miércoles, 2 de noviembre de 2016

USO DE LA VIVIENDA CUANDO LOS HIJOS SON MAYORES DE EDAD

La atribución del uso de la vivienda es un asunto que ya ha tratado el Tribunal Supremo en varias ocasiones. También cuando los hijos son mayores de edad. Destaco dos Sentencias:

- Sin hijos menores no cabe atribuir uso de la vivienda familiar a la madre solo porque el hijo mayor de edad vaya a vivir con ella. STS 385/2015 23 junio.

- El uso de la vivienda podrá ser nuevamente valorado con la mayoría de edad de los hijos, según circunstancias actuales (STS 12-02-2014).

Foto: http://elpais.com
Recientemente nuestro más alto Tribunal ha venido a arrojar más luz sobre la problemática del uso de la vivienda familiar cuando los hijos se convierten en mayores de edad. Nos referimos a la Sentencia del Tribunal Supremo nº604/2016 de 6 de octubre (Id Cendoj: 28079110012016100565).

En el supuesto que contempla la sentencia, al convertirse los hijos en mayores de edad, y a pesar de que sigan sin ser económicamente independientes e incluso que convivan con la madre (quien ostentaba su custodia), el juzgado de instancia contempla el uso de la vivienda de modo alternativo por un tiempo de dos años para cada progenitor. La segunda instancia revoca esta decisión y hace atribución de la vivienda familiar a la madre hasta la independencia económica de los hijos. Finalmente el Supremo confirma la decisión del juzgado de primera instancia, estableciendo nuevamente el uso alternativo de la vivienda que fue familiar.

Nuestro más Alto Tribunal toma esta decisión asumiendo que aunque no sean económicamente independientes, cuando los hijos ya son mayores de edad es necesaria una temporalización del uso de la vivienda, y en estos casos es aplicable el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil: "no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Por tanto, una vez los hijos sean mayores de edad se atenderá al interés de las partes y no al interés de los hijos, señalando además que el hecho de que las partes o alguna de ellas tenga segundas viviendas en propiedad es irrelevante. Finalmente, el Supremo considera adecuada la medida del juzgado de instancia de atribuir un uso alternativo de dos años para cada parte.

FUNDAMENTOS DE DERECHO (extracto):

(...)

SEGUNDO.- Se estima el primero. Como fundamento del interés casacional se cita la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2011 a la que añade la posterior de 30 de marzo de 2012, cuya doctrina ha sido reiterada en las sentencias de 14 de noviembre de 2012 , 12 de febrero de 2014 , 29 de mayo 2015 y 17 de marzo 2016 . En ellas se establece lo siguiente:

«... la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...».

«...La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».

En el caso que se enjuicia la sentencia recurrida valora que los hijos viven con su madre y que no tienen independencia económica encontrándose en periodo de formación por lo que, dice, sin citar jurisprudencia alguna, que solo cabe hacer el uso y atribución del domicilio "a los hijos por ser estos el interés más necesitado de protección" y "exclusivamente hasta la independencia económica".

Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada, sin que ninguna influencia tenga el hecho de que existan otras viviendas al no ser posible fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, que es al que se refiere el artículo 96 del Código Civil (sentencia 9 de mayo de 2012). Como consecuencia, y conforme se interesa y se interesó en la instancia, y se acordó en la sentencia del juzgado, se mantiene el uso alternativo de la vivienda familiar dispuesto en la misma.


Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

jueves, 27 de octubre de 2016

NUEVA SENTENCIA DEL SUPREMO DENEGANDO LA CUSTODIA COMPARTIDA

Nueva sentencia a destacar del Tribunal Supremo. Esta vez denegando la custodia compartida de una hija, solicitada por el padre, resolución 526/2016 de 12 de septiembre (Id. Cendoj: 28079110012016100510).

Foto: http://hoy.com.do
El padre, quien además de alegar que el régimen de visitas que tiene es prácticamente una custodia compartida (y que por tanto debe reconocerse como tal), también invoca el principio de no separación de hermanos, alegando que tiene otra hija de otra relación. Nuestro más alto Tribunal desestima su petición porque considera que las sentencias de instancia han valorado adecuadamente el interés de la menor, y en concreto porque:

- El reparto de tiempos es más o menos igualitario (fines de semana alternos y dos tardes entre semana con pernocta, además de vacaciones por mitad), pero no por ello puede pretenderse convertir un régimen de visitas en una custodia compartida. Por tanto, no puede identificarse sin más custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia del hijo con uno o con otro progenitor.

- El recurrente lo que pretende es que se establezca una custodia compartida sólo para que se adopten medidas distintas con respecto al uso de la vivienda atribuido a la hija y a la madre (de la que paga el 100% de la cuota mensual del préstamo hipotecario) y alimentos (1300.-€ mensuales) que las que pudieran acordarse en los supuestos de guarda exclusiva.

- Mientras el padre tiene un trabajo que le exige una dedicación de tiempo importante, con viajes al extranjero, la madre no trabaja desde que nació la niña y su dedicación ha sido y es exclusiva.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- (...) La sentencia del juzgado establece un amplio sistema de visitas paterno filiales de fines de semana alternos, mitades vacacionales y días intersemanales con pernocta, convirtiendo en definitivas las medidas acordadas en su día. (...)

(...) Este mero hecho de presentar el padre plena capacidad, aun sumado a la existencia de una hermana de vinculo sencillo, máxime teniendo en consideración las diferencias de edades, no abocan sin más a la postulada custodia ni exclusiva, ni compartida, cuando por cierto, la Juez "a quo" lleva a cabo una distribución equitativa del tiempo de Crescencia entre uno y otro progenitor, de manera absolutamente prudente y sensible para con la situación de esta niña, en atención al grado de implicación de cada padre en sus cuidados cotidianos y atenciones prodigadas en todos los aspectos, higiene, alimentación, sanitarios, educativos...etc.

(...)Tenemos en consideración que en el concreto supuesto que se enjuicia prácticamente se desarrolla una guarda y custodia compartida alternativa, en cuanto, reiteramos, se ha repartido el tiempo de permanencia con uno y otro progenitor de manera equitativa, en espacios cronológicos semejantes, de manera que al caso viene a ser tan solo nominal el mantenimiento de la guarda y custodia a la madre, sin necesidad de recurrir por ahora a otras medidas más drásticas.

Reiteramos que Dº. Cornelio ejerce la custodia efectiva y responsabilidades derivadas de la misma con Crescencia en los tiempos amplios en que con ella le corresponde la permanencia, sin que la atribución de la guarda a la madre implique de ninguna manera perdida de la relación afectiva y vinculación padre-hija-hermana paterna, que queda garantizada en méritos al amplio régimen de visitas diseñado, lo que permite afirmar que en el devenir diario de su vida, en lo cotidiano y en realidad, cuenta con la presencia de uno y otro progenitor en espacios temporales modulados, de la manera más parecida a la situación que existía en tiempos de convivencia pacífica, si bien en diversa distribución de arcos cronológicos.

SEGUNDO.- (...)En el caso, no se vulnera la doctrina de esta sala relativa a la guarda y custodia compartida. No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida. Tampoco se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores para asumir estos menesteres de guarda. Lo que no se comparte es que, frente a la sentencia recurrida que valora el interés de la niña con expresa atención a su opinión, se pretenda convertir el régimen de visitas y comunicaciones del padre con la hija en una guarda y custodia compartida. El recurso se entiende únicamente desde la idea de que bajo la cobertura de la guarda y custodia compartida que establece el artículo 92 del Código Civil , se deben adoptar medidas distintas con relación a la vivienda y alimentos que las que pudieran acordarse en los supuestos de guarda exclusiva de los hijos por uno de los progenitores. Es cierto que el reparto del tiempo de convivencia que instaura la sentencia si no es igual es muy parecido y que no puede identificarse sin más custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de la niña con uno o con otro progenitor. Ocurre, en este caso, que el interés de la menor demanda la solución recurrida y no otra desde la idea, valorada en la sentencia, especialmente por remisión a la del juzgado, de que la madre no trabaja desde que nació la niña y de que se ha dedicado en exclusiva a su cuidado, incluido el tiempo transcurrido desde que el padre abandonó la convivencia familiar y se marchó con su hija Fátima , hecho que no ha sido combatido en el recurso correspondiente, frente al padre cuyo trabajo le exige una dedicación de tiempo importante, con viajes al extranjero, con lo que este periodo de mayor convivencia de la madre con la niña en la que fue vivienda familiar va a permitir que la toma de decisiones habituales se mantenga en una misma dirección, que es lo que a la postre ha llevado a ambas instancias a adoptar la medida cuestionada en términos de razonada prudencia, y, por supuesto, en beneficio e interés de la menor (...)".

Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia

martes, 18 de octubre de 2016

PARA TODA LA VIDA

El pasado viernes 14 de octubre me estrené como columnista del Periódico con mayor trayectoria en la Provincia de Guadalajara y el más vendido, el Periódico "Nueva Alcarria". Estrené mi sección particular: "Derecho y Familia" en la que con una asiduidad quincenal, escribiré sobre temas que puedan ser interesantes para la opinión pública y no "puesta" en el Derecho de Familia y en todo lo que le rodea (aunque quien más o quien menos conoce alguien al que le afecta). Aquí va un extracto del artículo:

Foto: http://nuevaalcarria.com
"PARA TODA LA VIDA

En la actualidad, los matrimonios no tienen por qué ser para toda la vida. De hecho, un mal matrimonio puede acabar con una familia, así que mejor que no lo sean. Puedo afirmar sin temor a equivocarme que divorciarse o romper con la pareja no tiene por qué ser malo (aunque sí sea una mala experiencia). Pero siempre y cuando el divorcio sea bueno. Porque os aseguro que si el matrimonio no es para toda la vida, lo que sí es para toda la vida es un mal divorcio o una separación. Y si tan importante es encontrar una buena pareja, más importante todavía sería encontrar una buena expareja. Y más cuando hay hijos de por medio, pues esa expareja no dejará nunca de ser el padre o la madre de tus hijos. Y aunque lo primero que debe imperar es tu sentido común (y apelar al sentido común de la otra parte) porque se presupone que todos somos personas adultas y civilizadas, es inevitable que muchas personas dejen de serlo ante una ruptura de pareja donde se desatan sentimientos y emociones “a flor de piel”. Por eso, desgraciadamente en numerosas ocasiones ni siquiera la solución está en nuestras manos y sufrimos por lo inevitable.

Las crisis familiares están en auge. Eso es innegable. Y como fenómeno social hoy ya tan habitual, la sociedad española sigue teniendo un grado de inmadurez preocupante, sigue sin haber una cultura del (buen) divorcio. Y como tampoco hay un “manual de instrucciones”, cuando decidimos (o deciden por nosotros) unirnos a este club al que nadie quiere unirse, nadie sabe cómo manejar la situación, fruto de ese estado de inmadurez que he comentado. De entrada, una vez tomada la decisión de separarte, quedas sometido a las reglas de una especie de ‘Jumanji’ legal en virtud del cual, según elijas ir por un camino u otro, deberás sortear una serie obstáculos más o menos complicados emocionalmente, y finalmente obtendrás unos resultados más o menos satisfactorios para ti y para tus hijos.

Por ello, un primer consejo que yo daría ante una ruptura de pareja o un proceso de separación o divorcio es el de “vísteme despacio que tengo prisa”. Tomar decisiones precipitadas, dejarse llevar por esos sentimientos y emociones puede salir muy caro. No queramos “acabar cuanto antes” porque, en muchas ocasiones, esas prisas, lejos de proporcionarnos una solución, suelen ser el inicio de un problema todavía mayor. (...)

Un último consejo, más personal que legal: no eres el primero o la primera, ni vas a ser el último o la última en divorciarte o separarte de tu pareja. No lo consideres un fracaso, sino una experiencia de la que aprender de cara al futuro. Afronta el proceso con optimismo y trata de sacar siempre conclusiones positivas. A veces, por muy duro que parezca, separarse de alguien es estar haciendo las cosas bien".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

viernes, 7 de octubre de 2016

LOS TUITS DEL TRIMESTRE (JUL-AGO-SEPT 2016) EN MI CUENTA DE TWITTER

Paso a copiar los tuits más interesantes de los últimos tres meses (julio-agosto-septiembre de 2016) que he ido publicando en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia, que recomiendo que sigáis:
Foto: https://twitter.com
GASTOS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 25 julio
No cabe modificar gastos d traslado porque cuando se firmó convenio regulador ya vivían en distintas ciudades y nada se pactó. SAP Cáceres Stc25/01/2016


GUARDA Y CUSTODIA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 4 julio
Para establecer una #custodiacompartida se requiere q al menos la pida uno de los progenitores STS 400/2016 de 15 de junio


PATRIA POTESTAD:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 25 JUL
Escolarizar en un colegio equidistante a los domicilios de padres es más beneficioso que hacerlo por la calidad de los colegios. Juzg3 Córdoba Auto 20/04/16

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 24 AGO
No procede privar de patria potestad al padre por su pasividad pero sí atribuir a la madre el ejercicio exclusivo. SAP Cordoba 17/03/2016

LUIS MIGUEL ALMAZÁN ‏ 29 AGO
Se deniega traslado de una menor a Italia al no existir elementos suficientes para determinar que sea beneficioso para ella. SAP Bna sec18 12/01/16


PENSIÓN DE ALIMENTOS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 24 AGO
Se extingue pensión de alimentos con efectos desde la interposición de la demanda, al estar el hijo trabajando desde antes. SAP Mad Sec22 12/04/16


PENSIÓN COMPENSATORIA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 24 AGO
El plan de pensiones del obligado no se tiene en cta para fijar la pensión compensatoria, solo sus ingresos periódicos. SAPCáceres18/12/2015


RÉGIMEN DE VISITAS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 24 AGO
No cabe suspender visitas d hija 11 años q no quiere ir con el padre y se remite a servicios sociales para normalizar su relación.SAPMad 18/04/16

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 24 AGO
No cabe pernocta intersemanal por la distancia de 40km que hay entre el colegio de la menor y el domicilio paterno. SAP Bna sec12, 8/04/2016.

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 24 AGO
No cabe modificar pacto de recogida/entrega firmado en convenio al no haber alteración sustancial de las circunstancias. SAPCordoba 29/03/16


VIVIENDA FAMILIAR:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 25 JUL
No cabe modificar uso de vivienda en favor de hijo menor y madre cuando en convenio regulador se pactó uso para progenitor no custodio.SAPMad 22/01/16

LUIS MIGUEL ALMAZÁN 25 JUL
Ser víctima de violencia de género no implica tener mas necesidad de protección para atribuirse el uso de la vivienda fam. SAP Mad. 15/12/15

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 3 de octubre de 2016

DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA PORQUE EL PLAN PROPUESTO NO APORTA ESTABILIDAD

Tenemos nueva Sentencia del Supremo, un tanto "especial", puesto que por un lado rechaza los argumentos de instancia y apelación para denegar la custodia compartida, pero por otro lado la deniega al no presentar el padre un plan parental estable. La Sentencia en cuestión es la 283/2016 (Id. Cendoj: 28079110012016100287) de 3 de mayo de 2016.

Foto: http://elpais.com
En primer lugar, el padre solicita en instancia y apelación la custodia compartida y nuestro más alto tribunal rebate uno a uno los argumentos que emplea el Juzgado y la Audiencia para denegársela:

- Que el menor se encuentre estable en una situación de custodia exclusiva no excusa para no establecer la custodia compartida.

- Que los desencuentros en niveles normales dentro de un marco familiar de mutuo respeto tampoco son excusa.

- Que el hecho de que el padre inicialmente no propusiera la custodia compartida, si era lo que consideraba idóneo, no impide que la pueda pedir ahora existiendo nuevas circunstancias tales como que actualmente los hijos tienen dos años más (5 y 8 años) y ha existido un cambio de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión

Sin embargo, y aquí viene "lo curioso" de la Sentencia, la Sala deniega la custodia compartida porque el plan de parentalidad presentado por el padre no cubre el interés de los hijos.

Para ejercer la custodia compartida, además de los fines de semana alternos, el padre propone un régimen de pernocta de dos días intersemanales. Pero si se atiende a las necesidades de los menores entre semana, tanto personales como escolares, en función de la edad de los mismos, éste régimen propuesto no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, más parecido a un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el no custodio.

Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.

Fundamento de Derecho CUARTO:

"CUARTO.- Decisión de la Sala.

A partir de las anteriores consideraciones se alcanzan las siguientes conclusiones:

1.- La sentencia recurrida contradice la doctrina de la Sala que se ha expuesto, al negar relevancia al cambio de circunstancias alegadas por el recurrente, por entender que no tienen entidad suficiente para justificar la modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos.

Se ha de tener en cuenta que los hijos tienen, al solicitarse la modificación de la medida, 4 y 7 años respectivamente, esto es, dos más que cuando se dictó la sentencia de divorcio el 18 de febrero de 2011 , así como que el régimen acordado en ésta se flexibilizó por auto de la Audiencia Provincial de 10 de enero de 2012. Asimismo se ha de tener en cuenta que al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio el régimen de guarda y custodia compartida era un régimen ciertamente incierto, como ha demostrado la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad, e incluso la doctrina del TC sobre el artículo 92.8 CC ( STC de 17 de octubre 2012 ). Lo expuesto explica otra de las objeciones de la sentencia recurrida, cual es, la de no comprender que si el régimen que ahora se postula era el idóneo, no lo propugnara el padre en la litis del divorcio, en la que solicitó la atribución para sí de la guarda y custodia de los menores. Tales circunstancias justifican suficientemente que pueda pretenderse, al tiempo en que se interesa, una modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos, por entenderse que el escenario contemplado en su día se ha modificado de forma relevante.

2.- Consecuencia de lo anterior es que se haya de decidir si el régimen de guarda y custodia compartida que solicita el recurrente, y que, como afirma la sentencia recurrida, no es el que en principio propugnaba, cubre el interés de los hijos.

3.- Si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto de pernocta de dos días intersemanales con el padre, no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio.

Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.

En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella.".


Luis Miguel Almazán

Abogado de familia