jueves, 24 de marzo de 2022

LA REFORMA DE LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. LEY ORGÁNICA 2/2022

Una nueva Ley, la Ley Orgánica 2/2022, de 21 de marzo, de mejora de la protección de las personas huérfanas víctimas de la violencia de género, reforma el régimen previsto en los artículos 807 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial) para regular expresamente la legitimación de los herederos del cónyuge fallecido para instar a la liquidación del régimen matrimonial conforme al procedimiento allí contemplado, que anteriormente necesitaba, por ejemplo, el acuerdo de los asesinos de las mujeres víctimas mortales de la violencia de género.


El artículo 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reformado señala que concluido el inventario y, en su caso, una vez firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges o, de haber fallecido, sus herederos podrán solicitar la liquidación de este.

Nueva redacción del Artículo 807 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Los juzgados de violencia sobre la mujer serán los competentes para resolver los procedimientos de liquidación del régimen económico matrimonial:

«Artículo 807. Competencia.

Será competente para conocer del procedimiento de liquidación el Juzgado de Primera Instancia o Juzgado de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo, o haya conocido o hubiera tenido la competencia para conocer del proceso de nulidad, separación o divorcio, o aquel ante el que se sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial por alguna de las causas previstas en la legislación civil.»

Esto también supone una nueva letra h) del apartado 2 del artículo 87ter de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial:

«Artículo 87 ter.

h) Los que versen sobre los procedimientos de liquidación del régimen económico matrimonial instados por los herederos de la mujer víctima de violencia de género, así como los que se insten frente a estos herederos

Esta modificación se basa en la vinculación que la liquidación del régimen económico matrimonial tiene con la causa y efectos de la disolución, ya que si la mujer hubiera sobrevivido, el Juzgado de Violencia sobre la mujer habría sido también competente tanto el procedimiento de separación-divorcio-nulidad como el de la liquidación. Por ello, cuando los herederos demandan la liquidación del régimen en representación de la fallecida por violencia de género, la competencia debería atribuirse, también, a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

Es decir, con esta reforma el legislador está entendiendo como “no archivada del todo” la causa penal para que pueda liquidarse el régimen económico matrimonial, pues lo que dice la Ley es que en caso de archivo, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer pierde la competencia para resolver sobre la liquidación a favor del Juzgado de instancia. De esta manera, conserva esa competencia en materia de liquidación.

Esto supone también la reforma del apartado 1 del Artículo 808 LEC en este sentido:

«Artículo 808. Solicitud de inventario.

1. Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, o iniciado el proceso en que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges o sus herederos, podrá solicitar la formación de inventario.»

Acceso a la Ley:

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2022-4516

Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia

lunes, 14 de marzo de 2022

EL DIVORCIO CON EXTRANJERO

Cada día es más habitual: cuando hay un matrimonio formado con un extranjero/extranjera, o que no se ha celebrado en España, a la hora del divorcio (o separación) hay que atender a dos cuestiones:

1.- JURISDICCIÓN COMPETENTE: de la misma forma que los extranjeros pueden contraer matrimonio en nuestro país, también pueden separarse o divorciarse siempre y cuando, y como regla general, en España se encuentre la residencia habitual de al menos uno de los cónyuges y se den unas circunstancias: (Art. 22 cuater c) LOPJ) los Tribunales españoles serán competentes en materia de divorcio cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos 6 meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española. 

2.- LEGISLACIÓN APLICABLE: será la Ley española si al momento de presentar la demanda, ambos cónyuges tuvieran la nacionalidad española. No obstante hay normas para la Unión Europea: los cónyuges pueden decidir de mutuo acuerdo que se aplique la legislación del país donde residan o hayan residido por última vez. Por ejemplo: un matrimonio de español y marroquí puede divorciarse en España por la Ley marroquí, siempre que no resulte contraria al orden público. 

Cuando además hay hijos menores o económicamente dependientes, debe decidirse sobre las medidas paternofiliales: custodia, régimen de visitas, alimentos, uso de la vivienda, etc. Como norma general, si los hijos menores residen en España se aplicará la ley Española (art. 22 cuater d) LOPJ) o si el demandante es español o reside habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde 6 meses de la presentación de la demanda. Porque en los procedimientos en España cuando el juez está tramitando un divorcio con hijos menores tiene que pronunciarse obligatoriamente sobre: la disolución del vínculo; las medidas personales sobre los menores; las cargas familiares (alimentos, pensiones compensatorias) y, en su caso, el uso de la vivienda familiar y la disolución del régimen económico-matrimonial (artículo 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

No obstante cuando en el procedimiento de divorcio hay elementos extranjeros, cada una de las solicitudes de la demanda debe tratarse como si fuese una demanda independiente. Así por ejemplo, para interponer una demanda de divorcio con elemento extranjero que no resida en España, los juzgados españoles pueden ser competentes por el criterio de la residencia del demandante (como he mencionado anteriormente), pero también lo pueden ser los de la residencia del demandado extranjero (Si es Unión Europea, artículo 3.1 a) del Reglamento UE 2201/2003, Bruselas II bis, en materia matrimonial y de responsabilidad parental). Y en cuanto a medidas paternofiliales, si los hijos residen en España, únicamente serían competentes los españoles, pero respecto a alimentos, la demanda podría interponerse (artículo 3 del Reglamento UE 4/2009 en materia de alimentos) en el Estado miembro de residencia del demandado o en el de la residencia del acreedor de alimentos. El demandante podría elegir donde interponer su demanda, aunque en cuanto a orden tendría que interponerse primero la demanda de divorcio y alimentos en el Estado extranjero, y una vez presentada o presentadas, se puede presentar la demanda de medidas paternofiliales en España si es la residencia de los hijos.

En cuanto al reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras de separación y divorcio (que no nulidad) hay que preguntarse primero si proceden de tribunales de la Unión Europea (salvo Dinamarca). Si no es así, habrá que solicitar ante el Juzgado el reconocimiento de la declaración de ejecutoriedad a través de un procedimiento judicial llamado “exequatur”. Es muy importante conocer este punto, puesto que las medidas decretadas en un divorcio en Europa no valdrán nada en los países fuera de la Convención de la Haya.

Otro asunto a tener en cuenta para este tipo de divorcios es el derecho de residencia en caso de divorcio, si se mantiene o no (en caso de separación se mantiene al no haber ruptura del vínculo matrimonial). El divorcio de un extranjero (no de la UE) no implica la pérdida de tarjeta de residencia comunitaria, pero sí deberá modificar su tarjeta de residencia comunitaria por la de régimen general, es decir, la tarjeta de residencia y trabajo, debiendo haber estado casado o en pareja de hecho reconocida durante al menos tres años, acreditando que al menos uno de ellos ha residido en España.

También mantendrá su condición de residencia si habiendo hijos comunes, la custodia de los mismos se le atribuya al progenitor extranjero, o bien se establezca un régimen de estancias con ellos cuando residan en España.

Una última opción para mantener la residencia: que se acredite haber sido víctima de violencia de género o alguna otra circunstancia especial (como víctima de trata de seres humanos por su pareja o cónyuge).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

 

 

lunes, 7 de marzo de 2022

LA VOLUNTAD DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD

 

La voluntad de la persona con discapacidad debe ser tenida en cuenta. Lo dice la nueva Ley 8/2021. Ya hablamos de ello en una anterior entrada:

ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021


Y como nuevo ejemplo, analizaremos una Sentencia del Tribunal Supremo: STS (Sala 1ª) 899/2021, de 21 de diciembre de 2021, rec. nº 1504/2021, (Id Cendoj: 28079110012021100896). En este caso, la sentencia revocada no explicaba por qué no se había nombrado tutor a la persona querida por el interesado. Y si la autoridad judicial no atiende a su voluntad, entonces deberá motivar por qué, y una falta de motivación a la hora de prescindir de la voluntad de la persona necesitada de apoyos conduce a retrotraer las actuaciones para que nuevamente se dicte sentencia (en este caso la Audiencia Provincial), que tendrá que estar adaptada ya a la nueva Ley 8/2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Antecedentes relevantes

1º.- Con fecha 21 de junio de 2016, por D.ª Isidora se presentó demanda de modificación de la capacidad, dirigida contra su marido D. Carlos Francisco , como consecuencia de las secuelas neurológicas sufridas por un accidente cerebrovascular, con solicitud de ser nombrada tutora.

2º.- El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de 1.ª Instancia número 78 de Madrid. El demandado se opuso a la demanda, con el argumento de que su estado actual no requiere un pronunciamiento de incapacitación total, sino una mera supervisión para determinadas actividades más complejas. Igualmente, manifestó que, dadas las malas relaciones y falta de convivencia con su mujer, era contrario a que ésta fuera designada para el ejercicio de tal función, para la que propuso a su hija y, posteriormente, por manifestación de su representación jurídica, a D. Borja, con el que le une una relación de amistad y afectividad.

3º.- La sentencia del juzgado partió de los hechos probados siguientes: "D. Carlos Francisco , nacido el día NUM000 de 1944, padece secuelas de accidente cerebrovascular ocurrido el día (…) Todo ello, causa limitación en su capacidad de obrar en la esfera relativa a la administración de bienes en lo que exceda de gastos ordinarios o de bolsillo". Y, con tal base, dictó sentencia de 24 de octubre de 2018, en la que, con estimación en parte de la demanda, declaró la modificación parcial de la capacidad de obrar del Sr. Carlos Francisco , para regir su patrimonio en lo que exceda de gastos ordinarios de bolsillo, tanto los personales como los que deriven de sus obligaciones como progenitor, acordando el nombramiento, como figura de apoyo y curador, a D. Borja quien deberá asistir y aconsejar al demandado en los actos relativos a la enajenación o gravamen de inmuebles, establecimientos mercantiles e industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios etc., sin que fuera preciso que solicite las autorizaciones previstas en el art. 271 CC.

4º.- Contra dicha resolución, se formuló por D.ª Isidora recurso de apelación, al que se opusieron el Sr. Carlos Francisco y el Ministerio Fiscal. Dicho recurso fue resuelto por la sección vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, por medio de sentencia de 3 de noviembre de 2020, en la que, tras oír al demandado, recabar un nuevo informe médico forense, así como razonar que la apelación, en estos casos, pierde su originaria naturaleza para convertirse en una segunda instancia, donde el órgano judicial ad quem goza también del privilegiado principio de inmediación, argumentó que: "[...] consta en el rollo informe de la Clínica Médico Forense de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 4 de febrero de 2020, firmado por el doctor don Carlos María ; médico forense, en el que se concluye que el Sr. don Carlos Francisco padece un deterioro cognitivo de Disartria y Apraxia; (…) Es, dice el médico forense, que es enfermedad permanente, y que en el momento actual el citado señor no posee las aptitudes necesarias para regir su persona y bienes (…). En el acta de audiencia, en el examen personal efectuado a don Carlos Francisco por la Sala, destacamos que no cabe que no sabe bien dónde vive; no recuerda el nombre de su padre, ni el de su madre; no sabe dónde está ni a qué ha venido; no sabe el día, mes y año en el que estamos; no sabe lo que estudió, etc. ...; no se expresa en lo que se le pregunta y contesta con números correlativos... ¿...? Procede, en su consecuencia, con estimación del recurso, declarar la incapacitación total del demandado Sr. don Carlos Francisco y el nombramiento como tutor al A.M.T.A. pues es organismo preparado, técnico, profesional y objetivo y ello frente a la Sra. Isidora (abogada) que aún sigue casada con el demandado don Carlos Francisco ; y con el que se lleva mal o regular actualmente; y ello frente a la hija doña Milagrosa ; que se lleva mal o regular con su madre; y parece ser, aún en formación".  (…)

TERCERO.- Examen de los otros dos motivos de infracción procesal (…)

El tercer motivo, se refiere a la falta de motivación de la sentencia con respecto a prescindir de la voluntad exteriorizada del demandado de que sea designado como curador la persona por él elegida y nombrada por el juzgado. Sobre tal cuestión, la sentencia de la Audiencia no contiene argumento alguno. (…)

La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91, 28/94, 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre, entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia, cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico (sentencias 180/2011, de 17 de marzo y 706/2021, de 19 de octubre).

(…)

Igualmente, en la sentencia 589/2021, de 8 de septiembre, tras la entrada en vigor de la nueva ley, hemos proclamado que "la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias", con los matices que se explica a continuación. En la sentencia 487/2014, de 30 de septiembre, se respeta la voluntad de la persona discapacitada sobre la elección de curador en la persona de su hijo, frente al nombramiento de la hija, acordado en la sentencia de la Audiencia Provincial, que se casa, tomando en consideración los arts. 223 y 234 CC, el Real Decreto Ley 1/2013, y también el art. 3 del Convenio, relativo a la necesidad de respetar "la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones". En la sentencia 706/2021, de 19 de octubre, se estima el recurso extraordinario por infracción procesal por falta de motivación, por haber prescindido de la voluntad de la persona con discapacidad en un supuesto de autocuratela. Se respeta la voluntad de la causante en otro caso similar en la sentencia 734/2021, de 2 de noviembre.

Por consiguiente, prescindir de la voluntad exteriorizada por el demandado, dada la trascendencia que se le otorga en la nueva ley (actualmente arts. 249, párrafo II y 268, párrafo I del CC) y jurisprudencia citada, requiere una motivación especial que brilla por su ausencia, con lo que, en la nueva sentencia que se dicte, se deberá manifestar expresamente al respecto, explicitando las concretas razones por las que, en su caso, se prescinde de la voluntad y preferencia en tal aspecto exteriorizada por el demandado.

La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal conduce a que no proceda entrar en el examen del recurso de casación, sin perjuicio de que este se interponga, en su caso, contra la nueva sentencia, que deberá dictar la Audiencia, adaptada además a la nueva legalidad constituida por la ley 8/2021, por mor de su Disposición transitoria sexta.

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/0bf57a180d2ed7da/20220117

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 28 de febrero de 2022

EL TRAJE A MEDIDA PARA LA PERSONA CON DISCAPACIDAD NECESITADA DE APOYOS.

Sobre la reforma legal de la Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, (no confundir con la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia)las medidas de apoyo a personas que las precisen y la curatela ya hablamos en una anterior entrada:

ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021. PRIMERA SENTENCIA QUE SUPRIME UNA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD

Esta mencionada Ley fomenta la toma de medidas voluntarias por parte del propio necesitado, haciendo prevalecer la voluntad en las medidas de apoyo sobre las medidas judiciales. También otorga una gran importancia a la curatela como medida de apoyo continuado. El contenido de la curatela puede llegar a a ser muy amplio: desde una asistencia puntual, hasta una curatela representativa en casos muy especiales. Será la autoridad judicial quien precise su contenido (STS 589/2021 de 8 de septiembre).

Existe una Sentencia más reciente que también alude a la reforma legal y que resumiremos brevemente: STS nº706/2021 de 19 de octubre de 2021, Id Cendoj: 28079110012021100687

FUNDAMENTOS DE DERECHO

CUARTO.- (…) Para ello hemos de tener en cuenta que, al asumir el conocimiento del recurso, ya entró en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de la capacidad jurídica. Esta circunstancia abre una nueva perspectiva resolutoria sobre la que se oyó a las partes, en tanto en cuanto la Disposición Transitoria sexta, relativa a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la ley, establece que se regirán conforme a lo dispuesto en ella, sin perjuicio de conservar su validez las actuaciones que se hubiesen practicado hasta ese momento. Pues bien, en primer término, hemos de partir de la base de que las previsiones de autotutela se entenderán ahora referidas a la autocuratela y se regirán por lo dispuesto en la nueva ley (Disposición Transitoria Tercera de la Ley 8/2021). (…) En la sentencia 589/2021, de 8 de septiembre, hemos proclamado que "[...] la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias".

(…) El artículo 271 del CC, en su nueva redacción, regula la autocuratela, confiriendo a cualquier persona mayor de edad o menor emancipado, en previsión a la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con lo demás, el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Una propuesta de nombramiento de tal clase vinculará a la autoridad judicial al constituir la curatela (art. 272 I CC). No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones (art. 272 II CC). Pues bien, en el caso presente, no se dan las causas legales previstas para prescindir del criterio preferente de la voluntad de la demandada, ya que no concurren circunstancias graves desconocidas por la misma, o variación de las contempladas al fijar la persona que le prestará apoyos, ya que D.ª Virginia convivía y sigue conviviendo con su hija D.ª Virginia , que es la persona que le asiste en sus necesidades conforme a sus propios deseos notarialmente expresados, que deben ser respetados, toda vez que, dentro del marco de la esfera de disposición de las personas, se comprende la elección de la que, en atención a su disponibilidad, cercanía, empatía, afecto o solicitud, desempeñe el cargo de curadora. No cabe, por lo tanto, la imposición de otro sistema alternativo de curatela, como la institucional postulada por la recurrente D.ª Flora , o la mancomunada impuesta por la Audiencia, con la atribución además del cargo de curador a una persona expresamente excluida por la demandada. Amén de resultar contraproducente el ejercicio de tal cargo bajo el régimen jurídico de la mancomunidad, dado el conflicto existente entre hermanos, que dificultaría la unidad de actuación que exige la curatela, cuyo ejercicio no es susceptible de conciliarse con discrepancias en las funciones asistenciales o, en su caso, excepcionales de representación.(…)

SEXTO.- (…) No concurren, pues, los requisitos antes expuestos para prescindir de la voluntad de la demandada que debe ser respetada ( arts. 271 y 272 CC). La aplicación de la nueva ley determina que se deje sin efecto la declaración de incapacidad, que ya no existe como tal, la cual debe ser sustituida por la procedencia de fijación de medidas judiciales de apoyo. Procede, igualmente, la sustitución de la tutela por la curatela, ya que aquélla queda circunscrita a los menores de edad, no sujetos a la patria potestad o que se hallen en situación de desamparo (art. 199 CC). Ahora bien, por falta de vinculación con el recurso de casación interpuesto, no procede, en este trance decisorio, revisar las concretas medidas judiciales de apoyo acordadas hace años, sin perjuicio de la aplicación, en su momento, de la disposición transitoria quinta de la Ley 8/2021. Es cierto, que la aplicación de la nueva ley se llevó a efecto en la sentencia 589/2021, de 8 de septiembre, pero, en tal caso, a diferencia del presente, respondió a su inescindible relación con los motivos del recurso de casación interpuesto, mientras que, en el proceso que ahora nos ocupa, queda circunscrito a la designación de curador, única cuestión debatida y decidida por este tribunal.

- - -

SOLICITUD DE MEDIDAS DE APOYO:

A la hora de solicitar MEDIDAS DE APOYO, habrá que valorar si las medidas de apoyo han de ser sobre la persona y/o sobre el patrimonio de la misma.

Por ejemplo, puede ser que el curador, como encargado del cuidado de la persona necesitada, le corresponda vigilar la toma del tratamiento médico, el cumplimiento de las citas con el psiquiatra, cuidar su alimentación, descanso, fomento de actividades físicas y de ocio, o vigilar cualquier síntoma de descompensación psicopatológica que pudiera provocar la necesidad de un nuevo internamiento. Además puede que sea necesario supervisar los aspectos patrimoniales, que garanticen el pago de sus necesidades ordinarias, que eviten el gasto excesivo y la manipulación por terceras personas.

En estos casos, se podrán solicitar medidas de apoyo en el ámbito doméstico  (cuidado de la alimentación, higiene…), sanitario (medicación, toma de decisión relacionada con posibles tratamientos, asistencia a citas médicas, supervisión del tratamiento y asistencias médicas; y patrimonial (administración, gestión y disposición, control y fiscalización de sus gastos, incluidos los corrientes, asistencia a notarías, registros, organismos y administraciones públicas, administración de cuentas bancarias, solicitud de ayudas o prestaciones públicas…) y jurídico-negocial (celebración de negocios jurídicos, contratos, etc). Habrá que valorar si las facultades del curador serán solo asistenciales o también representativas, debiendo determinar los actos a los que se refiera la intervención.

Dicho todo esto, aludimos a la SAP de Barcelona, Sección 18ª nº550/2021 que resume las actividades a tener en cuenta a la hora de solicitar medidas de apoyo:

Partiendo de la dual definición legal (ámbito personal y ámbito patrimonial), es conveniente considerar la tradicional distinción entre actividades básicas de la vida diaria (ABVD), actividades instrumentales y actividades complejas.

A-    ABVD -> actividades básicas de la vida diaria... levantarse, acostarse, realizar el aseo personal, vestirse, comer por sí mismo, caminar. Hay personas que no son conscientes de estos funcionamientos o de que sufren limitaciones respecto al estándar. (…) La asistencia, medida de apoyo se centrará en garantizar los derechos, en el arrendamiento de servicios de terceros y en la determinación del lugar de residencia de la persona afectada, de sus cuidadores y de los convivientes en su caso (tarea en las que le será difícil evitar la asignación de funciones de representación).

B-    AIVD -> actividades instrumentales de la vida diaria (AIVD) ...  limpiar, lavar, cocinar, hacer las compras, manejar dinero, desplazarse por la calle, utilizar los transportes, hacer gestiones, ir al médico o controlar la medicación. (…) En estos casos, descritos los menoscabos, corresponde al juez determinar la tarea del asistente. Pero si la persona afectada, sin caer en situaciones indignas (riesgo para la vida no asumido, deterioro grave de salud no buscado de propósito, etc.) o que perjudiquen a terceros (síndrome de Diógenes, peligro de incendio, etc.) no incluye entre sus funcionamientos los referidos a estos ámbitos, parece que habrá de respetarse su capacidad y libertad.
    La traducción jurídica de la atención de estas necesidades supone que el asistente aconseje el lugar de residencia del asistido, la contratación de sus cuidadores, las reglas de convivencia con otros convivientes, sustente la contratación de servicios de tercero, instruya en el manejo del dinero de bolsillo, apoye y complete la realización de gestiones (de salud, administrativas, económicas), siempre acompañando al interesado (incluso para otorgar poderes) y solo atribuyendo el juez funciones representativas cuando conste una falta de perseverancia o una carencia de fuerza de voluntad que la persona discapacitada admita que le perjudica y acepte el apoyo, o, en otro caso, si las limitaciones a la libertad que se puedan imponer son aceptables (igual que con cualquier otro ciudadano) en el seno de una sociedad democrática (cfr. art. 5.1,e CEDH).

C-    AAVD -> Actividades avanzadas de la vida diaria... engloban las de ocio y tiempo libre, la actividad laboral, la de participación social (en la familia, en la comunidad), la actividad educativa y cultural (asumiendo en igual medida su responsabilidad). (…) Si con personas sin discapacidad estas opciones se admiten, no podemos imponer a los discapacitados un estándar distinto, de modo que no podemos obligarles a trabajar, a participar en la sociedad, a ocupar su tiempo libre, a tener interés por la cultura. Sólo en la medida en que el propio interesado así lo contemple y en la medida en que lo reclame (conforme a su capacidad, como medida de su libertad) se pueden establecer apoyos o como parte de una terapia sobre la que no hay capacidad de querer. Si la postura reacia, negacionista, alcanza riesgos de afectar a la dignidad de la persona o alguno de sus derechos fundamentales, es posible plantearse, de oficio, como hicimos respecto a las ABVD y a las AIVD, una medida de apoyo. Siempre podrá ser ésta la de asesoramiento o acompañamiento para la toma de nuevas decisiones.  La asistencia supone en las AAVD, apreciado el deseo, voluntad y carencia de apoyo, sostener de forma consensuada al asistido en estos ámbitos: facilitar el trabajar, ocuparse el tiempo libre, socializarse, aprender, votar. Para actividades jurídicas complejas (testar, contraer matrimonio, etc.) parece mejor remitir a las reglas específicas sobre capacidad matrimonial y sobre intervención notarial.

 (…)

EN CONCLUSIÓN: a la hora de solicitar medidas de apoyo habrá que determinar los actos del necesitado que requieran intervención. Por ejemplo:

- En la esfera personal: manejo de los medicamentos prescritos, ayuda en su enfermedad y autocuidado y, en caso de ser necesario, permanencia en residencia o internamiento en un establecimiento de salud mental o de formación especial.

- En la esfera patrimonial: administración, gestión y disposición, ya sea intervivos o mortis causa, así como control y fiscalización de sus gastos, incluidos los corrientes, sin perjuicio de que se le asigne una suma periódica para su consumo y necesidades cotidianas de la vida (dinero de bolsillo).

- En definitiva, la determinación de aquellas medidas de apoyo que se desprendan como más idóneas.

También habrá que determinar las habilidades del necesitado donde no necesite esos apoyos. Por ejemplo:

1. Habilidades de la vida independiente:

• Autocuidado: aseo personal, vestirse, comer, desplazamiento, etc.

• Actividades cotidianas: comprar, preparar la comida, limpiar la casa, telefonear, respuesta ante la necesidad de ayuda, etc.

2. Habilidades económico-jurídico-administrativas. Por ejemplo:

- Conocimiento de su situación económica.

- Capacidad para tomar decisiones de contenido económico, como seguimiento de sus cuentas corrientes, de sus ingresos, de sus gastos, etc.

- Capacidad para el manejo diario del dinero de bolsillo.

- Capacidad para otorgar poderes, testamentos, etc.

- Capacidad para conocer un proceso judicial, sus consecuencias.

- Capacidad para conocer el alcance de un contrato de cualquier tipo.

3. Habilidades sobre su salud:

- Manejo de medicamentes.

- Seguimiento de pautas alimenticias

- Autocuidado: cuidado de heridas, de dolencias.

- Consentimiento del tratamiento médico.

4. Habilidades para el transporte y manejo de armas: capacidad para conducir un vehículo o para el uso de armas.


Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 21 de febrero de 2022

EL DERECHO DEL MENOR A SER ESCUCHADO (Y EL DEBER DE LA JUSTICIA DE QUE SE LE ESCUCHE)


En anteriores entradas del Blog ya hablamos de la “Exploración judicial del menor”, que es como se conoce al acto por el cual la autoridad judicial escucha a un menor con suficiente madurez (se presume que los menores mayores de 12 años la tienen, Artículo 770, regla 4ª de la LEC) en relación con un procedimiento judicial en el que esté afectado (como en los de separación, divorcio o modificación de medidas de sus padres).

Por un lado definíamos y desarrollábamos lo que era la Exploración judicial:

LA EXPLORACIÓN JUDICIAL DEL MENOR

Por otro lado, se confirmó que la exploración judicial de un menor no vulnera sus derechos fundamentales (STC 64/2019 de 9 de mayo):

LA EXPLORACION DE UN MENOR NO VULNERA SUS DERECHOS FUNDAMENTALES

Ahora, la STS 87/2022 de 2 de febrero viene a recopilar la jurisprudencia dictada hasta la fecha y a confirmar el derecho del menor a ser escuchado y el deber de la autoridad judicial a que se le escuche, salvo que se deniegue por (1) madurez insuficiente del menor o (2) que no sea conveniente porque ponga en riesgo su interés:

FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO:

(…)

"Decisión de la Sala

5. (…)

Dice el art. 92 CC, por lo que ahora interesa: "[...]

"2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

"6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda "[...]".

 Y el art. 9 LOPJM dispone por su parte:

 "1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias. "En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.

 "2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos. "Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación. "No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente. "

3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración".

En la sentencia 577/2021, de 27 de julio, declaramos:

 "[D]ice la STC 64/2019, de 9 de mayo: ""[el] derecho del menor de edad a ser 'oído y escuchado', (...) Goza pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE. Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015 refuerza la efectividad del derecho al disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado einterés de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración ( art. 9.3 in fine de la Ley Orgánica 1/1996 ). "

"El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos (STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5).

Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2022, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5)".

"Nosotros nos hemos ocupado de la "audiencia", "exploración" o "derecho a ser oído" del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre, 157/2017, de 7 de marzo, 578/2017, de 25 de octubre, 18/2018, de 15 de enero, 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo que ahora interesa, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada".

En el presente caso, la menor no fue oída por el juez de primera instancia. Es cierto, que, cuando se le pidió que la explorara, la menor no tenía todavía, pese a estar próxima a cumplirlos, los 12 años de edad. Pero también lo es, que la exploración tan solo cabía denegarla de forma motivada bien por no resultar necesaria al carecer de la suficiente madurez, bien por no resultar conveniente, precisamente, en su propio interés.

 La Audiencia no solo obvió tal consideración, sino que, además, denegó llevar a efecto por sí misma la exploración que también se lo solicitó y cuando la menor, además, ya había cumplido los 12 años de edad. Al actuar de esa manera, la Audiencia quebrantó las normas legales contenidas en los preceptos que el recurso cita como infringidos; desatendió la jurisprudencia establecida sobre el derecho de los menores a ser oídos; y vulneró el derecho de Florencia a la tutela judicial efectiva.

Por lo tanto, procede estimar los motivos analizados y, con ellos, el recurso extraordinario por infracción procesal, y, también, sin necesidad de examinar los motivos según y tercero, el recurso de casación. Y todo ello con el efecto de anular la sentencia y retrotraer las actuaciones al momento anterior al de su dictado para que, antes de resolver sobre la guarda y custodia de la menor, se haga efectivo el derecho de esta a ser oída y escuchada sobre su guarda y custodia"

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/da45694f73c872a7/20220215

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia