martes, 9 de octubre de 2018

LOS TUITS DE JULIO-AGOSTO-SEPTIEMBRE EN TWITTER

A continuación paso a recopilar los tuits más importantes publicados en el tercer trimestre de 2018 en mi cuenta de twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com/
CUSTODIA COMPARTIDA:
 23 jul.
El horario laboral del padre no impide la custodia compartida al contar con los abuelos para llevar y recoger a la menor del colegio teniendo el padre tiempo para cuidarla al llegar al domicilio (17hs). En el informe psicosocial no consta que sea perjudicial. SAP Burgos stc 30/01/2018.


CUSTODIA MONOPARENTAL:
 23 jul.
No cabe fijar custodia compartida cuando la jornada laboral del padre impide cuidar de los hijos, no admitiéndose que sea la madre la que los recoja del colegio hasta las 20:30hs que el padre sale de trabajar ya que eso sería de facto una custodia materna. SAP Valladolid stc 08/01/2018



FILIACIÓN/PATERNIDAD:
 28 sept.
Reconocida la filiación paterna no se pueden omitir los apellidos del padre aunque el orden sea anteponiendo los de la madre. Por tanto se puede discutir su orden pero no su supresión, pues iría en contra del interés del menor. STS 496/2018 14 sept
PENSIÓN COMPENSATORIA:
 23 jul.
Procede pensión compensatoria por la diferencia de ingresos (ella percibe la mitad que él) pero limitada a 5 años a pesar de que el matrimonio durase 30 y la esposa fuera mayor de 65 años. SAP Baleares 23/10/2017

 23 jul.
Se estima la oposición a ejecución por impago de pensión compensatoria al ser abonada a través de las nominas de una empresa del obligado. AUTO AP Valencia 13/12/2017

 23 jul.
Se extingue pensión compensatoria por convivencia marital de la exmujer, con efectos desde la presentación de la demanda del exesposo, dando la posibilidad de que se extinga desde la fecha del matrimonio, o desde la fecha de la convivencia con otra persona. STS 453/2018 de 18 julio


PENSIÓN DE ALIMENTOS:
 23 jul.
Se extingue la pensión de alimentos porque la propia hija dejó voluntariamente el trabajo en el que cobraba 1800€ al mes sin poderse considerar trabajo temporal o eventual, quedando a salvo su derecho a reclamar alimentos a sus padres si los precisara. SAP Madrid stc 27/06/2017

 23 jul.
La madre, por ser progenitor conviviente, es la legitimada para reclamar pensión de alimentos por sus hijos mayores de edad todavía dependientes económicamente (STS 24/01/2001), pese a alegar el demandado falta de legitimación activa. SAP Valencia 18/12/2017

 28 ago.
El juzgado debe pronunciarse sobre la retroactividad de la pensión de alimentos, al fijarse por primera vez, a la fecha de demanda (148.1Cc) con independencia de que se solicite o no (ius cogens). Cabría descontar cantidades que fueran abonadas por manutención. STS 371/2018, 19 de junio

 24 sept.
Se acuerda extinguir la pensión de alimentos con fecha de interposición de la demanda por cuanto el alimentado en esa fecha ya era económicamente independiente y lo debería haber comunicado al alimentante. Se evita así el abuso de derecho alegado. SAP Bna 826/2018 de 24/07/18


USO DE LA VIVIENDA/LIQUIDACION DE GANANCIALES:
 23 jul.
Que la exesposa siguiera usando la vivienda ganancial aun después de quedar extinguido el uso no da derecho al otro exconyuge a incluir en el activo de la sociedad ningún credito por ese uso. SAP Madrid 22/07/2017



Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 26 de septiembre de 2018

CUSTODIA PARA UN FAMILIAR FRENTE A UN PROGENITOR

En muchas ocasiones se nos pregunta qué sucede si ninguno de los padres se encuentra capacitado para cuidar de sus hijos, o si alguno de ellos fallece. Evidentemente dependerá de cada caso. Pero una reciente sentencia del Supremo resuelve un supuesto "especial" y nos puede arrojar un poco de luz ante situaciones similares:

En este caso, la STS 492/2018 de 14 de septiembre de 2018, (Id Cendoj: 28079110012018100493), concede la guarda y custodia de una menor de cinco años a su tía paterna, tras fallecer su madre, frente a su padre que también la reclama, por ser la tía (hermana de su padre) quien la cuidó y por tener un entorno estable y seguro con ella, habiéndose puesto en evidencia la falta de capacidad del padre, dada su edad, su trabajo y demás cargas familiares al margen de las de su hija.

Foto: https://embarazo10.com/

En primera instancia se había fijado la guarda y custodia de la menor de 5 años a favor de la tía, fijando un régimen de visitas y una pensión de alimentos de 300€ mensuales para el padre. El padre recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Granada, dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 2017, estimando el recurso y otorgando la custodia de la niña al padre con previa observancia de un régimen transitorio. Esta sala, señala, «no puede sino atenerse al criterio de la falta de legitimación de cualquiera de los restantes parientes del menor para ser sujeto de la atribución de la guarda y custodia, al fallecimiento de uno de los progenitores, en este caso la madre, mientras subsiste la patria potestad del otro progenitor. Más aún cuando, en el presente caso, de la prueba de informe psicosocial, se resulta la constatación de habilidades y aptitudes por parte del padre para su ejercicio en forma satisfactoria. Sin que se haya demostrado la concurrencia de riesgo alguno para la menor, más allá de la evidente disfunción transitoria consistente en la falta de relación del progenitor durante el último año, envuelta en el conflicto que le enfrenta con su hermana, ejerciente de la guarda de hecho, como reconocen ambas partes».

Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de la tía:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.- (…) 2. Una solución como la que propone la sentencia recurrida, prescinde, de un lado, de analizar si las circunstancias actuales son compatibles con su desarrollo integral y la incidencia que va a suponer la recuperación de la custodia por el padre, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia con su tía paterna, con la que la propia sentencia reconoce que está perfectamente integrada, y dejaría, de otro, expuesta a la niña a una situación de incertidumbre, al menos hasta que la situación se reconduzca, como sería deseable, a partir de una mayor relación del padre con su hija, que se debe propiciar, pero que, en ningún caso se puede referenciar a una fecha determinada, dando por supuesto que transcurrido un periodo transitorio las cosas serán de otra manera. 3. Este proceso de integración que la proteja debe abordarse desde la situación actual de la tía como guardadora de hecho y del interés de la menor, y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad, al menos hasta que se consolide el cambio, para evitar dañar a la niña. El interés del menor no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad, pero sirve para configurar determinadas situaciones, como la que aquí se enjuicia, teniendo en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que en estos momentos, quien la ostenta en exclusiva, por el fallecimiento de la madre, no está en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija; (…) 4. Este supuesto no es nuevo ni en la ley ni en la jurisprudencia de esta sala: (i) La sentencia 679/2013, de 20 de noviembre , atribuye la guarda y custodia de una niña a quien impugnó la paternidad a través de los artículos 103,1ª, prr.2 y 158, ambos del Código Civil , y artículo 11.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero , con funciones cuasi tutelares, «y ello precisamente por el interés público que informa en estos procedimientos con relación a los hijos menores de edad, conforme a la normativa citada, aunque excedan de las relaciones paterno filiales. Dice el primero de ellos, que "excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez". Esta medida, no está contemplada entre las que pueden adoptarse en el artículo 92 del CC con carácter definitivo en los procesos matrimoniales. Sin embargo, ningún problema plantea el que, con relación a la patria potestad, y en la interpretación del artículo 92, a la que si refiere este artículo, se pueda instaurar este régimen intermedio y extraordinario que permita atender a la protección de este interés; sin perjuicio de que la medida que se acuerda pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan otra distinta que conjugue todos los intereses en juego». (ii) La sentencia 47/2015, de 13 de febrero admite la posibilidad de atribuir la guarda y custodia de un menor a personas distintas de sus progenitores (la tía paterna), por las especiales circunstancias que han rodeado la vida y crecimiento del niño, cuyo madre asesinó a su padre. Lo que debe primar, se dice, es el interés del menor en el marco de unas relaciones familiares complejas. (iii) La sentencia 582/2014, de 27 de octubre , sobre guarda de hecho, interpretada bajo el principio del superior interés del menor, establece la doctrina siguiente: «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección». (iv) En estas circunstancias, la guarda de la niña por su tía impone a aquella el deber de injerencia en la esfera jurídica de esta mientras sea necesario para a su interés, con las únicas limitaciones que derivan de la función que desempeña, en la forma que autorizan los artículos 52 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , y 303 del Código Civil , con la garantía que proporciona la intervención del Ministerio Fiscal (…)


CUARTO.- La menor, en definitiva, ha tenido, y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su tía lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre, como ha puesto en evidencia la prueba practicada, expresiva de la falta de capacidad del progenitor superstite para atender adecuadamente a la niña, dada su edad, de su trabajo y de las demás cargas familiares, al margen de los de su hija. estando los derechos del padre debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones, a partir del régimen progresivo establecido en la sentencia del Juzgado, que, asumiendo la instancia, se ratifica únicamente en lo que se refiere a la guarda de la menor y régimen de visitas a favor del padre dirigido a la plena adaptación de la hija al entorno paterno y, acordar, en su vista, el posible reintegro bajo la custodia del padre. Se mantiene, no obstante, el acuerdo de la recurrida de dar cuenta de oficio a la entidad pública territorialmente competente de la situación de la menor por las medidas que se acuerdan, a los fines del artículo 13.1 de la LOPJM y efectos que procedan, al no estar el padre privado de la patria potestad sobre su hija.


Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 3 de septiembre de 2018

LA CONTROVERTIDA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 156 DEL CÓDIGO CIVIL

El pasado 3 de agosto, con muchos ya de vacaciones -entre ellos un servidor-, se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 9/2018 de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de género. Entre otras cosas, en su disposición final segunda, se añade un nuevo párrafo segundo al artículo 156 del Código Civil que regula la patria potestad de los progenitores sobre sus hijos, debiendo ésta ejercerse conjuntamente por ambos o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.


A esto se añade el siguiente párrafo:

«Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.».

Enlace al Real Decreto-Ley:

Es decir, no es necesario que exista una sentencia condenatoria, ni siquiera firme para que uno de los progenitores pueda decidir una asistencia psicológica del menor. Bastaría una mera denuncia por malos tratos que inicie un proceso penal para que ese progenitor pueda llevar a su hijo menor de edad al psicólogo sin contar con el otro progenitor y sin pasar por la autorización judicial que hasta ahora era preceptiva en todos los supuestos.

El apartado VII de la Exposición de Motivos justifica dicha reforma de la siguiente forma:

"La protección de los menores, hijas e hijos de las mujeres víctimas de violencia de género constituye uno de los ejes del Pacto de Estado que exige una respuesta más urgente. Según la Macroencuesta de violencia contra la mujer realizada en 2015, del total de mujeres que sufren o han sufrido violencia física, sexual o miedo de sus parejas o exparejas y que tenían hijos/as en el momento en el que se produjeron los episodios de violencia, el 63,6% afirmó que los hijos e hijas presenciaron o escucharon alguna de las situaciones de violencia. De las mujeres que contestaron que sus hijos o hijas presenciaron o escucharon los episodios de violencia, el 92,5% afirmaron que los mismos eran menores de 18 años cuando sucedieron los hechos". 

Sin embargo, en mi opinión, cualquier asistencia psicológica de un hijo menor, a falta de acuerdo entre sus progenitores, debería estar siempre acordada por un juez, que además de autorizar la intervención supervisará la misma, delimitando el tipo de atención psicológica, la clase de intervención y el profesional que debe realizarla; y no debería dejarse –en ningún caso- al criterio unilateral de uno de los progenitores. 

Porque, en mi opinión, esta polémica modificación del Artículo 156CC creará en un futuro más problemas y más conflictos.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 24 de julio de 2018

LAS ACCIONES DE FILIACIÓN


Sobre la prueba de paternidad, ya escribí un artículo introductorio en el Periódico Nueva Alcarria:

LA PRUEBA DE PATERNIDAD

En dicho artículo hablaba del derecho de todo hijo a ser reconocido por su padre, y viceversa. Del mismo modo, todo padre puede desvincularse de un hijo que no lo es y viceversa. Y dependiendo del derecho que se pretenda ejercer se contempla un proceso judicial u otro: por un lado, el proceso de reconocimiento y por otro, el proceso de impugnación de la filiación, siendo la filiación la relación jurídica que hay entre padres e hijos.

Foto: https://elpais.com
Los efectos de la filiación son: la determinación de los apellidos, el derecho de alimentos, las relaciones paternofiliales y los derechos sucesorios. La regla común es que la filiación se pueda acreditar por la inscripción de la misma en el Registro Civil. El problema surge cuando la información que consta en el Registro Civil no coincide con la verdad biológica. 

Para el cómputo de plazos a la hora de ejercer las acciones de filiación, la legislación distingue según la filiación sea matrimonial o extramatrimonial. También hay que tener en cuenta un dato importante: es el momento de ejercitar la acción cuando debe valorarse si la filiación es matrimonial o extramatrimonial (y no por ejemplo, el momento de nacimiento del hijo). Así, el hombre que tiene un hijo fuera del matrimonio, pero en el momento de ejercitar la acción de impugnación de la paternidad, se encuentra casado con la madre, se aplica el plazo del Artículo 136 del Código Ciil (impugnación de la filiación matrimonial) y no el previsto en el artículo 140.II del Cc (impugnación de la filiación extramatrimonial), al considerarse que la filiación paterna del hijo se ha convertido en matrimonial, pues al momento de ejercitar la acción el padre, el hijo nacido fuera del matrimonio ha adquirido la filiación matrimonial. El artículo 119 del Cc así lo establece.

RECLAMACIÓN/IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD CON POSESIÓN DE ESTADO.

A. RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD CON POSESIÓN DE ESTADO:

Para empezar, diremos que cualquier persona podrá reclamar la filiación de un hijo o de un padre ante una situación de constante posesión de estado, es decir cuando exista la apariencia (por el comportamiento material y afectivo que existe entre ambos, o por la situación de facto que se da) de que esa persona es su hijo/hija o es su padre/madre (según el caso) hasta el punto de que es considerado/a como tal.

B. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD CON POSESIÓN DE ESTADO:

B.1.- IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL CON POSESIÓN DE ESTADO.

Por lo que respecta a la filiación matrimonial, la ley establece que el marido podrá ejercitar dicha acción en el plazo de un año a contar desde la inscripción de la filiación. A pesar de ello, tal plazo no empezará a contar mientras el marido desconozca el nacimiento o bien a pesar de conocer el nacimiento, desconozca su falta de paternidad biológica. Se aplica el plazo de caducidad de un año desde que el padre tiene conocimiento de su falta de paternidad biológica, todo ello con arreglo al artículo 136.2 del CC cuya redacción viene motivada por la Ley 26/2015 de 28 de julio, consecuencia de la STS 138/2005 que declaraba inconstitucional el párrafo primero del artículo 136 del CC, que aludía a que el plazo de un año empezaba a correr desde el momento de la inscripción de la filiación en el Registro Civil (y no desde el momento en que tenga conocimiento de la falta de paternidad biológica).

En caso de fallecimiento del marido, el plazo anual se contará desde que tenga conocimiento de ello el heredero, o en supuesto en que fallezca con anterioridad al transcurso de dicho plazo, el heredero podrá ejercitarla por el tiempo que falte para completar el mismo.

Existiendo posesión de estado, el hijo también podrá impugnar la paternidad matrimonial durante el año siguiente a su inscripción. Sin embargo, en caso en que fuere menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente, el cómputo del plazo de un año se iniciará cuando alcance la mayoría de edad o recobre la capacidad suficiente o bien podrá ejercitarla la madre, su representante legal o el Ministerio Fiscal en interés del hijo. O, en caso de desconocer la falta de verdad biológica, aun habiendo transcurrido ese plazo de un año, el cómputo del año empezaría a contar desde que tuviera dicho conocimiento. 

B.2.- IMPUGNACIÓN LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL CON POSESIÓN DE ESTADO.

De existir dicha posesión de estado, la acción de impugnación corresponderá únicamente a quienes aparezcan como hijo o progenitor, así como a quienes por filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos, al poder ver peligrar o reducir sus derechos sucesorios. Tal acción deberá ser ejercitada dentro de los cuatro años siguientes desde que el hijo, una vez inscrita la filiación goce de la posesión de estado correspondiente, pudiendo en todo caso el hijo ejercitar dicha impugnación durante un año después de alcanzar la mayoría de edad o recobrar capacidad suficiente a tal efecto (Art. 140 del Código Civil).

- - -

El problema surge cuando no existe dicha posesión de estado, por ejemplo cuando el hijo desconoce la existencia de su padre o cuando el padre desconoce la existencia de un hijo. En tales supuestos, se permite también la reclamación de paternidad, pero diferenciando si la filiación es matrimonial o extramatrimonial:

RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD/MATERNIDAD:

1.- RECLAMACIÓN DE PATERNIDAD. FILIACIÓN MATRIMONIAL:

En este caso, la reclamación de paternidad será imprescriptible y podrá ser ejercitada por la madre, por el padre o por el propio hijo. 

2.- RECLAMACIÓN DE PATERNIDAD. FILIACIÓN NO MATRIMONIAL:

En el caso de la reclamación de filiación no matrimonial, dicha acción corresponderá al hijo durante toda su vida, pudiendo ser ejercitada incluso por sus herederos en caso de fallecer antes de que transcurran cuatro años desde que alcance la mayoría de edad o recobre la capacidad suficiente para ello. 

También puede ser ejercitada por el padre o la madre pero el ejercicio de tal acción está limitado al plazo de un año desde que se hubiera tenido conocimiento de los hechos en los que basa su reclamación.

Hay que tener en cuenta, que en cuestiones de plazos para el ejercicio de dichas acciones, existe legislación autonómica que modifica lo expuesto. A modo de ejemplo, en el caso de la legislación catalana, se prevé que el padre y la madre podrán ejercer, durante toda su vida, la acción de reclamación de paternidad o maternidad no matrimonial, a diferencia del plazo anual establecido en la legislación común.

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD:

En cuanto a la impugnación de la paternidad, deberemos diferenciar así mismo los casos en que la filiación objeto de la impugnación sea matrimonial o no:

1.- IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL

(ver impugnación de la paternidad matrimonial con posesión de estado)

En el caso de que no exista posesión de estado, el hijo (o sus herederos) también estará facultado para impugnar la paternidad matrimonial en cualquier momento, sin plazo. 

2.- IMPUGNACIÓN PATERNIDAD NO MATRIMONIAL

De no existir posesión de estado, para el caso de la impugnación de la paternidad y maternidad no matrimonial, se prevé que la misma pueda ser impugnada por todos aquellos a quien la misma perjudique.

En cuanto a la maternidad, la madre podrá ejercitar la acción de impugnación de su maternidad justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo.

En todo caso, para que cualquiera de estas acciones sea admitida en el juzgado, se requerirá un "principio de prueba": un indicio de paternidad o de no paternidad, según la acción, para que el juzgado admita la demanda y siga adelante con las averiguaciones.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

miércoles, 4 de julio de 2018

LOS TUITS DE ABRIL-MAYO-JUNIO DE 2018 EN MI CUENTA DE TWITTER

A continuación paso a recopilar los tuits más importantes publicados en el segundo trimestre de 2018 en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com/

CUSTODIA:


Procede la custodia compartida pues aunque disponibilidad laboral del padre es poco flexible (de 7 a 19) cuenta con el auxilio de su familia y en concreto de su nueva esposa con quien tiene otro hijo. SAP Bna, sec 12, 21/12/2017


Se fija custodia paterna a pesar de la condena por viogen del padre, al expresar su deseo la menor de 16 años de permanecer con su padre. Previo a la separación no hay antecedente alguno que haga suponer inadecuado tal régimen. SAP Córdoba 30/10/2017


JURISDICCIÓN VOLUNTARIA:


En proceso de jurisdicción voluntaria (elección de centro escolar) se declara nulidad de actuaciones al decidir el jzgdo de instancia suspender la comparecencia al entender que no había desacuerdo al no haber formulado oposición la requerida. AP Alicante. Auto 203/18 de 29 mayo.


PATRIA POTESTAD:


Procede suspender la patria potestad compartida y fijar su ejercicio exclusivo a la madre custodia por estar acreditado que el padre no custodio no tiene interés en estar presente en la vida de su hijo y esto hace inviable la toma de decisiones conjuntas. SAP Bna 11/12/2017


PENSIÓN DE ALIMENTOS:


La pensión de alimentos se paga desde la fecha de la demanda en caso de ser fijada en proceso de modificación de medidas que cambia la custodia de materna a paterna del hijo, por cuanto antes de la demanda el hijo ya vivía con el padre. STS 183/2018 de 4 de abril.


VIVIENDA FAMILIAR:


La convivencia con la nueva pareja y sus hijos en la vivienda familiar cuyo uso tiene la madre custodia es causa para extinguir uso por pérdida de su naturaleza, mismas razones de equidad q usa la STS 33/2017 de 19 ene para reducir alimentos. SAP Valladolid 20/2018 de 15 enero.


Ante una custodia compartida se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos (sistema casa-nido), alternándose los padres por semanas alternas, solo hasta la liquidación de gananciales evitando tensiones y facilitando el tránsito a dos viviendas. STS 343/2018 de 7 de junio

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia
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