago de 500.-€ mensuales como pensión de alimentos. Apenas siete meses después, tras finalizar el curso escolar 2012/2013 la madre solicita trasladarse de localidad con su hija a Albacete, su ciudad natal, alegando, además de que allí cuenta con su familia extensa para que le pueda ayudar con el cuidado de su hija, que había finalizado su contrato de trabajo como interina en un hospital de Sevilla (aunque consta que ella estaba interesada en que finalizara), y que había encontrado trabajo en un hospital de Albacete. Por ello, la madre interpone demanda de modificación de medidas solicitando una acomodación del régimen de visitas del padre como consecuencia del traslado de localidad. El padre, además de oponerse al traslado, solicitó la guarda y custodia paterna de la hija.

En primera instancia se autoriza el traslado de la madre, modificándose el régimen de visitas del padre (un fin de semana al mes pudiendo elegir los fines de semana con puente escolar y días no lectivos de junio y septiembre, semana santa íntegra con el padre, además de las vacaciones por mitad) con la obligación del padre de recoger y entregar a la hija menor de edad en el domicilio materno sito ya en Albacete. También se reduce la pensión de alimentos a 300.-€ y se le atribuye al padre el uso de la vivienda familiar en Sevilla. 

La Sentencia fue recurrida en segunda instancia por ambas partes. La Audiencia Provincial de Sevilla desestima nuevamente la solicitud de custodia paterna del padre, considerando que el traslado de la madre no ha sido caprichoso ni arbitrario. Modifica eso sí las entregas y recogidas de la menor, dictaminando que sea el padre quien recoga/reintegre a su hija en el domicilio materno durante las estancias ordinarias y que sea la madre quien haga lo mismo en las estancias vacacionales de navidad, semana santa y verano. Por otro lado, mantiene la pensión de alimentos originaria de 500.-€.

El padre recurre al Tribunal Supremo, que desestima el recurso:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

"TERCERO.- Decisión de la Sala de los motivos primero y segundo.

1.- (…)

2.- No puede plantearse que exista doctrina contrapuesta sobre la materia entre Audiencias Provinciales para justificar el interés casacional, ya que lo que existe es doctrina de esta Sala sobre ella. La sentencia de 10 de septiembre de 2015, Rc. 797/2014 , hace referencia a aquellas sentencias de la Sala que recientemente han abordado la problemática de la guarda y custodia de los menores en supuestos de traslados de localidad de los progenitores custodios, que son las siguientes:

«(i) STS de 15 de octubre de 2014, Rec. 2260/2013 , que la Sala a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores a la vista de los hechos probados, no siendo el recurso de casación una tercera instancia que permita una solución jurídica distinta por una simple cuestión de criterio.

»(ii) STS de 11 de diciembre de 2014, Rec. 30/2014 . El cambio de residencia de la madre custodia no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor.

»(iii) STS de 26 de octubre de 2012, Rec. 1238/2011 . Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.

»(iv) STS de 11 de diciembre de 2014, Rec. 30/2014 . En procedimiento de modificación de medidas se plantea el traslado de provincia de la menor con su madre (progenitora custodia) que ha contraído nuevo matrimonio del que nació un hijo, que es autorizado por la SAP. " En la sentencia recurrida se ha respetado la doctrina jurisprudencial a la hora de autorizar el traslado, pues se ha tenido en cuenta el interés de la menor al referir expresamente que es beneficioso para ella el contacto con su nuevo hermano.»

Se aprecia que en todas ellas late como principio a que debe ajustarse la decisión el interés del menor, articulo 39 CE y artículo 92 CC (STS de 19 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014 ).

3.- Aunque la sentencia recurrida ponga más el acento en las condiciones personales y económicas de las partes, progenitores de la menor, que en el interés de ésta, es cierto que del contenido de la sentencia y de sus razonamientos puede colegirse que ese interés se tiene presente. De todos modos se echa en falta más datos de los que constan y se valoran, sobre todo un informe psicosocial sobre el impacto en la menor del cambio de localidad de residencia y, por ende, del entorno social y escolar que disfrutaba.

4.- A pesar de ello no se aprecia que el Tribunal de apelación haya decidido en contra de la doctrina de la Sala, y ello por los siguientes motivos:

(i) Las propias partes consideraron que fuese la madre quien tuviese atribuida la guarda y custodia de la menor.

(ii) Partiendo de que el traslado de Sevilla a Albacete no se reputa caprichoso y arbitrario, se tiene en cuenta el apoyo familiar que en esta ciudad tiene la progenitora custodia para compatibilizar su trabajo y cuidado de la menor, mientras que el padre reconoce no disponer en Sevilla de tal entorno, siendo en Córdoba donde sí dispone de él. Por tanto la autorización no perjudica el interés de la menor en este extremo, que puede considerarse como el más relevante.

(iii) Es cierto que para la menor va a suponer un cambio en su entorno social y escolar y que lo deseable hubiese sido que la madre pudiese residir en Sevilla. Pero al no ser posible, tal trastorno no debe condicionar per se la oposición a la autorización, pues es una máxima de experiencia que muchos menores, sin necesidad de crisis matrimonial, por razones personales o profesionales de los padres, tienen que soportar tales cambios y se adaptan a ellos en tiempos prudenciales.

Por todo ello ambos motivos del recurso de casación se desestiman.

CUARTO.- Decisión de la Sala sobre el tercer motivo.

1.- La sentencia 664/2015, de 19 de noviembre , ratifica como doctrina jurisprudencial:

«[...] que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: 

a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.»

2.- Tal doctrinal la respeta la sentencia recurrida, al repartir la carga entre ambos progenitores respecto a los traslados que deben soportar en relación con el régimen de comunicación y visitas del padre con la hija, que se ha visto sustancialmente alterado por el traslado de la menor con su madre a otra ciudad.

3.- Sin embargo la sala discrepa de la sentencia recurrida sobre la posible compensación económica derivada de tal circunstancia. Es cierto que la pensión alimenticia a favor de la hija ha de venir determinada por la proporcionalidad entre las necesidades de ésta y la capacidad económica del progenitor obligado, como también lo es que tal capacidad, y en interés de la menor, se ve mermada por los gastos de desplazamiento que tiene que hacer éste a Albacete, e incluso de alojamiento, para así facilitar que la hija no pierda la relación con su padre, que redunda en beneficio de ella. La sentencia recurrida es consciente de ello, pero mantiene el quantum de la pensión alimenticia por entender que no sufre merma la capacidad económica del alimentante, merced a que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar a consecuencia del traslado de la actora que lo tenía atribuido. Sin embargo tal circunstancia no puede ser determinante, pues el uso lo tenía atribuido la hija y la madre custodia, por lo que, al desaparecer dicho uso, la vivienda ya no va a tener atribuido el uso, salvo provisionalmente, y corresponde su liquidación. De ahí que el motivo lo apoye en tal extremo el Ministerio Fiscal.

4.- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de estar al quantum de la pensión ascendente a 300 € mensuales fijado en la sentencia de primera instancia".

En mi opinión:

- El traslado de la madre puede no ser caprichoso ni arbitrario, pero sí premeditado: probablemente la madre ya lo había previsto al firmar el convenio regulador, pues dos meses después solicita al Hospital de Sevilla que se la tenga en cuenta para futuras bajas del personal interino para el caso de que algún trabajador de plaza se reincorporara (así consta en la Sentencia recurrida)

- No se ha realizado un informe psicosocial que valorara la incidencia del traslado de localidad de la hija que ya contaba con 9 años de edad, luego ya tenía cierto arraigo en Sevilla, además del impacto que pudiera tener el distanciamiento de su padre.

- Tampoco debería aceptarse como argumento el hecho de que ambos padres acordaran una custodia materna cuando el propio Supremo considera que tal hecho no es especialmente significativo al valorar un cambio de la guarda y custodia (v.g. STS 757/2013 de 29 de noviembre y STS 585/2015 de 21 de octubre)

- Finalmente, me surge la duda de saber qué sucederá cuando se trate de una guarda y custodia compartida y sea uno de los progenitores custodios quien se traslade de localidad. El Supremo todavía no se ha pronunciado en un caso así, aunque por la jurisprudencia menor existente, todo apunta a que en ese caso no se permita el traslado, lo que supondrá un aliciente más para que muchos progenitores reclamen el establecimiento de una guarda y custodia compartida para sus hijos: evitar los traslados inconsentidos del progenitor custodio con el beneplácito de nuestro más Alto Tribunal.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

jueves, 25 de mayo de 2017

LA PENSIÓN COMPENSATORIA

(Artículo publicado en el Periódico "Nueva Alcarria" el 19 de mayo de 2017):

La pensión compensatoria

Foto: http://nuevaalcarria.com
Hasta hace pocos años, lo normal en los matrimonios, y más si cabe cuando existían hijos, era que la mujer, sacrificando sus posibilidades de desarrollarse laboralmente, se dedicase en exclusiva al cuidado de la familia y a las tareas del hogar, mientras que el hombre aportaba con su trabajo, los recursos económicos necesarios para su mantenimiento. En la actualidad, aunque en menor medida por los tiempos que corren, esto puede seguir sucediendo, y por qué no, también puede suceder a la inversa (que sea el hombre quien sacrifique su vida laboral ocupándose de la familia y tareas del hogar, que “haberlos haylos”); al igual que puede ocurrir que, aun trabajando ambos cónyuges, los ingresos económicos que aporten uno y otro sean notablemente dispares por haberse encargado uno de ellos de las tareas familiares en mayor medida. En todos estos casos, llegado el momento de la separación o divorcio, el cónyuge que se ha dedicado al cuidado de la familia sufrirá un desequilibrio económico al haber dependido económicamente del otro cónyuge durante el tiempo que ha durado el matrimonio. Este desequilibrio trata de paliarse con el establecimiento de una compensación económica, a cargo del otro cónyuge, denominada pensión compensatoria, que bien puede ser una cantidad a tanto alzado, una cantidad mensual a abonar ya sea por tiempo indefinido o por un plazo de tiempo, o también puede sustituirse de mutuo acuerdo por la constitución de una renta vitalicia o el usufructo de determinados bienes (como puede ser la vivienda familiar).

No se trata de compensar una diferencia de salarios o ingresos pues no atiende al concepto de necesidad de uno de los cónyuges, sino que se trata de compensar un desequilibrio económico por la mayor dedicación a la familia de uno de los cónyuges durante el tiempo que ha durado el matrimonio. De esta manera, el cónyuge beneficiario de la pensión podrá situarse, al menos potencialmente, ante las mismas oportunidades que hubiera tenido de no haber existido el matrimonio y de no haberse dedicado a la familia. Su finalidad es, por tanto, restablecer el equilibrio entre los cónyuges.

El Artículo 97 del Código Civil nos dice que a falta de acuerdo, el Juez determinará el importe de la pensión compensatoria teniendo en cuenta circunstancias tales como los acuerdos entre los cónyuges, la edad y su estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, el tiempo dedicado a la familia, la duración del matrimonio, los medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, o cualquier otra circunstancia relevante.

Es importante saber que la pensión compensatoria sólo cabe si la pide uno de los cónyuges. El juez no la va a establecer de oficio. Y debe solicitarse inicialmente, no podrá reclamarse con posterioridad al divorcio o separación. 

La pensión compensatoria puede ser temporal o indefinida según el caso concreto. La Ley no fija reglas para determinar cuándo ha de ser de una u otra manera, o cuánto tiempo ha de durar en caso de ser limitada en el tiempo. Dependerá también de los factores antedichos y de las posibilidades de que se restablezca el equilibrio. Aunque, de manera orientativa, podemos decir que en matrimonios que han durado más de 15 años y cuyos cónyuges tengan edades superiores a los 50 años, la pensión suele establecerse vitalicia; mientras que en matrimonios de personas más jóvenes o de menor duración, el plazo de vigencia de la pensión compensatoria suele ser más o menos la mitad del tiempo que ha durado el matrimonio. 

La pensión compensatoria puede extinguirse, incluso cuando se haya establecido como indefinida (aunque cabe pacto expreso en contrario) por la desaparición del desequilibrio económico que la generó (por ejemplo, que el excónyuge que la percibe encuentre trabajo, o reciba una herencia, o que resulte agraciado con la lotería); por la imposibilidad material de abonarla del pagador (por ejemplo, que quien haya de pagarla sufra un accidente que le imposibilite trabajar y disminuyan sus ingresos notablemente); o porque el cónyuge beneficiario de la pensión contraiga nuevo matrimonio o conviva maritalmente con un tercero. Sin embargo, la pensión compensatoria no se extingue por la muerte del obligado al pago. Sus herederos seguirán respondiendo de ella en caso de aceptar su herencia. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia