martes, 7 de julio de 2020

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA


Ya analizamos esta situación con anteriores sentencias del Tribunal Supremo:

USO DE LA VIVIENDA EN SUPUESTOS DE CUSTODIA COMPARTIDA Y PROGENITORES SIN RECURSOS


Ahora tenemos una nueva, la STS 295/2020, de 12 de junio de 2020 en donde reitera su doctrina por la que en supuestos de custodia compartida no procede aplicar el primer párrafo el artículo 96 Cc y sí el segundo que dice que en defecto de acuerdo de los cónyuges el juez resolverá lo procedente. En este caso, no existiendo un cónyuge más necesitado de vivienda que el otro, no procede atribuir el uso a ninguno de los dos y sí procede dar un plazo de un año para que la esposa desaloje la vivienda y encuentre otra donde residir con sus hijos cuando le corresponda estar con ellos.

Foto: https://www.elmundo.es/
FUNDAMENTOS DE DERECHO:

“TERCERO.- Recurso de casación 

1.- Planteamiento del recurso. 

El recurso se basa en un motivo en el que se denuncia infracción de los arts. 96.II CC, 33 CE y 348 CC. En su desarrollo explica que la decisión de la sentencia recurrida al no establecer un límite temporal al uso de la vivienda familiar a la esposa es contraria a la doctrina de esta sala. Cita las sentencias 630/2018, de 13 de noviembre, 95/2018, de 20 de febrero, 517/2017, de 22 de septiembre, 183/2017, de 14 de marzo, y 465/2015, de 9 de septiembre. 

Por las razones que exponemos a continuación, el motivo va a ser estimado. 

2.- Decisión de la sala. Estimación del recurso. 

2.1. (…)

2.2. Debemos partir de la doctrina de la sala sobre atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida. Como recuerda, resumiendo la doctrina de la sala, la sentencia 95/2018, de 20 de febrero: 

"1.ª) (…)

"2.ª) El art. 96 CC establece los criterios que debe tener en cuenta el juez para atribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar en caso de que no exista acuerdo de los progenitores o que el acuerdo no supere el control de lesividad a que se refiere el art. 90.2 CC. 

"Pero el art. 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida. En ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "el Juez resolverá lo procedente"

"De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía. 

"Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda".

2.3. Esta sala considera que la sentencia recurrida, al atribuir a la madre el uso de la que fue vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio sin fijar un límite temporal, no se ajusta a la interpretación y aplicación que, en atención a las circunstancias, debe realizarse del art. 96 CC a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor. 

(…)

A falta de acuerdo, y en atención a las circunstancias, puesto que no se pone en peligro el sistema de custodia compartida adoptado en interés de los menores, no puede mantenerse la atribución del uso a la madre durante el plazo que resultaría de integrar el fallo de la sentencia con su fundamentación, es decir, cuando alcanzara la mayoría de edad el menor de los hijos (teniendo en cuenta que nació el NUM003 de 2006, por lo que alcanzaría la mayoría el 31 de octubre de 2024). 

Consta en las actuaciones que los progenitores, que estaban casados en régimen de separación de bienes y son copropietarios de la vivienda, han asumido desde la separación los gastos de los hijos a partes iguales. Consta también que la madre ha venido disfrutando del uso de la vivienda desde el verano de 2015, cuando se produjo la separación. En consecuencia, resulta razonable concluir que, aunque se partiera de una situación de mayor necesidad que justificara asignarle el uso de manera temporal, no existe una causa que justifique la imposición de una mayor restricción a los derechos dominicales del padre

Por el contrario, en palabras de la jurisprudencia de esta misma sala, lo que procedía era acordar una atribución temporal, dirigida a facilitar la transición a la situación de custodia compartida, como solicita el recurrente, y que esta sala, asumiendo la instancia, fija en el plazo de un año desde la fecha de esta sentencia, transcurrido el cual la esposa deberá abandonar la vivienda. 

