miércoles, 27 de diciembre de 2017

CUSTODIA COMPARTIDA TRAS LA NUEVA SITUACIÓN DEL PROGENITOR NO CUSTODIO

Hablamos de la Sentencia del Tribunal Supremo STS 665/2017 de 13 de diciembre de 2017. En ella se establece la custodia compartida de unos hijos menores como consecuencia del transcurso de tiempo entre la demanda de divorcio (que fijaba la custodia materna) y la demanda de modificación de medidas presentada por el padre, y sobre todo como consecuencia del traslado del padre a la localidad donde estudian sus hijos y por el apoyo “escolar” que puede ofrecer el padre (profesor de matemáticas) a uno de sus hijos con calificaciones escolares irregulares, padre que es más proclive a sentarse con sus hijos a hacer las tareas que la madre (que aun así cuida de sus hijos de manera adecuada). A eso hay que añadirle que ambos progenitores tienen una buena relación con sus hijos, y uno de ellos manifiesta que quiere pasar más tiempo con su padre.

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En primera instancia, valoradas estas circunstancias, así como el interés de los menores, se accede a la modificación de medidas solicitada en la demanda y, en consecuencia se establece un régimen de guarda y custodia compartida con alternancia semanal. La progenitora recurre y la Audiencia Provincial de Ávila estima su recurso y revoca la sentencia de primera instancia, considerando que “aun sin desconocer(…) que ha existido un cambio jurisprudencial al establecer más ampliamente la custodia compartida a favor de los progenitores, el que se más beneficioso para los menores está aún por demostrar, sobre todo en progenitores que tienen muchos enfrentamientos, con justificaciones en los hijos”.

Frente a dicha resolución de la Audiencia Provincial, el padre plantea recurso de casación en el Tribunal Supremo, que es estimado:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

QUINTO.- Decisión de la sala. Cambio de circunstancias.

Se estima el motivo.

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :

«A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:

»"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".

»Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto».

A la vista de estas resoluciones, hemos de declarar que en la sentencia recurrida no se atiende a la doctrina jurisprudencial referida, dado que se limita a analizar a la existencia o no de cambio de circunstancias sin valorar el interés de los menores.

En el presente caso, se da el transcurso de tiempo suficiente, desde la interposición de la demanda de divorcio el 12 de noviembre de 2012, hasta la interposición de la demanda de modificación de medidas el 19 de febrero de 2016.

Unido a ello, el padre ha conseguido su traslado desde Talavera de la Reina a Arenas de San Pedro, localidad en la que los menores cursan sus estudios, lo que beneficia que el padre (profesor de matemáticas) pueda disponer de más tiempo y controlar los estudios del hijo menor, de rendimiento escolar irregular.

Estos cambios son inequívocos y relevantes en orden a la custodia de los menores, por lo que provocan un replanteamiento del sistema de custodia, lo que conlleva la estimación del recurso de casación, pues el propio art 90.3 del C. Civil exige que se tengan en cuenta las necesidades de los hijos.

SEXTO.- (…)

SÉPTIMO.- Decisión de la sala. Custodia compartida.

Se estima el motivo.

En la sentencia recurrida se declara:

«Aún sin desconocer la sala que ha existido un cambio jurisprudencial al establecer más ampliamente la custodia compartida a favor de los progenitores, el que sea beneficioso para los menores está aún por demostrar, sobre todo en progenitores que tienen muchos enfrentamientos, con justificaciones ante los hijos. Y no digamos nada del cambio de domicilio semanal que se pretendía instaurar en la nueva regulación de la sentencia recurrida, pues el cambio citado sería totalmente no beneficioso para los hijos, al ser un cambio continuo».

Del párrafo transcrito se deduce que en la sentencia recurrida se muestra, en abstracto, una clara oposición a la custodia compartida como sistema de guarda, sin analizar el caso concreto sometido a su enjuiciamiento, limitándose a efectuar una declaración de principio en contra de la custodia compartida, que hemos de rechazar.

Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (sentencias 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec. 2637/2012).

La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche (sentencia 554/2017, de 17 de octubre).

A la vista del cambio de circunstancias, derivadas del transcurso del tiempo, cambio de destino del padre y necesidad de un mayor control y apoyo pedagógico del menor de los hijos, debemos concluir que procede la adopción del sistema de custodia compartida, ya aprobado por la sentencia de primera instancia, mientras los hijos sean menores de edad.”

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

jueves, 14 de diciembre de 2017

EL PUNTO DE ENCUENTRO FAMILIAR

(Artículo publicado el 1 de diciembre de 2017 en el Periódico Nueva Alcarria):


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El Punto de Encuentro Familiar es un espacio neutral, gestionado por una entidad pública o privada sin ánimo de lucro, donde trabajan profesionales cualificados (normalmente psicólogos y trabajadores sociales), creado para facilitar, con carácter temporal, el encuentro del hijo menor con el progenitor no custodio o con otros miembros de su familia (abuelos, por ejemplo), a efectos de garantizar el cumplimiento del régimen de visitas en casos excepcionales, garantizando así el derecho del niño a relacionarse con ellos al mismo tiempo que su seguridad. Se acordará, única y exclusivamente cuando existan problemas relacionales graves entre los progenitores o parientes, o razones que justifiquen su establecimiento, como puede ser la existencia de dificultades para poder llevar a cabo el régimen de visitas, o cuando la relación de los menores con alguno de los progenitores haya de ser progresiva al haber existido (por la razón que sea) un distanciamiento previo entre ellos. De entrada siempre se tratará de evitar que los niños pasen por un PEF (conocido así coloquialmente) porque no deja de ser una medida traumática para un niño que, pese a no comprender, sí percibe la rareza de la situación o la incomodidad de los adultos ante situaciones especiales. Su utilización por tanto será considerada un "mal necesario".

Los Puntos de Encuentro Familiar supervisarán las visitas de los progenitores o parientes (que normalmente serán unas horas a la semana en función de cada situación concreta) y elaborarán informes cada cierto tiempo que recogerán el seguimiento y evolución de las mismas, así como cualquier incidencia que pueda producirse (también podrían proponer el cese de la medida), dando traslado de tales informes a otras instancias administrativas o judiciales. El propio juzgado podría solicitar que se realice un seguimiento del correcto cumplimiento y desarrollo de las visitas a través de dichos informes, que serán una prueba esencial a la hora de estimar o no una futura modificación del régimen de visitas o incluso un cambio de la guarda y custodia del menor.

Dentro del Punto de Encuentro Familiar existen varias salas habilitadas para que las estancias de los menores sean lo más gratas posibles, para conseguir que se sientan a gusto y cómodos y que las visitas se puedan desarrollar con normalidad.

No obstante, no siempre será necesario que la visita sea tutelada por el PEF (dependerá de cada caso concreto). Por ejemplo, puede suceder que se establezca la intervención del Punto de Encuentro Familiar simplemente porque el progenitor no custodio carezca de un lugar adecuado donde ejercer las visitas. Y puede suceder también que, ante incumplimientos reiterados del régimen de visitas, se determine la intervención del PEF únicamente como lugar de intercambio, para facilitar las entregas y recogidas del menor, en los que se evitará principalmente el encuentro físico entre los progenitores para que no haya lugar a tensiones o conflictos entre ellos a la hora del intercambio. Y de paso, el juez podrá tener constancia de si el régimen de visitas se cumple correctamente o no.

Otra función del Punto de Encuentro Familiar será la de orientar a los progenitores o parientes del menor que así lo necesiten.

Al PEF (que suelen existir en diversas Comunidades Autónomas, habiendo incluso alguna de ellas dictado normas propias en esta materia) se puede acceder bien sea por resolución judicial o por derivación de las Consejerías de Bienestar Social.

