Mostrando entradas con la etiqueta hipoteca. Mostrar todas las entradas
Mostrando entradas con la etiqueta hipoteca. Mostrar todas las entradas

miércoles, 31 de agosto de 2022

DEJAR DE PAGAR LA HIPOTECA PUEDE SER DELITO

En anteriores entradas ya tratamos el asunto de "qué pasa" con la hipoteca de la vivienda familiar (común) en una ruptura de pareja:

LA HIPOTECA EN UNA SEPARACIÓN O DIVORCIO

Según se desprende de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencia nº188/2011, de 28 de marzo): "el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar, constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1362.2 del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 Cc.".

 Sin embargo, reciente jurisprudencia nos habla de que el impago de la hipoteca que grava la vivienda familiar puede ser un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA del artículo 227.1CP si hay una conducta omisiva: la hipoteca cubre una necesidad básica y la parte a pagar por el acusado fue tenida en cuenta al fijarse la pensión de alimentos (STS 348/2020 de 25/06/2020).

De entrada, diremos que esta conducta omisiva es por parte del excónyuge (o expareja) al que no le han dado el uso de la vivienda. Pero me pregunto ¿qué pasaría si quien deja de pagar la hipoteca es el usuario/usuaria de la vivienda y no el que ha tenido que desalojarla?, ¿es también un delito de "abandono de familia" o como quien deja de pagar es el que disfruta de la vivienda no hay delito alguno?. Hasta donde yo sé...todavía no hay contestación oficial, aunque sospecho cuál va a ser la respuesta.

El tipo delictivo que recoge el artículo 227 del Código Penal:

“1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

«2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

«3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas”.

Entonces, para que el impago de la hipoteca sea delito, cuáles son los elementos que consituyen el tipo penal del delito de abandono de familia en esta modalidad?:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. No distingue entre prestaciones económicas, ya sean deudas de la sociedad de gananciales o cargas del matrimoni; ya sean pensión por alimentos o la cuota hipotecaria que aquí tratamos.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto (dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos dentro de una anualidad).

c)  La voluntad de incumplir la obligación de pagar su parte de las cuotas del préstamo hipotecario. Esto significa que si existe imposibilidad acreditada de pago (STS 185/2001 de 13 de febrero) "esta norma (*artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española) obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla". (...) “De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión". Por lo tanto, la imposibilidad fehaciente del pago de las cuotas del préstamo hipotecario exonera de responsabilidad penal, imposibilidad que debe ser probada por quien alega dicha circunstancia.

La ejecución civil y la vía penal son compatibles (SAP Soria nº71/2020, 1 diciembre 2020, SAP Cuenca 51/2018 de 15 de mayo de 2018, SAP Alicante 210/2019 de 29 de marzo de 2019) sin perjuicio de que las cantidades que puedan cobrarse a través de la ejecución civil, no podrán hacerse efectivas en la ejecución de la sentencia penal (a través de la responsabilidad civil) y viceversa pues, en caso contrario, existiría un cobro por duplicado, lo que supondría un enriquecimiento injusto.

Hasta aquí, estoy es lo que hay de jurisprudencia STS sala de lo penal, de fecha 25 de junio de 2020: se declara que el impago del préstamo hipotecario puede también dar lugar al tipo penal del abandono de familia concretado en el artículo 227 CP (en el caso enjuiciado también hubo impago de la pensión de alimentos). 

Para concluir, me vuelvo a remitir a la pregunta que he hecho al inicio de la entrada: ¿y si quien no paga su parte de hipoteca es el usuario/usuaria de la vivienda?, ¿en ese caso también hay delito de abandono de familia?.

Y más preguntas: si en lugar de dejar de pagar su parte de hipoteca, deja de pagar su parte del IBI de la vivienda, o los gastos de comunidad...¿también podría ser constitutivo de delito de abandono de familia?. Yo entiendo que con este razonamiento, también lo podría ser.

Sin embargo el pago de la hipoteca o de cualquier gasto del inmueble que es vivienda familiar no tiene un carácter asistencial, sino que son gastos de una inversión para los propietarios, la forma de financiar su propiedad, no integra la pensión de alimentos. Y al no estar vinculada a deberes asistenciales del excónyuge/progenitor o hijos su impago no debería estar penado. En mi humilde opinión. Solo los deberes asistenciales deben protegerse con este tipo penal.

Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia


lunes, 19 de abril de 2021

LOS TUITS DEL PRIMER TRIMESTRE DE 2021 (ENERO-MARZO)

  A continuación, transcribo los tuits más destacados en mi cuenta de Twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

CUSTODIA:

No cabe custodia compartida porque el padre no la quiere, a pesar de que sea la madre custodia quien la pretenda. No es un régimen que pueda imponerse a quien no quiere la custodia de sus hijos, alegando imposibilidad de acogerlos en su actual vivienda. SAP Vizcaya, 27/01/2020.

Fija custodia paterna porque aun habiendo custodia compartida, la hija está en desamparo cuando convive con la madre. Hay una situación de riesgo grave, con maltrato emocional, instrumentalización de la hija y transtorno de inestabilidad emocional de madre. SAP Alava 21/01/2020

Deniega cambio de custodia compartida a custodia materna solicitado por el padre. Prevalece el interés del menor, no el de los padres, es el régimen + beneficioso, distancia de 30km entre domicilios no lo justifica, y cuenta con su madre para ayudarle. SAP Cadiz 1061/2020, 23/10. Llama la atención el recurso cuando lo q suele pedir el progenitor no custodio es ampliar visitas o pedir custodia compartida, mientras en este caso es justo al contrario, que establecida la custodia compartida, el progenitor no custodio pide q se atribuya esa custodia a la madre

No procede apertura de cuenta bancaria común para abonar gastos comunes/extraordinarios de hijos en una custodia compartida. Puede generar conflictos y no lo han acordado las partes, además de que les puede generar gastos. SAP Valladolid 408/2020 de 27 de noviembre


GASTOS:

El carnet de conducir no es gasto extraordinario obligatorio. No es un gasto imprescindible y se ejercita por uno de los progenitores unilateralmente y no de manera consensuada. SAP Madrid, 29/11/2019

El padre no ha de asumir el coste de la universidad privada reclamado por la madre, al ser un gasto extraordinario que necesita consenso de ambos y el padre no lo ha prestado, y no consta que la hija no pueda estudiar en una universidad pública. AP Vizcaya, sec4, Auto 22/01/2020

Deniega consideración de gasto extraordinario al pago de ordenador que, aunque se pactaran como extraordinarios libros/material escolar y el ordenador pudiera equipararse, no consta q colegio lo exigiera, ni q comprador se lo comunicara al otro. Auto AP Bna 329/2029, sec12, 28/04

Procede la ejecución por impago de gastos de propiedad de la vivienda cuando la sentencia de medidas paternofiliales fijó su abono al 50%, siendo ésta título ejecutivo (517.2.1 LEC y 18.2 LOPJ), y al determinarse frente a quién se despacha ejecución. Auto 160/2020 APMadrid, 24/04


PENSIÓN COMPENSATORIA:

La exploración judicial de un menor no puede considerarse una prueba testifical para acreditar la causa de extinción de pensión compensatoria por convivencia con otra pareja. Las manifestaciones del menor respecto a tal cuestión no son pertinentes. SAP Cantabria 9/03/2020


PENSIÓN DE ALIMENTOS:

Legitima a la madre para reclamar los alimentos de la hija mayor de edad pese a que no conviva con su madre sino con la abuela materna en otra localidad por cuestión de estudios, interpretando el art 93.2Cc conforme al 3.1Cc. STS 291/2020 de 12 de junio

No se fijan alimentos para hija mayor de edad porque ella se marchó voluntariamente de la vivienda familiar por no querer aceptar las normas de convivencia, negándose a relacionarse con ellos cuando no ha habido voluntad de abandono de los padres SAP Córdoba 28/01/2020.


VIVIENDA FAMILIAR:

La convivencia de un tercero, nueva pareja de la madre, en la vivienda familiar es causa de extinción de su uso, sin ser excusa que ese tercero sea quien atienda las necesidades de los hijos porque el padre no abona la pensión de alimentos. SAP Madrid 24/02/2020

Se mantiene el uso de la vivienda a pesar de la convivencia en ella con un tercero por cuanto se pactó en convenio regulador la posibilidad de que un tercero pudiese convivir en la vivienda familiar. SAP Vizcaya, 22/01/2020

La situación precaria de la exesposa o sus problemas de salud mental, no justifica un uso ilimitado de la vivienda familiar. El uso tiene siempre carácter temporal y debe aplicarse el 96 párrafo 3 del Cc al ser los hijos ya mayores de edad. SAP Cantabria 10/03/2020

El interés más necesitado de protección (alegando falta de medios para alquilar un inmueble) no es una causa de oposición frente a una ejecución por no desalojar la vivienda familiar cuando su uso se ha extinguido y no ha solicitado prórroga. AP Barcelona, sec12 Auto 13/03/2020.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 13 de octubre de 2020

LOS TUITS DEL TERCER TRIMESTRE (JULIO-AGOSTO-SEPTIEMBRE) DE 2020

A continuación, transcribo los tuits más destacados en mi cuenta de Twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com/


CUSTODIA:



Fija cambio de custodia de hija de 16 años a favor del padre pero reconoce q la decisión de la hija es por conducta altanera y desafiante y la advierte de que a su mayoría de edad la madre puede eximirse de pagar alimentos por aplicación de causa de desheredación. SAPBna 254/2020


GASTOS EXTRAORDINARIOS:



AP Bna Auto 108/2020 d 14 de abril. El ejecutado se opone a la ejecución pues previamente hay q instar incidente 776.4LEC para la calificación de los gastos como extraordinarios. En primera instancia se estima pero la AP dictamina q no es necesario si el gasto no es dudoso (hilo)

El incidente previo de calificación del gasto como extraordinario solo debe plantearse en situaciones puntuales de discrepancias de gran relevancia y debe ir precedido de requerimiento. Si el requerido se opone puede promoverlo él. Anticipar el gasto es un error salvo urgencia

Si la oposición es por discrepancia por la conveniencia o el porcentaje se debe acudir a la jccion voluntaria. Si es mínima se puede resolver en el propio proceso de ejecución sin incidente previo. La oposición por motivos procesales (559LEC) es prácticamente imposible en Familia


PENAL/DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA/IMPAGO DE HIPOTECA:



Delito de abandono de familia 227.1CP por impago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, al haber conducta omisiva: la hipoteca cubre una necesidad básica y la parte a pagar por el acusado fue tenida en cuenta al fijarse la pensión de alimentos. STS 348/2020 de 25/06/2020


PENSIÓN DE ALIMENTOS



Los hijos mayores de edad aunque residan fuera del domicilio del progenitor conviviente no precisan reclamar por sí mismos alimentos del 142 y ss Cc, si se deben a motivos de formación o estudio. STS 291/2020 de 12 de junio


PENSIÓN DE ALIMENTOS/INCUMPLIMIENTO



No es causa de oposición a la ejecución por impago d alimentos la carencia de medios del ejecutado ni el incumplimiento de visitas de la ejecutante, pues puede pedir medidas pertinentes pero no dejar d pagar. Y si deviene a peor fortuna instar modif d medidas. Auto 401/2019 APBna.

Si se aprecia abuso de dcho, temeridad, mala fe o fraude d ley por el beneficiario de asistencia jca gratuita, revocará tal dcho y le condenará a costas. Aquí no se aprecia pero resalta su irregular actuación, q tendrá repercusión si vuelve a usar impropiamente el Beneficio de AJG




Auto AP BNA, sec12, 20/06/2018: no proceden diligencias preliminares para averiguar si un hijo trabaja e iniciar proceso de modificación de medidas para extinguir pensión de alimentos. Bastaría con un requerimiento fehaciente si no hubiera otros medios. Sigue hilo:

Un requerimiento sin contestar o evasivo del progenitor conviviente con el hijo bastaría para iniciar el procedimiento de modificación de medidas (con o sin medidas previas del 775.3 LEC) sin riesgo de ser condenado en costas por haberlo iniciado.




No cabe declarar extinguida la pensión de alimentos en un proceso de ejecución de stc pero sí cabe estimar la oposición a la ejecución al concurrir abuso de derecho en la reclamación art11 LOPJ/art7 Cc, al vivir los hijos con el ejecutado.AAP Bna, sec18, 11/07/2018 (rec 21/2018)


VIVIENDA:



No cabe sistema de "vivienda nido" por el elevado coste económico de mantener 3 viviendas (la común mas las de los progenitores) y la conflictividad q puede tener. Por ello se atribuye un uso temporal a uno hasta liquidación d gananciales. STS 396/2020 d 06/07/2020. Abro hilo:

Esta sentencia alude expresamente a las STS 219/2019 y 15/2020 (analizadas en el Blog). 
NOTA: siendo habitual esta solución, la opción para quien no se atribuye el uso es iniciar la liquidación de gananciales cuanto antes (o extinción de cosa común si hay separación de bienes).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

viernes, 23 de marzo de 2018

GASTOS DE LA VIVIENDA FAMILIAR TRAS LA ATRIBUCIÓN DE SU USO

Una vez atribuido el uso de la vivienda que fuera familiar a uno de los progenitores, ya sea a título individual o como consecuencia de ser el progenitor al que se le ha atribuido la guarda y custodia de los hijos, es conveniente saber qué gastos debe asumir ese cónyuge o progenitor usuario y cuáles son los gastos que debe asumir el propietario o los propietarios de la vivienda (puede ser uno de los cónyuges o los dos).
Foto: http://www.euribor.es
Salvo acuerdo entre las partes, el cónyuge/progenitor usuario abonará los gastos inherentes al uso de la vivienda: gastos de uso ordinario o de conservación, suministros (luz, agua, gas, calefacción), tasas municipales (basura, alcantarillado), teléfono fijo-Internet, etc.

Surge la duda de quién paga los gastos de la comunidad de propietarios, en caso de haberla. Las Audiencias Provinciales de manera mayoritaria vienen a resolver que los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios (cuotas ordinarias/pagos mensuales) deben ser satisfechos por el cónyuge/progenitor usuario de la vivienda, mientras que los gastos extraordinarios de la comunidad (derramas) son inherentes a la propiedad y deben ser los propietarios quienes las abonen:

Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), sentencia 04/12/2105:

“Sin embargo, y como ya ha tenido múltiples ocasiones de pronunciarse esta Sala, no puede olvidarse que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan sólo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquél que ostenta el derecho, exclusivo y excluyente, de uso. En lógica y justa correspondencia, según viene manteniendo de modo reiterado esta Sala, han de recaer sobre el beneficiario de tales servicios los gastos inherentes a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quiénes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio.”

Una Sentencia del Tribunal Supremo la STS 508/2014 de 25 de septiembre, también trata el asunto de los gastos de la comunidad de propietarios:

1º.- Si no hay acuerdo entre cónyuges/progenitores, frente a la comunidad de propietarios, el propietario o propietarios del inmueble son los obligados a pagar los gastos de la comunidad. 

2º.- El Juzgado puede decidir que sea el usuario de la vivienda quien abone el importe de los gastos de comunidad. Aunque ello no obsta para que de acuerdo con el art. 9 de la LPH, la Comunidad de propietarios pueda dirigirse contra cualquiera de los copropietarios (en caso de haberlos) para reclamar el importe de gastos de comunidad no abonados, sin perjuicio de que un copropietario tenga un derecho de reembolso contra el otro si tales gastos debieran haber sido pagados por éste.

Y ¿qué ocurre con otros gastos inherentes a la propiedad de la vivienda como son la hipoteca, el IBI o el seguro del hogar?. Lo primero a lo que habrá que atender es a lo acordado entre las partes o a lo dispuesto por Su Señoría en resolución judicial, pero si no hubiera nada dispuesto, habrá que atenerse a que:

- El Impuesto de Bienes Inmuebles es un tributo municipal cuyo hecho imponible lo constituye la propiedad del inmueble, siendo sujetos pasivos los propietarios que ostenten la titularidad del mismo con fecha 1 de enero de cada año.

- Lo mismo puede indicarse con respecto al seguro de la vivienda, que responde al interés del propietario al cubrir los daños que pudiera sufrir la vivienda en sí y la responsabilidad civil frente a terceros. Por tanto, también deberá ser satisfecho por los propietarios de manera proporcional (SAP Salamanca, Sec. 1.ª, 476/2010, de 13 de diciembre y SAP Barcelona, Sec. 18.ª, 14-6-2011).

- Salvo pacto en contrario, el préstamo hipotecario si lo hubiere, al no constituir una carga matrimonial se seguirá abonando como se venía haciendo antes de la ruptura matrimonial (si el préstamo fue suscrito por ambos cónyuges, ambos deberán seguir abonándolo proporcionalmente; si el préstamo hipotecario fue suscrito por uno sólo porque la vivienda es privativa, éste estará obligado a seguir abonando sus cuotas).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 21 de abril de 2015

LA HIPOTECA EN UN DIVORCIO O SEPARACIÓN

¿Qué sucede con el préstamo hipotecario que -generalmente- grava la vivienda familiar u otra vivienda adquirida por los dos cónyuges, cuando éstos se divorcian o se separan?.

Foto: http://www.idealista.com
En primer lugar, debemos aclarar, que según se desprende de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencia nº188/2011, de 28 de marzo): "el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar, constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1362.2 del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 Cc.".

Esto supone que la sentencia de divorcio/separación no puede modificar lo ya dispuesto cuando se constituyó la hipoteca, pues el acreedor hipotecario ("el Banco") no entiende de otros pactos que no sean los que acordó con ambos cónyuges, deudores solidarios de un préstamo hipotecario. Por tanto, el préstamo hipotecario se deberá seguir abonando de la misma forma que venía haciéndose con anterioridad al divorcio o separación, sin perjuicio del derecho de repetición del cónyuge pagador contra el otro cónyuge si no paga su parte, y salvo -claro está- acuerdo privado entre ambos.

En principio, si la sentencia de divorcio regula ese pago proporcional (normalmente al 50%) la vía para reclamar un impago tendría que ser la ejecución de la sentencia. Y aunque entendemos que ni siquiera tendría que ser necesario que el cónyuge cumplidor adelantara el pago que le correspondería hacer al incumplidor, pues no estaríamos ante una acción de reembolso, sí que es recomendable que previamente abone dicho importe impagado para podérselo reclamar después. El problema surge cuando el juzgado no admite tal ejecución de sentencia por entender que la misma lo único que ha hecho es recoger lo que ya había sido pactado cuando se constituyó la hipoteca, pues como ha dicho el Tribunal Supremo, la hipoteca no es una carga familiar. En tal caso, obligaría al ex-cónyuge a acudir a un proceso declarativo a través de la acción de repetición del artículo 1145 del Código civil.

Así que, por concluir, para saber si podemos reclamar el pago que le corresponde al otro cónyuge a través de un procedimiento de ejecución de título judicial, habrá que tener en cuenta el juzgado que nos "haya tocado". Lo que sí parece claro es que, en caso de que la sentencia de divorcio no se pronunciara sobre el pago de la hipoteca, no habría posibilidad de ejecutar la Sentencia de divorcio/separación.


Luis Miguel Almazán


Abogado de familia

miércoles, 2 de abril de 2014

LOS TUITS DEL TRIMESTRE EN TWITTER @abogadodefmilia

Os copio los tweets más interesantes que he ido dejando durante el primer trimestre de 2014, en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com

PENSIÓN COMPENSATORIA:
ALMAZÁN Gª ASESORES ‏@abogadoenguada 10 mar
La pensión compensatoria se extingue por demostrarse la existencia de nueva relación con convivencia de quien la recibía. SAP Murcia 09-01-2014.

ALMAZÁN Gª ASESORES ‏@abogadoenguada 19 mar
Para el cálculo de la pensión compensatoria debe valorarse el tiempo en el que la esposa se ha dedicado exclusivamente a la familia. STS 655/2014


VIOLENCIA DE GÉNERO:
ALMAZÁN Gª ASESORES ‏@abogadoenguada 10 mar
Se quebranta orden de alejamiento con mensajes de twitter destinados a llamar la atención de su expareja. SAP Cuenca 17-12-2013


VIVIENDA FAMILIAR:
ALMAZÁN Gª ASESORES ‏@abogadoenguada 10 mar
El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar no es carga del matrimonio (STS 188 28-03-2011) sino deuda de la sociedad de gananciales.


Luis Miguel Almazán
Abogado de familia