De este modo, sumando al tiempo transcurrido el que se concede en esta sentencia, la madre habrá contado con un período para organizarse y procurarse una vivienda propia en la que residir con los menores cuando semanalmente le corresponda su guarda y, si hasta ahora no lo ha hecho, la liquidación de la que fue vivienda familiar y sus ingresos le permitirán hacerlo. 

Debemos señalar, por lo demás, que tal solución resulta preferible a la primera propuesta por el recurrente de establecer un uso alternativo de la vivienda, tanto por la conflictividad que añadiría el mantenimiento de una residencia común alternada como la exigencia que impondría económicamente tal medida de contar con tres viviendas (la común y la de cada uno de los padres)

Por lo que se refiere a las alegaciones de la madre en su escrito de oposición al recurso en el sentido de que sus ingresos son inferiores a los del padre, cumple añadir que la custodia compartida no excluye la fijación de alimentos cuando existe gran disparidad en la situación económica de ambos progenitores (sentencias 55/2016, de 1 de febrero, 546/2017, de 17 de octubre, 348/2018, de 7 de junio, 630/2018, de 13 de noviembre, y 30/2019, de 17 d enero). En consecuencia, siempre queda abierta la posibilidad de una modificación de medidas si fuera precisa para ajustar la satisfacción de las necesidades de los menores a la capacidad económica de cada progenitor en la situación que derivará tras la extinción del uso de la vivienda”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

jueves, 2 de julio de 2020

LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. JURISPRUDENCIA RECIENTE

Recopilo muy someramente la última jurisprudencia respecto del régimen económico matrimonial:

Foto: https://www.abc.es/

FECHA DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES: 

- STS 297/2019 de 28/05/2019: la fecha de disolución de la sociedad de gananciales es la de la sentencia de divorcio (art.1392.1Cc y 95Cc) y no la del auto de medidas provisionales, pese a que obligara a la separación física de los cónyuges. No obstante, la jurisprudencia admite que cuando hay separación de hecho prolongada, los bienes adquiridos con el propio trabajo de un cónyuge y sin aportación del otro, son privativos. El otro no puede reclamar derechos sobre esos bienes porque sería un ejercicio abusivo del derecho. En esta misma línea tenemos la STS 667/2020 DE 2/03/2020 - ECLI:ES:TS:2020:667. Nº de Recurso: 49/2017. Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª de los Ángeles Parra Lucán: La sociedad de gananciales no se disuelve en la fecha de la orden de protección, sino en la fecha en que adquiere firmeza la sentencia de divorcio.

¿PRIVATIVO O GANANCIAL?. DERECHO DE REEMBOLSO:

- STS 657/2019 de 11/12/2019: Se reconoce derecho de crédito a favor del cónyuge que ingresó dinero privativo en cuenta bancaria conjunta, sin reserva, confundiéndose el dinero con ganancial presumiéndose empleado en incumbencias comunes de la familia (al no haber prueba en contrario).

- STS 78/2020 de 04/02/2020. ECLI:ES:TS:2020:163. Nº de Recurso: 2646/2017: Se reconoce como privativo el dinero recibido exclusivamente por la esposa de sus padres (formalizado en escritura de donación) e ingresado en cuenta común para atender gastos familiares. Dcho de crédito a favor de la esposa contra la sociedad de gananciales. 

- STS 216/2020 de 1 de junio: Tras donar dinero la madre a su hija el dinero fue destinado a la familia. En la formación de inventario la sentencia recurrida lo califica como ganancial por haber sido ingresado en una cuenta común sin reserva. El Tribunal supremo reconoce el derecho de reembolso de la donataria. El acuerdo de atribución ganancial a un bien no convierte el dinero invertido en ganancial por el valor invertido (TS pleno 295/2019, de 27 mayo y art. 1358 CC, con art. 1362.2.ª CC: la adquisición de los bienes comunes es "de cargo" de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC). “En las sentencias 657/2019, de 11 de diciembre, y 78/2020, de 4 de febrero, hemos afirmado que el mero hecho de ingresar dinero privativo en una cuenta conjunta no permite atribuirle carácter ganancial y, en consecuencia, si se emplea para hacer frente a necesidades y cargas de la familia o para la adquisición de bienes a los que los cónyuges, de común acuerdo, atribuyen carácter ganancial, surge un derecho de reembolso a favor de su titular, aunque no hiciera reserva de ese derecho en el momento del ingreso del dinero en la cuenta”.

- STS de 6 de febrero de 2020. STS 314/2020 - ECLI:ES:TS:2020:314. Nº de Recurso: 2938/2017 El dinero privativo aportado para adquirir vivienda familiar da derecho a reembolso (1358Cc).Aunque no se hiciera reserva, la donación no se presume. El carácter ganancial del bien no convierte en ganancial el dinero para adquirirlo y genera un dcho de crédito. 

- STS de 12 de febrero de 2020. Roj: STS 61/2020 - ECLI:ES:TS:2020:61. Nº de Recurso: 826/2019. Excma. Sra. D.ª M.ª de los Ángeles Parra Lucán: Los cónyuges otorgaron conjuntamente escritura pública de compraventa después de casados y bajo la vigencia del régimen de gananciales sin hacer referencia alguna al documento privado de compra otorgado por la esposa con anterioridad a la celebración del primer matrimonio. Por tanto, el inmueble tiene en su integridad carácter ganancial. Sin embargo, debe incluirse en el pasivo un derecho de reintegro por el importe actualizado de los pagos realizados por la esposa antes de contraer matrimonio y después de otorgarse las capitulaciones matrimoniales.

- STS de 15 de enero de 2020. Roj: STS 26/2020 - ECLI:ES:TS:2020:26. Nº de Recurso: 3147/2017. Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª de los Ángeles Parra Lucán: Se mantiene la validez de la confesión de privacidad que hizo el esposo en el momento de la compra del inmueble de ser propiedad de su esposa, a pe­sar de que en la escritura pública del préstamo hipotecario se hace constar que el esposo, con carácter ganancial, es dueño de la finca litigiosa y que la esposa interviene a los solos efectos de prestar el consentimiento previsto en el art. 1.377 del CC. Tampoco se le da relevancia que en el convenio re­gulador se pactase la atribución del uso de un inmueble para cada cónyuge.

- STS de 3 de febrero de 2020. Roj: STS 158/2020 - ECLI:ES:TS:2020:158. Nº de Recurso: 2716/2017. Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg: En principio, los beneficios de las acciones privativas destinados a reser­vas no tienen carácter ganancial, si bien, en sociedades familiares o con­troladas por un cónyuge como socio único o mayoritario, si el destino a reservas se hace de forma fraudulenta para hurtar el derecho a la percep­ción de las ganancias como frutos de bienes privativos, podrán reputarse gananciales y como tales incluidos en las operaciones liquidatorias del ha­ber común.

- STS de 2 de marzo de 2020. Roj: STS 612/2020 - ECLI:ES:TS:2020:612. Nº de Recurso: 3078/2017. Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª de los Ángeles Parra Lucán: Para que nazca el reembolso no es preciso hacer reserva en el título de adquisición ya que el reembolso está reconocido en la ley como medio de reequilibrar los patrimonios para los casos de adquisición de un bien con fondos de distinto signo que la titularidad del bien, en particular cuando, conforme al art. 1355 CC, se aportan bienes privativos para la adquisición de bienes comunes.

DEUDA A FAVOR DE TERCEROS:

Una sentencia “menor” pero también muy interesante:

SAP Cádiz 188/2016 de 30 de marzo de 2016: la deuda de un tercero (en este caso deuda de la madre de la esposa) frente a la Sociedad de gananciales no puede incluirse en el pasivo de la sociedad. Además de que ese tercero no interviene, no se está frente a una acción declarativa de derechos o reclamación de cantidad sino ante una liquidación de gananciales (formación de inventario) sin eficacia de cosa juzgada y donde no se pueden resolver problemas de titularidad de terceros sobre los bienes o derechos de la sociedad, invocando la SAP de Orense de 24 de abril de 2015: “en caso de que la controversia sobre la titularidad de los bienes pudiese afectar a persona ajena al matrimonio su entrada en el juicio no es posible debido a lo limitado de su objeto, lo que excluye la cosa juzgada respecto al tercero, quedando a salvo su derecho a solicitar la tutela judicial en un nuevo juicio”. Solo se alegan contratos o acuerdos verbales con la madre de la esposa pero sin certeza específica ni suficiente, y no constando con la claridad precisa que exista esa deuda no cabe en este procedimiento hacer declaración acerca de la existencia de una deuda en la cual las partes no están de acuerdo.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 22 de junio de 2020

SOLO EN CASA (DELITO DE ABANDONO TEMPORAL DE MENORES O DE PERSONAS CON NECESIDAD DE PROTECCIÓN)

(Artículo publicado el 19 de junio de 2020 en el Periódico Nueva Alcarria):

Solo en casa
Foto: https://nuevaalcarria.com/

Como consecuencia de la llegada del periodo vacacional de verano de los hijos y ante la imposibilidad de atenderles por motivos laborales durante alguno de los periodos cuya estancia les corresponde estar con alguno de los progenitores, no es la primera vez que me consultan sobre si el hecho de tener que dejar al hijo mientras él se marchaba a trabajar podía acarrearle algún problema. Entonces yo les hablo del delito de abandono temporal de menores, regulado en el artículo 230 del Código Penal, un tipo atenuado del delito de abandono de familia al que se le atribuye una pena inferior en grado de la que establece el artículo 229.2 (de 9 a 18 meses de prisión). Y se asustan, claro.

Pero ¿dejar a un menor solo en casa durante unas horas es siempre delito de abandono? ¿Y si el menor tiene ya cierta edad? De entrada, diré que cualquier conducta que provoca desamparo por los deberes de protección de un menor o de una persona discapacitada o necesitada de especial protección es delito de abandono. Pero no todo abandono temporal de un menor será constitutivo de un delito, pues se requerirá que la temporalidad tenga cierta entidad y que albergue un mínimo de peligro.

Cierto es que en los tiempos que corren muchos menores se quedan solos en casa por unas horas. En la actualidad puede llamar más la atención porque la sensación de seguridad para los menores también ha cambiado: antes había más relación con los vecinos o con la gente del barrio y ahora no la hay. Aunque por otro lado, y dentro de una sociedad que tiende a sobreprotegerles, podría ser una oportunidad para facilitar al menor una cierta autonomía.

Entonces, ¿cuál sería la edad recomendada a partir de la cual un niño puede quedarse solo en casa unas horas? La mayoría de los informes psicológicos nos hablan de los doce años de edad, pero cada niño es un mundo y tendrán que ser los padres los que se aseguren antes de dejarle solo de que el menor se vea capaz y que va a saber gestionar correctamente la situación, sin miedos y con seguridad; procurando que el niño se sienta respaldado mientras está solo en casa, como que pueda llamar por teléfono al progenitor o a familiares cercanos, o que pueda contar con algún vecino de confianza en caso de necesidad. También se recomienda que el tiempo en el que se le deje solo sea progresivo, para que pueda ganar confianza. 

Pero legalmente, y en aras a evitar incurrir en ese posible delito de abandono, resulta sumamente importante preguntarse y conocer los parámetros y criterios que utilizan los juzgadores para determinar qué conductas son punibles. Así, hay sentencias que vienen a decir que la corta edad del menor y una precaución laxa en los progenitores puede ser suficiente para entender cometido el delito de abandono (Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas nº123/2014 de 6 de junio, en relación a un menor de tres años). Y por otro lado, hay sentencias que vienen a afirmar que un menor de doce años o más, que legalmente tiene suficiente juicio para declarar ante un juez y que se presume con suficiente madurez, cierta autonomía y libertad ambulatoria, a priori gestionará sin problemas el hecho de quedarse, siempre que sea por un tiempo prudencial, solo en casa.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 21 de abril de 2020

LOS TUITS DEL PRIMER TRIMESTRE DE 2020 (ENERO-FEBRERO-MARZO)

A continuación detallamos los mejores tuits de mi cuenta de twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com/home

CUSTODIA:


Aunque no sea actitud positiva, no se ha acreditado q produzca consecuencias negativas para el hijo de 12 años q acompañado de éste el padre se reuna con amigos los fines de semana y consuma cerveza, sin contar exceso, forma relacional arraigada. SAP Barcelona 558/2019 19 de sept


No procede cambio de custodia materna q funciona correctamente, a compartida, de un menor con TDAH, desaconsejado por informe psicosocial por no ser beneficioso, por baja corresponsabilidad, comunicación, y diferentes estilos educativos. SAP Sevilla, sec 2, de 16 de mayo de 2019.


Que el menor no tenga habitación propia y duerma en sofa-cama, sin disponer de espacio propio e intimidad al compartirlo con su hermana cuando está con el padre no es razón objetiva suficiente para retirar la custodia compartida q funciona con normalidad. 
SAP Sevilla 16/05/2019


Se mantiene custodia materna pues el padre carece d un proyecto realista d custodia compartida: teniendo amplia jornada laboral, su actual pareja sería quien se ocupara del hijo. La madre ha sido y sigue siendo la cuidadora principal y la q se ha implicado. SAP Madrid, 28/06/2019


GASTOS:


No cabe contribuir al gasto extraordinario d la universidad privada del hijo al no constar consenso de la madre. Conocer no es consentir y tampoco se aprecia consentimiento tácito. Tampoco constan posibilidades económicas de madre para asumir el gasto. AP Córdoba, Auto 26/03/2019


No cabe exigir gastos extraordinarios desde fecha de presentación de la demanda, a diferencia de la pensión de alimentos que en cuanto a su exigibilidad sí tiene como referencia la presentación de dda, y por tanto no se les puede aplicar esta jurispr. AP Córdoba, Auto 30/04/2019


PATRIA POTESTAD:


Privación de la patria potestad al padre que no ha tenido relación con su hija desde la separación hace 5 años ni le ha dado soporte económico o afectivo, habiendo firmado incluso un documento donde "renunciaba" a la niña. SAP Barcelona, secc 18, de 11 de junio de 2019


PENAL (DIFUSIÓN DE IMAGEN O CONVERSACIÓN):


Difundir imagen de una persona q menoscave gravemente su intimidad, es delito d descubrimto y revelación d secretos con independencia de cómo obtuvo esa imagen el difusor (aunque no la haya realizado él). Para ser difusión basta con enviar a una única persona. STS 70/2020 24 feb


Condenado por delito de descubrimiento y revelación de secretos y vulneración de intimidad por grabar conversaciones telefónicas de su ex con sus hijos cuando se encontraban con éste, habiendolas utilizado en juicio civil de modificac d medidas (prueba ilícita).Jdo instr5 Córdoba


PENSIÓN COMPENSATORIA:


Aunque la relación bajo el mismo techo con un tercero solo durara un año, es suficiente para ser causa de extinción de la pensión compensatoria. Art. 101Cc: "el derecho a la pensión se extingue...por vivir maritalmente con otra persona". SAP Madrid, sec 22, 05/06/2019


La testifical del hijo mayor de edad que declaró que su madre convivía con un tercero que comparte dormitorio en la vivienda familiar es prueba suficiente para extinguir la pensión compensatoria. SAP Guipúzcoa de 17/04/2019


PENSIÓN DE ALIMENTOS:


La pensión de alimentos fijada por primera vez (no modificación) en la sentencia de instancia se devenga desde la interposición de la demanda, sin perjuicio d que se compense con lo ya abonado tras el auto de medidas provisionales, evitando un doble pago. STS 86/2020 de 6 de febr


Aunque se estima parcialmente la demanda ejecutiva en reclamación de pensiones de alimentos, se condena en costas al ejecutante al reclamar 14000€ de alimentos cuando solo se debían 136€, provocando el embargo de esa cantidad con los perjuicios q supone. AP Bna, Auto 06/06/2019


Las dietas (por desplazamientos en el caso) percibidas por el alimentante sí deben tener tenidas en cuenta a la hora de fijar un pensión de alimentos al ser un ingreso más a la hora de atender al sostenimiento familiar. SAP A Coruña, sec3, 27/06/2019


RÉGIMEN DE VISITAS (INCUMPLIMIENTO):


No cabe imputar incumplimiento del rég de visitas a la madre cuando la menor de 16 años es la q se opone a cumplirlas y no se acredita q la madre influya en la conducta de la menor con edad próxima a la mayoría de edad lo q imposibilita su cumplimiento. Auto AP Córdoba 04/04/2019


LIQUIDACIÓN PAREJA DE HECHO:


No existe derecho de reintegro en pareja de hecho, pues aunque se reformó la vivienda de la demandada con dinero del demandante, también vivió en el inmueble durante los ocho años de convivencia y no atendió en la forma que debía las cargas familiares. SAP Vizcaya de 10/04/2019.


VIVIENDA FAMILIAR:


Si el uso de la vivienda se adjudicó a la esposa en el proceso de divorcio, también se le debe adjudicar la propiedad en la extinción del condominio, al haberlo solicitado ella y no pretendiendo el esposo adjudicársela él, que solo solicitaba su venta. SAP Valladolid 20/02/2019


Se extingue uso de la vivienda a favor de madre e hija al residir desde hace años en otra vivienda distinta. Y procede atribuir el uso de la misma al padre por ser su interés más necesitado de protección fomentando asi los encuentros con su hija. SAP A Coruña, sec6, de 28/06/2019


No cabe atribuir uso de vivienda NO familiar (STS 129/2016, STS 598/2019). En una custodia compartida se da 1 año al padre (al que se le atribuyó esta vivienda) para desalojo. De 300€ de pensión alimenticia se le reduce a 150€ por necesitar nueva vivienda. STS 654/2019 d 11 dic

Luis Miguel Almazán 

Abogado de Familia

viernes, 17 de abril de 2020

CORONAVIRUS: INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE ESTANCIAS

En la anterior entrada, ya analizábamos cómo quedaba el régimen de estancias con los hijos menores tras el Decreto que establecía el estado de alarma como consecuencia de la crisis del coronavirus:

Ahora vamos a analizar una resolución “post-estado de alarma” relativo a un incumplimiento del régimen de custodia por uno de los progenitores. Es un caso específico, pero nos puede servir de referencia para otros casos similares:


Se trata del Auto 80/2020 de 25 de marzo, dictado por el Juzgado de primera instancia nº51 de Barcelona, resolviendo sobre una madre que incumple el régimen de custodia compartida establecido, bajo el argumento de que los juzgados de Barcelona han acordado la suspensión de los regímenes de estancias. El padre presenta demanda ejecutiva por incumplimiento alegando también motivo de urgencia.

Cierto es que existe un acuerdo de los jueces de Familia de Barcelona en el que viene a decir que en caso de síntomas de contagio o si hay diagnosticado algún positivo por covid19, por causa de fuerza mayor, se suspende la guarda y custodia, que la ha de ostentar el otro progenitor.

Sin embargo, en este caso, el juzgado estima que no hay situación de riesgo por el que los hijos hayan de pemanecer con la madre. Y aunque en estos momentos no es viable iniciar el trámite de ejecución hasta que se levante el estado de alarma, y tampoco procede el trámite de urgencia por lo que tampoco se acuerdan medidas de protección, la resolución judicial advierte de que no se deben realizar intepretaciones “interesadas” del acuerdo de los jueces de Familia, y que el estado de alarma no legitima el incumplimiento de resoluciones judiciales. Tampoco cabe una compensación de los días “perdidos” al otro progenitor.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEGUNDO.- El Real Decreto nº 463/2.020, de 14 de marzo, ha declarado el estado de alarma en todo el territorio nacional al objeto de poder gestionar la situación de crisis sanitaria que ha ocasionado la pandemia por enfermedad del coronavirus (en adelante Covid-19).

(…)

El acuerdo de los Jueces de Familia de Barcelona de 18 de marzo de 2.020 establece como criterios de actuación en el estado de alarma los siguientes:

(…)

Este acuerdo ha sido revisado por acuerdo de los Jueces de Familia de de 24 de marzo de 2.020, en los siguientes términos:

" Primero.- El RD 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma no legitima el incumplimiento de resoluciones judiciales, por lo que se han de llevar a cabo y cumplir todos los sistemas de guarda, custodia, visitas y comunicaciones fijadas en las resoluciones judiciales vigentes.

Segundo.- Los progenitores deberán observar, en todo caso, las normas de la autoridades gubernativas y sanitarias a los efectos de evitar la propagación del coronavirus, procurando un ejercicio responsable de la potestad parental y alcanzando los mayores acuerdos posibles, teniendo siempre presente que nos encontramos ante una situación excepcional y, por el momento, por un espacio de tiempo limitado hasta que finalice el estado de alarma.

Tercero.- Si alguno de los progenitores presenta síntomas de contagio o ha resultado positivo en el test del Covid-19, en interés de los hijos menores (art. 9.2 LOPJM) y para evitar su propagación, es preferible que la guarda y custodia la ostente el otro progenitor, a fin de evitar su propagación al menor cuya custodia tiene confiada, debiéndose entenderse que, automáticamente concurre causa de fuerza mayor, que suspende provisionalmente, las medidas acordadas en el proceso en que se acordaron.

(...)".

TERCERO.- En el presente caso, y dado que la situación de los menores en compañía de la madre no les genera un riesgo inmediato y urgente para su seguridad o salud, puesto que ninguna de las circunstancias referidas en el escrito de solicitud lo determina, no cabe dar en este momento el trámite ordinario a la demanda de ejecución, ni acordar medidas de protección al amparo del artículo 236-3 del Código Civil de Cataluña.

CUARTO.- Sin perjuicio de lo cual, habrán de tener en cuenta los progenitores los criterios antes indicados, absteniéndose de realizar interpretaciones del acuerdo de los Jueces de Familia de Barcelona de 18 de marzo de 2.020 que olviden interesadamente lo dispuesto en su apartado primero, esto es, que la declaración del estado de alarma no legitima el incumplimiento de resoluciones judiciales, tal y como se reitera en el acuerdo de 24 de marzo de 2.020. Por tanto, y salvo los supuestos a los que se refiere el apartado tercero, debe continuarse con el régimen de guarda en los mismos términos establecidos en la sentencia de divorcio. No cabe, por tanto, ni que la madre se niegue a entregar a los menores al padre utilizando el acuerdo de los jueces de familia como argumento, ni establecer una "compensación" por los días perdidos. Y ello sin perjuicio de lo que pueda resultar del curso de la ejecución una vez se acuerde el despacho de la misma tras el levantamiento del estado de alarma, con especial atención a lo dispuesto en el artículo 776.3º* de la Ley de Enjuiciamiento Civil si la madre persiste en el incumplimiento.

(*NOTA MÍA: ART. 776.3.ª El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas)

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

PARTE DISPOSITIVA

SE ACUERDA: No haber lugar a la adopción de medidas de intervención urgente solicitadas por la representación procesal del Sr. Felicisimo ; sin perjuicio de lo cual se insta a las partes a acomodar el régimen de guarda a las previsiones establecidas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia