CUSTODIA COMPARTIDA DENEGADA POR FALTA DE UN PLAN CONTRADICTORIO Y POR FALTA DE MÁS PRUEBAS

En una anterior entrada analizábamos lo que era el “plan de parentalidad” o “plan contradictorio”, requisito exigido para cambiar de una guarda y custodia exclusiva a una guarda y custodia compartida, y que no era más (ni menos) que ofrecer una propuesta de viabilidad de cómo se iba a ejercer esa guarda y custodia compartida en caso de que se estableciera, en contraposición a la guarda y custodia exclusiva (de ahí lo de contradictorio):

EL PLAN DE PARENTALIDAD O CONTRADICTORIO

En esta entrada y anteriores relacionadas en la misma, se ponían varios ejemplos en los que se denegaba una guarda y custodia compartida por no detallar ese plan contradictorio. Con esta sentencia que vamos a analizar ahora, la STS 122/2019 de 26 de febrero (en mi opinión una sentencia bastante discutible), tenemos uno más:

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El demandante reclama una guarda y custodia compartida de sus tres hijos en sustitución del sistema de guarda y custodia materna acordado por convenio regulador y aprobado judicialmente en 2010. El juzgado de primera instancia inexplicablemente rechaza la realización de la prueba psicosocial (solicitada por el padre aunque con la oposición de la madre) y tampoco realiza una exploración judicial de los menores (y a esto aludirá la Sentencia del Tribunal Supremo), pero estima la demanda y fija una guarda y custodia compartida semanal basándose en que el padre ya tiene domicilio donde residen los menores (antes no tenía), el tiempo transcurrido siendo más elevada la edad de los menores y que en 2010 la custodia compartida no era “lo normal y deseable”, la mayor estabilidad laboral y disponibilidad del padre, y el interés de los menores por cuanto no ha quedado acreditado que el contacto de estos con el padre sea perjudicial. 

Formulado el recurso de apelación por la madre, la Audiencia Provincial de Sevilla lo estima y deniega la guarda y custodia compartida, por cuanto la custodia materna se ha desarrollado de forma adecuada y en beneficio de los menores, el cambio de custodia debe justificarse en interés de los menores por lo que no se puede instar solo por un deseo de uno de los progenitores, y se ha consolidado una situación en la vida de los menores sin que se haya justificado que el cambio a una guarda y custodia compartida sea beneficioso para éstos, por lo que mantenida la relación adecuada con el progenitor no custodio a través del régimen de visitas, no procede el cambio.

El padre formula recurso de casación ante el Tribunal Supremo fundado en dos motivos: el primero, por infracción del art. 90.3 CC pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera, no resultaría necesario un cambio "sustancial" de las circunstancias, pues la ley prevé las nuevas necesidades de los hijos como fundamento para modificar dichas medidas; y el segundo, por cuanto no se habría tenido en cuenta el interés de los menores en la sentencia impugnada.

El recurso de casación del padre se desestima:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEGUNDO.- Motivos primero y segundo.

(…)

1.- Se desestiman los motivos.

Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores.

En el procedimiento analizado, se rechaza el cambio del sistema de custodia por la Audiencia Provincial, al no aportarse un plan contradictorio, al no concretase que el cambio vaya a beneficiar a los menores y que viene desarrollándose con normalidad el sistema de visitas, acordado en el correspondiente convenio regulador por los padres.

Estos argumentos son suficientes y desarrollados con la conveniente ponderación, como para rechazar el recurso planteado (aún teniendo en cuenta la prueba propuesta), a lo que debe añadirse que la ausencia de informe psicosocial y la no exploración de los menores (rechazados por el juzgado), sustrae una información valiosa y necesaria en orden a sopesar el interés de los menores, ausencia de elementos de juicio que desaconsejan el cambio del sistema de custodia ( arts. 90.3, 92 y 68 del C. Civil, en relación con el art. 39.2 de la Constitución y art. 2 de la LO 1/1996).

TERCERO.- Desestimado el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente (art. 398 LEC de 2000).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

EL PLAN DE PARENTALIDAD (O CONTRADICTORIO)

Por pedir que no quede. Pero eso sí, pide con cabeza porque ante el vicio de pedir la virtud de no dar. Esto es a grosso modo lo que dice el Tribunal Supremo cuando estudia un supuesto en el que uno de los progenitores pretende establecer una guarda y custodia compartida. Y lo que le pide no es otra cosa que aporte un PLAN CONTRADICTORIO O DE PARENTALIDAD, o lo que es lo mismo, una explicación detalla de cómo se va a ejercer esa guarda y custodia compartida a efectos de determinar si es “logísticamente” viable o no, en contraposición a cómo se lleva a cabo el sistema monoparental vigente (de ahí lo de que se llame “contradictorio”). Y lógicamente, habrá que acreditarlo.

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Ya hablamos en otra entrada y de cómo se denegaba la guarda y custodia compartida por no tener plan contradictorio (STS 130/2016, de 3 de marzo):

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR NO EXISTIR UN PLAN CONTRADICTORIO

De hecho, ya son varias las sentencias que deniegan una guarda y custodia compartida porque, por un lado se pide esa custodia compartida, se justifica con numerosa jurisprudencia, pero luego resulta que “se echa de menos” una explicación clara y precisa de cómo se va a ejercer esa custodia compartida en caso de que se le conceda al peticionario (o lo que es lo mismo, se echa de menos ese plan de parentalidad). Otras tantas resoluciones manifiestan que no se justifica la idoneidad de ese régimen de custodia pretendido y de qué forma beneficiaría al menor (de nuevo, echando de menos ese plan contradictorio).

La STS 283/2016 (Id. Cendoj: 28079110012016100287) de 3 de mayo de 2016 deniega la custodia compartida porque el plan de parentalidad presentado por el peticionario no cubre el interés de los hijos.

Fundamento de Derecho "CUARTO.- Decisión de la Sala. (…)

Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana. En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella.".

El Tribunal Supremo, en Auto de día 4 octubre 2017 se ha pronunciado sobre el plan de parentalidad y al respecto, se establece lo siguiente: «También esta Sala ha determinado en STS de 17 de febrero de 2016, Rec. 523/2015, entre otras, que: “(...)Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales(...)».

Existe otra Sentencia del Tribunal Supremo que define lo que debe contener ese plan contradictorio, la STS 280/2017 de 9 de mayo de 2017:

FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO.- "(…) Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre ). 

(…)

El criterio de la sentencia recurrida, por lo demás, es coherente con la doctrina de esta sala mantenida en las sentencias 638/2016, de 26 de octubre y 722/2016, de 5 de diciembre , que consideran que, para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores). En el caso, ante la falta de datos y de valoración de la prueba sobre las ventajas que para la niña tendría el cambio de su situación actual, no puede considerarse criterio suficiente para adoptar la custodia compartida la buena relación entre el padre y la niña. Por tanto, no es contraria a la doctrina de la sala la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente (sentencia 263/2016, de 20 de abril )."

Recapitulando:

Ese plan contradictorio no es otra cosa que concretar la forma y contenido en que se va a ejercer la guarda y custodia compartida, que integre los distintos criterios, así como las ventajas que va a reportar al menor. Es decir, que en la demanda o contestación debe detallarse, al menos:

- Periodos de convivencia con cada progenitor, cómo se van a desarrollar (por ejemplo forma de entrega y recogida del menor).

- Vivienda: ubicación, distancias entre domicilios, colegios, médicos, etc. y espacio de la misma para albergar al menor.

- Toma de decisiones sobre salud, cuidado, deberes referentes a la guarda.

- Relaciones y comunicación entre progenitores, parientes y allegados con el menor.

- Disponibilidad de los progenitores para hacer viable esa propuesta.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA "A FUTURO"

Tenemos una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 442/2017, de 13 de julio (Id Cendoj: 28079110012017100423) que viene a pulir más la (infinita) casuística que puede darse respecto de la custodia compartida de los hijos menores de edad en supuestos de separación o divorcio.

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En este caso, como antecedentes de hecho tenemos la demanda de un hombre que era padre de una hija de dos meses de edad, todavía en edad lactante, solicitando al juzgado que se atribuyera la guarda y custodia de la menor a la madre (reconociendo que éste sistema era en ese momento el más adecuado y beneficioso para la menor) con un amplio y progresivo régimen de visitas a favor del padre hasta que cumpliera dos años de edad, momento en el cual debía establecerse la guarda y custodia compartida de la menor.

El juzgado de instancia desestima la demanda en cuanto al otorgamiento de esa custodia compartida “a futuro” y fija la guarda y custodia materna. La Audiencia Provincial confirma la sentencia de instancia, pues aun reconociendo los beneficios de la custodia compartida, no puede aventurarse a otorgar la custodia compartida para un momento futuro, cuyas circunstancias se ignoran en la actualidad (recordemos que ya el Supremo dijo que siendo lo normal y lo deseable, la custodia compartida debe establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea –como una medida respecto de la situación presente y no futura-).

El Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación presentado por el padre y confirma la resolución de la Audiencia Provincial. Aun reconociendo que ambos reúnen la idoneidad para el correcto ejercicio de la custodia compartida, parece prematuro decidir ahora sobre una situación futura (que pasará dentro de dos años), desconociéndose las circunstancias futuras y siendo más prudente esperar a que llegue ese momento y entonces sí, modificar (o no) el régimen de custodia, valorando entonces el mejor interés de la menor.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"SEGUNDO.- Decisión de la Sala

1.- «Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia»

Por tanto (STS de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema, tras la constante y uniforme doctrina de la Sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ).»

Esta doctrina, recogida en la sentencia de 30 de mayo de 2016 , es la que refleja la sentencia recurrida y, por tanto, no puede calificarse que contradiga la de la sala.

2.- Tomando como punto de partida la anterior consideración, se habrá de dilucidar en cada caso concreto si prima en la decisión que se adopta el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

3.- Los razonamientos de la sentencia recurrida, a partir de los hechos que declara probados, y que la sala ha de respetar, expone porque no considera, por ahora, que se encuentre satisfecho el interés del menor a partir de que la hija cumpla dos años si se acuerda la guarda y custodia compartida. Motiva que no existe base probatoria para concluir en este momento sobre tal extremo, y añade que las sentencias deben dictarse en base a las circunstancias concurrentes y no a las futuras.

Por tanto, parece prematuro decidir para cuando la hija tenga esa edad, cuyas circunstancias familiares y de todo tipo se desconocen, y será más prudente esperar y modificar el régimen de guarda y custodia en su momento, con mayor conocimiento de causa y, por tanto, con mejor valoración del interés del menor, con un adecuado informe psicosocial y un plan contradictorio."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

¿CUSTODIA COMPARTIDA O RÉGIMEN DE VISITAS AMPLIO?

En otras ocasiones ya he comentado que no debe confundirse la custodia compartida (que dicho sea de paso es un concepto jurídico indeterminado) con un reparto de tiempos de estancia con los hijos, sino con un reparto de responsabilidades a la hora de cuidar a un hijo. Con independencia, lógicamente, de que la manera de compartir esas responsabilidades sea también compartir los tiempos. Pero precisamente por eso hay que distinguir entre custodia compartida y régimen de visitas amplio. Y así lo hace una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, que viene a poner límites al reparto de tiempos: la STS 413/2017 de 27 de junio (Id Cendoj: 28079110012017100384). En esta Sentencia, nuestro más Alto Tribunal considera que un régimen de visitas amplio para el progenitor custodio hasta el punto de que pueda considerarse un reparto equitativo de tiempos de los hijos durante la semana no tiene por qué considerarse una custodia compartida, sistema determinado por el propio Tribunal como el normal y deseable cuyos tiempos de estancia ordinarios con los hijos se han venido distribuyendo en semanas, quincenas o meses como norma general, e incluso excepcionalmente por anualidades –STS 29/11/2013-.

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Como antecedentes de hecho tenemos un divorcio de 2011 sobre el que el exesposo presenta demanda de modificación de medidas solicitando que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida sobre sus hijas, en donde además de los fines de semana alternos el padre estaría con sus hijas los lunes y los miércoles con pernocta. El Juzgado de primera instancia 6 de Majadahonda estimó las pretensiones del padre, estableciendo una guarda y custodia compartida atendiendo a un informe psicosocial favorable y a los deseos manifestados por las menores que habían expresado querer pasar más tiempo con el padre; manteniendo, eso sí, la pensión de alimentos y el uso de la vivienda familiar. La madre presentó recurso de apelación resuelto por la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid que estima el mismo denegando la custodia compartida y manteniendo las medidas paternofiliales iniciales que fueron establecidas en la Sentencia de divorcio de 2011.

Ambos progenitores recurren en casación al Tribunal Supremo que resuelve ratificando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, manifestando que lo que hizo la Sentencia de primera instancia fue ampliar el régimen de visitas del padre, denominando a dicha ampliación “custodia compartida” cuando en realidad no era tal, porque el régimen de estancias propuesto por el padre es mas una ampliación del régimen de visitas que una custodia compartida.

Ya existen otros precedentes que se nombran en la Sentencia, como puede ser la STS 283/2016 de 3 de mayo, analizada en otra entrada:

DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA PORQUE EL PLAN PROPUESTO NO APORTA ESTABILIDAD

En mi opinión, y ya que no se discutía la idoneidad de los progenitores para ocuparse de sus hijos (el informe psicosocial así lo certificaba), lo que ha hecho el Tribunal Supremo es limitar los tiempos de estancia en una custodia compartida: por debajo de un reparto de tiempos semanal no puede considerarse una custodia compartida por ser contrario a los intereses de los hijos. Un criterio muy discrecional y muy discutible, pero que habrá que acatar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

“SEGUNDO.- (…)

1. (…)

2. (…)

3. No tiene sentido, por tanto, que, con la jurisprudencia de esta Sala cuestione la bondad objetiva del sistema, o que se niege la custodia compartida con el simple argumento de que las partes firmaron un convenio regulador «con miras de futuro y vocación de permanencia». La sentencia 162/2016, de 16 de marzo, admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran, y así se hizo:

a) en la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado.

b) en la sentencia 390/2015, de 26 de junio, que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.

4. Lo dicho justifica en principio que pueda pretenderse una modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos, porque el escenario contemplado en su día en el convenio regulador se ha modificado de forma relevante. Ocurre, sin embargo, que el cambio propuesto en la demanda ni se ha justificado, ni puede ser considerado como una custodia compartida, aunque dicha denominación haya sido otorgada en la sentencia dictada por el Juzgado (consentida en este aspecto por la parte ahora recurrente), sino como una ampliación del régimen de visitas a favor del padre.

Como sucede en el caso resuelto por las sentencias 283/2016, de 3 de mayo y 48/2017, de 26 de enero: si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto con el padre: «no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio.» Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.» En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella»

5. No existe, por tanto, la vulneración de la jurisprudencia de esta Sala invocada en el recurso sino que la sentencia recurrida se limita a aplicarla a la vista del resultado probatorio obrante en autos con la consecuencia de que el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, sino a las simples discrepancias sobre la valoración del interés del menor. Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, atendidas las circunstancias examinadas".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA PORQUE EL PLAN PROPUESTO NO APORTA ESTABILIDAD

Tenemos nueva Sentencia del Supremo, un tanto "especial", puesto que por un lado rechaza los argumentos de instancia y apelación para denegar la custodia compartida, pero por otro lado la deniega al no presentar el padre un plan parental estable. La Sentencia en cuestión es la 283/2016 (Id. Cendoj: 28079110012016100287) de 3 de mayo de 2016.

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En primer lugar, el padre solicita en instancia y apelación la custodia compartida y nuestro más alto tribunal rebate uno a uno los argumentos que emplea el Juzgado y la Audiencia para denegársela:

- Que el menor se encuentre estable en una situación de custodia exclusiva no excusa para no establecer la custodia compartida.

- Que los desencuentros en niveles normales dentro de un marco familiar de mutuo respeto tampoco son excusa.

- Que el hecho de que el padre inicialmente no propusiera la custodia compartida, si era lo que consideraba idóneo, no impide que la pueda pedir ahora existiendo nuevas circunstancias tales como que actualmente los hijos tienen dos años más (5 y 8 años) y ha existido un cambio de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión

Sin embargo, y aquí viene "lo curioso" de la Sentencia, la Sala deniega la custodia compartida porque el plan de parentalidad presentado por el padre no cubre el interés de los hijos.

Para ejercer la custodia compartida, además de los fines de semana alternos, el padre propone un régimen de pernocta de dos días intersemanales. Pero si se atiende a las necesidades de los menores entre semana, tanto personales como escolares, en función de la edad de los mismos, éste régimen propuesto no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, más parecido a un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el no custodio.

Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.

Fundamento de Derecho CUARTO:

"CUARTO.- Decisión de la Sala.

A partir de las anteriores consideraciones se alcanzan las siguientes conclusiones:

1.- La sentencia recurrida contradice la doctrina de la Sala que se ha expuesto, al negar relevancia al cambio de circunstancias alegadas por el recurrente, por entender que no tienen entidad suficiente para justificar la modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos.

Se ha de tener en cuenta que los hijos tienen, al solicitarse la modificación de la medida, 4 y 7 años respectivamente, esto es, dos más que cuando se dictó la sentencia de divorcio el 18 de febrero de 2011 , así como que el régimen acordado en ésta se flexibilizó por auto de la Audiencia Provincial de 10 de enero de 2012. Asimismo se ha de tener en cuenta que al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio el régimen de guarda y custodia compartida era un régimen ciertamente incierto, como ha demostrado la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad, e incluso la doctrina del TC sobre el artículo 92.8 CC ( STC de 17 de octubre 2012 ). Lo expuesto explica otra de las objeciones de la sentencia recurrida, cual es, la de no comprender que si el régimen que ahora se postula era el idóneo, no lo propugnara el padre en la litis del divorcio, en la que solicitó la atribución para sí de la guarda y custodia de los menores. Tales circunstancias justifican suficientemente que pueda pretenderse, al tiempo en que se interesa, una modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos, por entenderse que el escenario contemplado en su día se ha modificado de forma relevante.

2.- Consecuencia de lo anterior es que se haya de decidir si el régimen de guarda y custodia compartida que solicita el recurrente, y que, como afirma la sentencia recurrida, no es el que en principio propugnaba, cubre el interés de los hijos.

3.- Si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto de pernocta de dos días intersemanales con el padre, no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio.

Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.

En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella.".

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

NO PROCEDE LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LAS CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES

Esta vez, nuestro más Alto Tribunal, en Sentencia 355/2016 de 30 de mayo (Id. Cendoj: 28079110012016100350), desestima la petición de establecer una custodia compartida realizada por la madre, pues la guarda y custodia la ostenta el padre.

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Partiendo de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, pues fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, evitando el sentimiento de pérdida, y no cuestiona la idoneidad de los progenitores, estimulando la cooperación entre ambos; habrá que dilucidar en cada caso concreto cual será el sistema de guarda y custodia más beneficioso para el menor. Y en este no se aprecia que la sentencia recurrida infrinja la Doctrina jurisprudencial del Supremo. Dicha resolución se basa en el interés y beneficio del hijo menor, valorando las circunstancias específicas del caso, tales como la inexistencia de apoyos de la madre para cumplir con la custodia del menor, así como la mayor vinculación afectiva del menor con la familia paterna, y el entorno en el que se desenvolvería el menor en caso de establecer una guarda y custodia compartida, y apoyándose en el informe del equipo psicosocial, se dictamina que el régimen acordado de custodia paterna es el más adecuado.

A ello se le añade que el plan de guarda y custodia propuesto por la madre, solicitando que el menor permanezca en la vivienda familiar y sean los padres los que roten (vivienda nido) no es viable económicamente ni tampoco, ante la ausencia de ayuda externa, el más beneficioso para el cuidado y atención personal del menor, en atención a que ambos progenitores tienen empleo.

Fundamento de Derecho TERCERO:

"4.- La Sala, aplicando la doctrina que antecede, no aprecia que la sentencia recurrida, que hace suya la de primera instancia, haya infringido la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la guarda y custodia compartida. Reconoce como vía para decidir sobre la medida en cuestión el interés y beneficio del hijo menor, con cita de la legislación nacional e internacional que le sirve de apoyo. Valora a tal fin la existencia de apoyos del padre para cumplir la guarda, ayuda de la que carece la madre, así como la mayor vinculación afectiva, por las circunstancias del caso, del menor con la familia paterna. Estudiado el entorno en el que se desenvolverá el menor el régimen acordado es el que considera adecuado el informe del equipo psicosocial.

A ello cabe añadir que el plan de guarda propuesto por la recurrente en su recurso solicitando que el menor permanezca en la vivienda familiar y vayan rotando los progenitores, esto es, el régimen de las tres viviendas, no consta que sea viable económicamente ni tampoco, ante la ausencia de ayuda externa en la vivienda familiar, el más beneficioso para el cuidado y atención personal al menor, en atención a que ambos progenitores tienen empleo."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR NO EXISTIR UN "PLAN CONTRADICTORIO"

En virtud de la Sentencia del Tribunal Supremo 130/2016, de 3 de marzo, queda claro que no basta con pedir que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida, sino que es necesario que haya una alternativa real al sistema de guarda y custodia monoparental que se pretende sustituir, que exista un "plan contradictorio". En teoría algo de sentido común, pues es lógico que si se pide su establecimiento debe presentarse una propuesta viable para que pueda establecerse.

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Dice la STS 130/2016: “obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores".

Sin una propuesta clara de cómo ejercer esa custodia compartida combinado con que el menor en la actualidad tiene una situación estable bajo la custodia materna, obliga al Supremo a no acordar la guarda conjunta ya que se colocaría al menor “en una situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado y escolarización, todo ello teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas”.

No existiendo una oferta, un plan alternativo frente a la custodia materna, sin haber acreditado cómo dar solución a los pormenores relativos al cuidado y escolarización del menor, difícilmente podrá establecerse un sistema de custodia compartida por mucho que se pida y se argumente como lo más beneficioso para los hijos. En este caso, su establecimiento lo complicaba la lejanía del domicilio paterno tanto del domicilio de la madre, como del colegio (35km), junto con turnos de trabajo complicados frente a los horarios de la madre cuya profesión era la de maestra.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia