La Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la
legislación para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su
capacidad jurídica, aprovecha también para realizar una serie de reformas en el
Código Civil en materia de derecho de familia. ¿Y qué tienen que ver estas
reformas con las personas con discapacidad?. Nada, pero las han colado. ¿Con
qué intención? Pues…que cada uno-una-une saque sus propias conclusiones de esta
reforma que entró en vigor el pasado 3 de septiembre de 2021:
El artículo 94 del Código Civil venía a decir que “El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”.
Este párrafo supone, por ejemplo, que bastará la interposición y admisión (diligencias previas) de una denuncia por violencia doméstica o por violencia de género, sin distinguir la gravedad (para ser "violencia de género" podría bastar un "improperio" soltado por el hombre en un momento de “calentón”, incluso aunque la mujer también se lo hubiera soltado a él) para no fijar o suspender un régimen de visitas a favor de los hijos con el denunciado o denunciada (en este caso, la autoridad judicial poco puede hacer salvo cumplir con la Ley). Y aunque no exista tal denuncia, si el juez advierte de indicios fundados de violencia doméstica o de género, también lo hará. Es decir, a contrario de lo que expresaba la vieja redacción del Artículo 94Cc, ahora el juez no "podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen”, sino que deberá hacerlo automáticamente (ningún margen de maniobra tendrá ya).
No obstante lo anterior, sí que la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visitas, comunicación o estancias motivada en el interés superior del hijo menor o del mayor con discapacidad previa evaluación de la situación paternofilial. Por tanto: aunque el juez motive el establecimiento de un régimen de visitas en estos casos, deberá existir una preceptiva evaluación de la situación paternofilial, lo cual le deja poco margen de maniobra, poca discrecionalidad al juez (y en caso de una mínima duda, aplicará la Ley y la Ley dice que se suspendan las visitas): si considera que procede no aplicar la ley y establecer un régimen de visitas, deberá motivar por qué debe fijarlo y además se le exige la obtención de un dictamen del equipo psicosocial dejando con esto
al Juez atado "de pies y manos", exigiéndole este "plus
probatorio" para permitirle que pueda decidir no aplicar la norma que
ordena que deberán suspenderse las visitas del investigado o del
"sospechoso". Y eso por no hablar de que ese "plus
probatorio" el informe del equipo psicosocial, tiene una media de espera a
nivel nacional de aproximadamente un año. Qué fácil es legislar "con
brocha gorda" sobre estos asuntos sin tener la más mínima intención de
dotar a la Justicia de medios, en este caso, de equipos psicosociales
suficientes que emitan dictámenes sin tiempos de espera.
En su día ya fue polémica la redacción del Artículo 92.7 del Código Civil sobre la custodia compartida cuando se fijaba que no procedía cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal o cuando el juez advirtiera de la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Ahora se va todavía más lejos: ya no es que no proceda una custodia compartida, sino que el legislador ordena al Juez que no establezca tampoco un régimen de visitas.
Juzguen ustedes si esta medida es desproporcionada (sin distinguir la gravedad de los hechos denunciados y bastando con que se admita a trámite una denuncia) y si puede dar lugar a un uso abusivo de la norma en situaciones de separación o divorcio, como –nadie me lo puede negar- sigue sucediendo con las denuncias “instrumentales” (no diré falsas) por violencia de género. En mi opinión esta reforma del Artículo 94, en lugar de solucionar problemas de familia, los va a agravar todavía más porque aunque en situaciones graves sí debiera procederse así, en el resto de situaciones (la mayoría) se le estará dando (más) gasolina al progenitor pirómano. Y lejos de frenar, esta medida lo que puede conseguir es potenciar el riesgo de violencia.
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POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 94.4C.C.:
Ya resulta cuanto menos curioso que la modificación del Artículo 94.4. del Código Civil se hace en la Ley 8/2021 para reformar la legislación para personas con discapacidad necesitadas de apoyo, y no en la Ley ORGÁNICA 8/2021 de protección integral a la infancia y a la adolescencia, dictada dos días después. Porque...¿qué tiene que ver la reforma del Artícuo 94.4. Cc con las personas con discapacidad?: NADA. Entonces, y ya que determina suspender el régimen de visitas de hijos menores...¿no tendría más sentido haber reformado este Artículo 94.4.Cc en la Ley ORGÁNCA 8/2021 que trata de protección a la infancia y a la adolescencia?. Es evidente por qué se hizo así: mientras una Ley no es orgánica y no necesita mayoría absoluta para su aprobación, la Ley Orgánica sí que requiere de mayoría absoluta para su aprobación (y a lo mejor metiendo la reforma de este Artículo 94.4Cc hubiera costado más aprobarla) Sin embargo, y en mi opinión, esta modificación del Artículo 94.4Cc, suprimiendo en ciertos casos el régimen de visitas de menores, afecta claramente a un derecho fundamental: el de la presunción de inocencia. El Artículo 94.4 se convierte en una norma sancionadora, privándole al investigado o al "sospechoso" de relacionarse con sus hijos. Y por ello, podría declararse inconstitucional tal reforma.
Esta reforma deja al juzgador con poco margen de maniobra para juzgar: ya lo hace el legislador por él, y esto es una verdadera intromisión en el poder judicial, impidiendo que la autoridad judicial pueda aplicar la ley en cada caso concreto tras la valoración de la prueba. Y además, le da la "vuelta a la tortilla": en lugar de que el juez pueda motivar la privación del derecho a visitas como excepción, a partir de la reforma el juzgador lo que único que puede es motivar que se establezca o se mantenga el derecho de visitas (ahora esto es la excepción).
Privar a los hijos automáticamente del contacto de uno de sus padres puede considerarse que atenta contra el derecho del menor. También vulneraría el derecho a la igualdad (Artículo 14CE) de los menores al ver cercenado su derecho a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad (Artículo 39CE).
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Si llegados a este punto, todavía no se ha percatado de la “intencionalidad” de la reforma del artículo 94Cc, a continuación analizo la “sibilina” reforma del artículo 156 del Código Civil. La nueva redacción (en negrita la novedad) del párrafo segundo de dicho artículo 156 dice:
“Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando LA MUJER esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos».
Con anterioridad a esta reforma ya existía la excepción que plantea el artículo 156 del Código Civil. Ahora, bastará con que la mujer (no el hombre) acuda al centro de la mujer de turno (atendiendo solo a mujeres ya son entidades claramente parciales: sería como poner a Piqué a arbitrar un Barça-Madrid –permítanme la comparación futbolística-) y que le hagan un “informe”, para que esa mujer evite tener que recabar el consentimiento del padre/hombre y mucho menos el del juez para que sus hijos acudan al psicólogo. Con esta reforma vigente desde el 3 de septiembre de 2021, la mujer no necesitará nada más para conseguirlo. La mujer, porque el hombre, si no hay acuerdo, no tendrá más remedio que acudir a la autoridad judicial para que le permita llevar a sus hijos a terapia psicológica. Sobra decir que no hay centros del hombre ni institutos del hombre.
Porque si los hijos necesitan asistencia psicológica, lo ideal es que haya acuerdo entre los progenitores, y a falta de acuerdo, (y salvo casos muy pero que muy excepcionales) que haya autorización judicial que el juez pueda decidir incluso apoyándose si le hace falta en un equipo psicosocial independiente, no parcial, que busque el bienestar del menor y no el de su madre o el de su padre. Aunque siempre he pensado que sin existir un motivo claro, si un progenitor insiste mucho en llevar a sus hijos al psicólogo…el que primero debería ir sería él.
Por cierto…¿y qué tiene que ver esta reforma legal con la reforma sobre las personas con discapacidad que es donde se regula? Está claro: NADA.
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