Hasta aquí la teoría: la práctica nos dice que los Puntos de Encuentro Familiar funcionan desde hace relativamente pocos años y que tal vez necesiten mejorar en infraestructuras (la lista de espera que suele haber para acceder a ellos supone una importante demora en la aplicación de las medidas y un perjuicio para los afectados), normativa, personal, comunicación y coordinación con los juzgados en el seguimiento de expedientes.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 4 de diciembre de 2017

CUSTODIA COMPARTIDA ANTE LA FALTA DE CIRCUNSTANCIA QUE LA DESACONSEJE

En esta entrada procedemos a analizar la Sentencia del Tribunal Supremo STS 110/2017 de 17 de febrero de 2017 (Id Cendoj: 28079110012017100085) que otorga la guarda y custodia compartida de dos hijos de 12 y 10 años, que fue denegada por la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid que justificó tal denegación en que los progenitores no tenían buena relación, que vivían en domicilios no cercanos (Madrid-Coslada), que no existía informe del Ministerio Fiscal y que no había informe psicosocial indicando la idoneidad o no de la custodia compartida. A todo ello, se añadía que la madre estaba ejerciendo bien la guarda y custodia materna y que al menos uno de los hijos prefería estar con su madre.

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Declara el Supremo que aunque no se realizó informe psicosocial, éste sí que fue solicitado en segunda instancia y fue rechazado por la Audiencia Provincial. Además la distancia entre Madrid y Coslada es escasa y que en definitiva ninguno de los motivos que justificaron la negativa a la custodia compartida es causa suficiente para denegarla, habiendo infringido la sentencia recurrida el art. 92 del Código Civil y la jurisprudencia que lo ha venido desarrollando en los últimos años:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Antecedentes.

(…) La sentencia de primera instancia concedió la custodia compartida. No se admitió como prueba informe de equipo de psicólogos en relación con los menores (12 y 10 años). La sentencia basa su decisión en que las partes han establecido de hecho un régimen de custodia compartida y han fijado de común acuerdo el régimen de visitas, que ambos tienen aptitudes personales para dicha guarda y custodia. No consta incidente alguno durante la convivencia de padre y menores, y en cuanto a la exploración se concluye que están satisfechos con la situación actual.

Recurrida en apelación la sentencia, la de segunda instancia estimó el recurso en el sentido de otorgar la guarda y custodia exclusiva a la madre. Lo justifica en que las partes no se llevan bien y actualmente viven en domicilios no cercanos; no existe informe auxiliador objetivo y científico del Ministerio Fiscal; no existe dictamen de especialistas, debidamente cualificados, indicando la idoneidad o no de la custodia compartida, que la madre está ejerciendo bien la guarda y custodia exclusiva y al menos uno de los hijos prefiere estar con su madre y ver a su padre cada quince días.

En fase de apelación se propuso por la recurrente la práctica de informe psicosocial, rechazado en la primera instancia, y la prueba fue denegada por la Audiencia Provincial por auto de 10 de septiembre de 2014.

(…)

SEGUNDO.- (…) 

TERCERO.- Decisión de la sala.

Procede rechazar las causas de inadmisibilidad dado que en los motivos no se efectúa valoración de la prueba ni se hace supuesto de la cuestión.

Se estiman los motivos.

En la sentencia recurrida se desarrollan tres argumentos para rechazar la custodia compartida:

1. La distancia entre domicilios, sin más justificación.

2. La ausencia de informe del Fiscal.

3. La inexistencia de informe psicosocial.

Esta sala debe declarar:

1. Sí hubo intervención del Ministerio Fiscal.

2. Efectivamente no se emitió informe psicosocial, en ninguna de las instancias, pero dicho informe fue solicitado en segunda instancia y rechazado por la Audiencia Provincial, contra cuya resolución se interpuso recurso de reposición que también fue desestimado por auto de 10 de septiembre de 2014.

3. La distancia entre las localidades en que residen los progenitores de los menores (Madrid-Coslada) es escasa, especialmente para una metrópoli como Madrid.

Por tanto, ninguna de las causas que sustentan la negativa a la custodia compartida, ofrece justificación suficiente, máxime cuando la propia Audiencia Provincial consideró innecesario el informe, cuando se le propuso como prueba.

Es más, en la sentencia recurrida se aprecia una grave contradicción en los razonamientos, pues mientras en el auto referido se niega la necesidad del informe psicosocial, en el FDD primero de la resolución recurrida se hace una loa a la necesidad de dicho informe:

(…)

La sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, erróneos y en contradicciones que la propia Sección de la Audiencia Provincial genera (en lo relacionado con el informe psicosocial).

En autos consta que los progenitores de facto, mantenían un sistema de alternancia semanal en la custodia de los menores, manteniéndose ellos en el colegio de Coslada, localidad que había sido la de residencia familiar (véase sentencia del Juzgado y exploración de los menores), lo que denota una capacidad de diálogo suficiente.

Por tanto, no constando causa que desaconseje el sistema de custodia compartida, procede establecerlo, de acuerdo con el art. 92 del C. Civil.

(…)

CUARTO.- Vivienda familiar.

Tanto el padre como la madre reconocen que ésta ya no reside en el domicilio familiar de Coslada, sino en Madrid con su actual pareja.

En la sentencia del Juzgado se atribuye el uso del domicilio familiar a los menores, debiendo permanecer en el mismo el progenitor que disfrutase del turno semanal.

Este sistema que puede ser respetable, cuando los ingresos de la pareja son cuantiosos, se convierte en inasumible ante economías precarias, como es el caso, dado que deben hacer frente al mantenimiento de tres viviendas (la familiar y las dos de alternancia).

En este caso, la madre al oponerse al recurso de casación discute este extremo.

Esta Sala ha declarado en sentencia núm. 545/2016, de 16 de septiembre:

“Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales. En igual sentido la sentencia de 3 de diciembre de 2013; rec. 1341 de 2012”

Constando que la vivienda familiar fue entregada al banco en dación en pago, el cual facilitó al padre su permanencia como vivienda social, no procede entrar en la cuestión relativa a la vivienda que fue familiar, dado que ya no pertenece a la sociedad de gananciales, debiendo resolverse en ejecución de sentencia las incidencias que procedan.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 22 de noviembre de 2017

LA PRUEBA PSICOSOCIAL: UNA PRUEBA MÁS

En una anterior entrada hablamos de cómo el Tribunal Supremo, en contra de lo aconsejado por el informe psicosocial que entendía la custodia materna como lo más beneficioso para el menor, acordaba una custodia compartida:


La Sentencia en cuestión era la STS 465/2015 de 9 de septiembre en cuyos fundamentos de derecho se exponía: "(…) Por tanto, las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009 )."

Foto: http://ingeso.co
En definitiva: no se puede obviar que la prueba psicosocial y el informe que de ella derive es una prueba importante y trascendente pero no vinculante para el juez, es decir, no deja de ser otra prueba como las demás que deberá ser valorada en su conjunto conforme a las reglas de la Sana Crítica

Extraído de la enciclopedia jurídica podemos definir la “Sana Crítica” como una fórmula empleada por el juzgador para valorar los medios de prueba, en virtud de la cual se deja la apreciación de las mismas a su criterio, pero sin que pueda manifestarse equivocado, arbitrario, absurdo o irracional. Excluyendo así la discrecionalidad absoluta del juzgador, las reglas de la sana crítica son ante todo las reglas del correcto entendimiento humano y en ellas interfieren tanto las reglas de la propia experiencia del juez como de la lógica y la psicología, las cuales se deben unificar para asegurar el más certero razonamiento decisivo sobre una cuestión sometida a juicio.

Otra sentencia que destaca en referencia al carácter no vinculante de la prueba psicosocial es la STS 47/2015, de 13 de febrero, que en su Fundamento de Derecho primero determina:

la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011 de 5 de octubre dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC. De este modo, solo cuando dicha valoración no respete “las reglas de la sana critica”, podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente (STS 10 de diciembre de 2012).

Se expresa, igualmente, que “En estos casos, la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el tribunal deba aceptar el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar”. 

Otra Sentencia que contradice lo concluido en un informe psicosocial es la STS 51/2016 de 11 de febrero:


En dicho caso, el informe aconsejaba una custodia materna y el Supremo finalmente acuerda una custodia compartida.

Anteriores a éstas, pero también insistiendo en el valor no vinculante de los informes psicosociales tenemos la STS 660/2011 de 5 octubre del 2011 y la STS 795/2011 de 18 de noviembre.

Por otro lado, en cuanto a la necesidad de realizar dicha prueba psicosocial, existen sentencias que valoran la importancia de la prueba psicosocial hasta el punto de que “echan de menos” su falta de realización o incluso determinan que se realice:


La STS 564/2016 de 27 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012016100550), que admite el recurso por infracción procesal presentado por la madre, y determina que se realice la prueba psicosocial, pues es potestad de jueces y tribunales decidir sobre la pertinencia de la prueba pero no pueden hacerlo de modo arbitrario e injustificado sino motivando su decisión. La relevancia de la prueba radica por tanto en determinar si el cambio de residencia afecta a los intereses de la menor, pues en caso de afectarle ello podría conllevar un cambio de la guarda y custodia.


La STS 529/2017 de 27 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012017100500) tanto el juzgado como la Audiencia Provincial deniegan el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida por el alto grado de conflictividad de los progenitores:

Esa relación de mutuo respeto es la que, en el fondo, se niega, y, una vez más se echa en falta, en un tema tan delicado, la ausencia de un informe psicosocial que ayude al tribunal a tener mayor conocimiento de causa para poder decidir, como se desprende de lo declarado en la sentencia de 21 de septiembre de 2016 .

Dicho informe no será requisito imprescindible, pero sí es conveniente en estos casos (sentencia de 7 de marzo de 2017).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 20 de noviembre de 2017

LOS DERECHOS DEL NIÑO

(Artículo publicado el pasado 17 de noviembre en el Periódico "Nueva Alcarria"):

Los derechos del niño

Foto: http://nuevaalcarria.com
El próximo 20 de noviembre se celebrará el Día internacional de los Derechos del niño, conmemorando el 20 de noviembre de 1959 y el 20 de noviembre de 1989, fechas en las que las Naciones Unidas aprobaron la Declaración sobre los Derechos del niño y adoptaron la Convención sobre los Derechos del Niño respectivamente, proclamando que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales y presentando al niño como una persona objeto de protección y un sujeto con derechos, amparado en su falta de madurez física y mental. Dicha normativa surgió como una forma de proteger al niño del abuso, abandono y explotación laboral de la cual muchos niños en el mundo han sido y desgraciadamente siguen siendo objeto. 

En su preámbulo, se expone que la familia es grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, y para lograr el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, el niño debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión; debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad; y necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.

La Convención parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por los tribunales se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (Artículo 3). 

En cuanto a lo que se refiere a las relaciones paternofiliales, se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Y atribuye a los padres la responsabilidad primordial de proporcionar al menor las condiciones de vida que sean necesarias para tal desarrollo.

Por su parte, el Artículo 9 declara que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Eso sí, previene que se debe respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener con éstos relaciones personales y contacto directo de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

Por lo que a nuestro derecho interno se refiere, la Constitución Española en el Artículo 39.3 manifiesta que “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad” y añade en el Artículo 39.4 que “Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

Finalmente la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, expresa que se preservará el mantenimiento de las relaciones familiares del menor, se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Dejaré para otra ocasión hablar del Artículo 155 (del Código Civil, no de la Constitución Española -que nadie se alarme-) que nos recuerda que además de derechos, los hijos también tienen deberes y obligaciones que cumplir con sus padres. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia