martes, 1 de julio de 2014

PATRIA POTESTAD COMPARTIDA VS. CUSTODIA COMPARTIDA

En numerosas ocasiones, los clientes que acuden a mi Despacho me piden que les explique la diferencia entre patria potestad y custodia compartida. Y es que en no pocas ocasiones se confunden ambas figuras jurídicas, sobre todo cuando se les explica que la patria potestad suele ser compartida y no así la custodia.

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Definición y efectos de la patria potestad. Artículos 154 y 156 del Código Civil:

Artículo 154
Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres.

La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.

Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:
1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2.º Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.


Artículo 156
La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

(...) La patria potestad parte por tanto de la premisa de que ambos padres (con independencia de que estén o no estén casados) tienen la obligación de estar con los hijos menores de edad o no emancipados, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos legalmente y administrar sus bienes. Por ello, la patria potestad puede definirse como el conjunto de deberes y derechos en relación con los hijos y sus bienes que la ley le confiere a los padres. La patria potestad es intransmisible e irrenunciable.

Por contra, el término guarda y custodia hace referencia al conjunto de derechos y obligaciones que nacen para el progenitor que convive con los hijos menores, sin que ello implique para tal progenitor un estatus jurídico privilegiado frente al otro. Tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos menores y comprende la guarda, representación y la administración de sus bienes. Se puede atribuir de manera exclusiva a uno de los progenitores, puede ser compartida entre ambos o bien asignarse a un tercero, para el supuesto de que ambos padres fueran incompetentes o perjudiciales para el menor. En caso de asignarse en exclusiva a uno de los progenitores, generalmente existirá un régimen de visitas en favor del otro, en cuyo caso debo aclarar también que durante el tiempo en que se esté ejerciendo el régimen de visitas, se entenderá que de manera temporal, la guarda y custodia de los hijos la estará ejerciendo el progenitor "visitador".

En la mayoría de los casos, ambos progenitores mantendrán (salvo excepciones donde se incumplan tales deberes o se perjudique a los hijos) el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del Código Civil, lo que implica entre otras obligaciones, que:

  • Ambos padres participaran en las decisiones que con respeto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. 
  • Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica e igualmente tienen derecho a obtener información médica de sus hijos.
  • Desde el 25 de junio de 2014 también será necesario el consentimiento expreso de ambos padres, si ambos tienen atribuida la patria potestad, para poder expedir un pasaporte a un menor. Cuando la persona que solicite la expedición del pasaporte fuera menor de edad y no estuviera en posesión del documento nacional de identidad, por no estar obligado a su obtención, deberá aportar una certificación literal de nacimiento expedida por el Registro Civil correspondiente con una antelación máxima de seis meses a la fecha de presentación de la solicitud de expedición del pasaporte y que contengan la anotación de que se ha emitido a los solos efectos de la obtención de este documento.

Lamentablemente, la patria potestad es una figura jurídica tan ambigua y abstracta que en la práctica puede quedar devaluada por la actitud de quien ostenta la guarda y custodia de los hijos o incluso en ocasiones "ninguneada" por los propios juzgados y tribunales que consienten al progenitor que ostenta la guarda y custodia de los hijos que pueda tomar decisiones propias del ejercicio de la patria potestad conjunta. En estos casos, debe exigirse el cumplimiento del ejercicio de la patria potestad, ya sea por vía penal (exigiendo que se sancione al progenitor incumplidor) o por vía civil mediante ejecución de sentencia (exigiendo que se le requiera para que no vuelva a suceder). En caso de incumplimiento reiterado, en interés supremo del menor, debe solicitarse el cambio de guarda y custodia por ejercicio abusivo de la patria potestad del progenitor custodio (v.g.: Sentencia núm. 435/2012 de 28 de septiembre del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Santander).

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

jueves, 26 de junio de 2014

EXPEDICIÓN DEL PASAPORTE

Ayer se publicó en el BOE un Decreto Ley que regula la expedición del pasaporte, que afecta a los requisitos que se exigen cuando el pasaporte se expide a un menor o incapaz sometido a tutela.

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Si el solicitante es menor de edad y no tuviera DNI por no estar obligado a su obtención, o persona incapacitada, deberá constar el consentimiento expreso de quienes tengan atribuido el ejercicio de la patria potestad o tutela con la indicación, por su parte, de que su ejercicio no se encuentra limitado para prestarlo, debiendo en caso contrario suplir su falta con autorización judicial.

Este consentimiento se prestará ante el órgano competente para la expedición del pasaporte. También podrá prestarse ante notario, en cuyo caso, deberá acompañarse a la solicitud, copia auténtica del documento del que resulte el citado consentimiento.

Además deberá aportar una certificación literal de nacimiento expedida por el Registro Civil correspondiente con una antelación máxima de seis meses a la fecha de presentación de la solicitud de expedición del pasaporte y que contengan la anotación de que se ha emitido a los solos efectos de la obtención de este documento.

En el momento de prestar el consentimiento, las personas que tengan atribuido el ejercicio de la patria potestad o tutela deberán acreditar su identidad con el documento nacional de identidad en vigor, en el caso de ciudadanos españoles, o con el número de identificación de extranjeros, o documento oficial válido para entrar o residir en España, también en vigor, en el caso de los extranjeros, salvo que la tutela hubiese sido asumida por ministerio de la ley. Y se deberá acreditar la relación de parentesco, o condición de tutor, mediante la presentación de cualquier documento oficial al efecto.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

lunes, 9 de junio de 2014

REUNIONES INSTITUCIONALES

La pasada semana, junto con la representante en Guadalajara de la Fundación Filia, y junto con la Psicóloga Sonia Gordillo (twitter: @gorsony), que también colabora en Guadalajara con la Fundación, tuvimos el placer de reunirnos con varios organismos e instituciones de nuestra Ciudad, presentando la Fundación a las mismas, además de buscar su apoyo y colaboración. Y la respuesta de todas ellas fue muy positiva:

- Comenzamos el pasado miércoles 4 de junio por tener una reunión con el Director en Guadalajara del Servicio de Atención a la Familia (S.A.F.) de la Policía Nacional, conocimos las instalaciones de la Brigada de la Policía Judicial, donde se encuentra enclavado el referido SAF, que se ocupa, entre otros, de las denuncias de violencia de género, violencia doméstica y de las que afectan a menores. La reunión con el Director fue muy amena, distendida y sobre todo muy enriquecedora.

- El jueves 5, nos reunimos con la Responsable en Guadalajara de la Sección de "Familia" y también con el responsable de "Protección al menor" de los Servicios Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Presentamos nuestros objetivos e iniciativas, y estuvimos charlando de la problemática que se encuentran con la atención al menor en el día a día.


En definitiva: fue muy gratificante saber que estas instituciones tienen la actitud necesaria y quieren prestar su apoyo y colaboración a la Fundación Filia para la consecución de sus objetivos, que no son otros que los de atender cualquier situación de maltrato y desprotección del menor, y garantizar la relación afectiva y vínculos emocionales del menor con ambos progenitores, esencialmente en procesos de separaciones o divorcios. Y concienciar de que éste es un problema real que tiene la Sociedad actual. Aproximadamente una media anual de 30.000 niños menores se ven afectados por esta situación, siendo separados de uno de sus padres tras la separación o divorcio de los mismos.

Para más información: http://www.fundacionfilia.org/index.php/es/

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

martes, 3 de junio de 2014

LAS MALAS RELACIONES

Una de las justificaciones que -por desgracia- se suelen encontrar a menudo en sentencias para no otorgar la custodia compartida de los hijos menores, son las "malas relaciones" entre los progenitores.

Foto: http://www.guioteca.com
Pues bien, el Tribunal Supremo ya ha dejado claro que las relaciones entre los cónyuges, por sí solas, no han de ser determinantes para el establecimiento de un sistema de custodia compartida, que sólo se convertirán en relevantes cuando afecten al interés del menor, perjudicándolo (STS 22 de julio de 2011 a la que hace alusión la STS 757/2013 de 29 de noviembre).

Por tanto, que no tengan buenas relaciones dos personas que han dejado de ser pareja (lo cual es de lo más normal, pues es un motivo para dejar de serlo) no ampara una medida contraria al régimen de custodia compartida.

Ahora bien, aunque las malas relaciones no sean determinantes, debe haber un mínimo de comunicación entre ambos progenitores, se habla de "canal de comunicación suficiente". Pero si no existe, Su Señoría tendrá que estudiar por qué no existe, no sea que dicha falta de comunicación pudiera ser imputable a uno solo de los progenitores que fomenta que no haya comunicación (por ejemplo negándose a hablar con el otro, mucho menos a hacerlo en persona, bloqueándole en el "whatsapp", no contestando a sus correos electrónicos, obligándole a mandar SMS, etc). Y encima luego acudir al juzgado y en un verdadero acto de cinismo quejarse amargamente de que "no hay comunicación ni buenas relaciones con el padre/madre". Y entonces sí que el juzgador tendrá que tomar medidas contra ese progenitor pues entonces sí que esa falta de comunicación o malas relaciones perjudican al menor.

Luis Miguel Almazán
Abogado de familia

miércoles, 28 de mayo de 2014

NUEVA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO A FAVOR DE LA CUSTODIA COMPARTIDA

El pasado 29 de abril se cumplió un año desde que se dictó la ínclita Sentencia nº257/2013 de nuestro Alto Tribunal, con el ánimo de sentar doctrina sobre una materia tan controvertida como es la custodia compartida. Y desde tal resolución y en un tiempo "record" el Tribunal Supremo se ha venido pronunciando de manera clara y contundente sobre esta materia, sentencia tras sentencia. Hoy hacemos alusión a una nueva sentencia del Supremo:

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SENTENCIA 200/2014 (Roj STS 1699/2014) DE 25 DE ABRIL. PONENTE: Excmo. Sr. Don Jose Antonio Seijas Quintana.

Para empezar, es importante decir que estamos ante una Sentencia que desestima lo resuelto en una Sentencia de una Audiencia provincial que había contradicho la doctrina creada por el Tribunal supremo a raíz de la citada Sentencia 257/2013 y había concedido la custodia materna justificándola en que "ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre", considerando también que los niños ya estaban acostumbrados a vivir con su madre, y concluyendo en que un cambio de custodia introduciría un "peligro de confusión".

Pues bien, llega nuestro Alto Tribunal y en clara alusión a la doctrina sentada en la referida Sentencia 257/2013 y en las que se dictaron con posterioridad, desmonta los pronunciamientos de la audiencia provincial y nuevamente se pronuncia a favor de la custodia compartida: reconoce que la custodia materna no supone ningún perjuicio para los niños pero la sentencia de la audiencia provincial no entra a valorar el beneficio que para ellos representa tal medida, y de paso dispone que no existe un dato que permita afirmar que otorgar la custodia compartida fuera perjudicial para los menores.

Además, dice esta nueva sentencia del Supremo, que la redacción del artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

La "excepcionalidad" a la que se refiere el inicio del párrafo 8 del artículo 92 del código civil, (que dice que "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes (...) podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor."), debe interpretarse en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro (STS 579/2011, de 22 julio)

Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Así pues, el Supremo una vez más se decanta claramente por la custodia compartida, a pesar incluso de que considere que la custodia materna no resulte perjudicial, o incluso a pesar de estar consolidada en el "día a día" de los hijos.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia