martes, 5 de julio de 2022

EL INFORME PSICOSOCIAL Y SU VALORACIÓN COMO PRUEBA

En anteriores entradas ya hablábamos de la controvertida prueba psicosocial y de su valoración:

FALTA DE VALORACIÓN DEL INFORME PERICIAL

LA PRUEBA PSICOSOCIAL: UNA PRUEBA MÁS

Ahora, una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 437/2022 de 31 de mayo de 2022 también nos habla sobre la prueba psicosocial, pues la recurrente que defendía el establecimiento de una guarda y custodia materna invocaba lo expuesto en el informe psicosocial que desaconsejaba la continuación del régimen de custodia compartida que ya se había establecido de facto desde el dictado del Auto de Medidas Provisionales.


El Tribunal Supremo deja muy claro que tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente y que asumir por el tribunal el Informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"QUINTO.- El segundo motivo, de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, va a ser desestimado. Por lo que se refiere a la insistencia de la recurrente en la necesidad de estar al contenido del informe psicosocial, hay que recordar que, tal y como manifestaron las sentencias de instancia, tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014; 135/2017, de 28 de febrero, y 318/2020, de 17 de junio). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional. En el presente caso, la Audiencia ha analizado el informe pericial en su conjunto y en relación con el resto de la prueba y justifica detalladamente y de forma coherente las razones por las que se aparta de sus conclusiones. Ha valorado que los progenitores cuentan con las habilidades necesarias para atender al hijo, que no existe un rechazo del hijo a relacionarse con ambos progenitores y que las discrepancias en cuestiones sanitarias y de educación del menor que han existido carecen de relevancia. El informe de la perito judicial, pese a considerar que ambos progenitores estaban capacitados para el cuidado del hijo, propuso la custodia materna atendiendo principalmente a la consideración de que el padre no favorecía el desarrollo de la relación con la madre, algo que encuentra explicación por sus reticencias hacia la idoneidad de la madre para el cuidado del hijo en atención a los datos objetivos de las dos alcoholemias que la Audiencia da por probadas, aunque también excluya la existencia de problemas médicos relacionados con el alcohol. La Audiencia explica que no comparte las conclusiones del informe porque el amplísimo régimen de visitas desarrollado a partir del auto de medidas provisionales, con pernoctas entre semana, se ha desarrollado normalmente y sin que consten incidentes surgidos con ocasión de este. Esta última circunstancia, unida a la capacidad de ambos padres para el cuidado del hijo en todos los aspectos de su vida, es la que motiva principalmente su decisión. Por lo demás, la parte recurrente introduce hechos que no son tenidos en cuenta en la sentencia y que ni siquiera están acreditados en el procedimiento. Así, menciona que los progenitores solo se comunican por correo electrónico, cuando este dato solo se recoge en el informe pericial como simple relato de la madre. O la alusión a una posible manipulación del menor por parte del padre, que tampoco se menciona en la sentencia ni se desprende de la pericial. Por estas razones debemos concluir, de manera coincidente con lo manifestado por el Ministerio Fiscal en su informe de oposición al recurso que, partiendo del respeto a los hechos declarados probados, la sentencia recurrida ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, y no de forma irracional, aparente o estereotipada, la conveniencia del sistema de guarda y custodia compartida".

Luis Miguel Almazán, abogado de Familia

lunes, 13 de junio de 2022

MATRIMONIO Y PAREJA DE HECHO: SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS.

¿Casarse o ser pareja de hecho? ¿Qué diferencias y semejanzas tienen ambas instituciones?

La pareja de hecho (también llamada unión libre o en términos jurídicos "relación more uxorio"), es una unión fáctica entre dos personas que comparten la convivencia, como si de un matrimonio se tratara, pero que no cumplen con los requisitos formales que la ley exige para tal. Eso no significa que no exista ningún requisito para constituirse formalmente como pareja de hecho, a saber: inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la comunidad autónoma, mayoría de edad o menor emancipado, convivencia libre, pública y notoria durante un período de tiempo ininterrumpido, situación precedente de soltería, divorcio o separación e inexistencia de vínculos de parentesco entre los contrayentes.

Tal y como se determina en los últimos estudios del Instituto Nacional de Estadística, las uniones de hecho apenas significan el 5% del total de núcleos familiares, un porcentaje aún poco representativo, sin contar que este modelo de convivencia representa un periodo temporal (de no más de 5 o 6 años según las estadísticas), tras los cuales la mayoría de los convivientes acaban por contraer matrimonio...o se separan.


Hay que advertir que no todas las comunidades autónomas han regulado la situación de las uniones de hecho, y aunque en la gran mayoría así es, todavía existen algunas en las que no se podrá constituirse como pareja de hecho (aunque cada vez son menos)

Existen múltiples semejanzas entre el matrimonio y la pareja de hecho, por ejemplo: en cuanto a derechos y obligaciones para con los hijos en común no existe ninguna diferencia con un matrimonio civil, y en el caso de separarse deberán regularse de igual manera estén o no estén casados los progenitores. Tampoco en materia de herencia hay mucha diferencia, pues se equiparan los derechos sucesorios del miembro supérstite en ambas instituciones. Otro ejemplo lo encontramos en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 donde se contempla la subrogación de la pareja en el contrato de alquiler en el caso de fallecimiento del titular, siempre que se acrediten un mínimo de dos años de convivencia.

Por otro lado también existen diferencias. En materia fiscal no se permite tributar conjuntamente el IRPF a las parejas de hecho, ni beneficiarse de ciertas reducciones ni bonificaciones en el impuesto de sucesiones y donaciones. Y en cuanto a la pensión de viudedad, ésta se reconoce a la pareja de hecho siempre que existiera una convivencia superior a 5 años ininterrumpidos, de los que al menos dos deben llevar inscritos en uno de los registros, y siempre dentro de unos límites económicos de ingresos del miembro superviviente, requisitos que no son necesarios en el matrimonio. Otro ejemplo de diferencia entre la pareja de hecho y el matrimonio lo tenemos en la situación de crisis de pareja, y es que aunque algunas comunidades hayan regulado la posibilidad de obtener una pensión compensatoria, en el caso de una pareja de hecho no existe divorcio, y por tanto y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia 611/2005, no puede pretender el conviviente una indemnización o compensación similar a la generada por la crisis matrimonial, así a falta de pacto entre las partes se tendrá que acudir a la vía judicial para determinar su conveniencia o no.

Finalmente, aludimos a la SAP Guadalajara 344/2021 (sec1ª) de 16 de julio de 2021 (cuya defensa letrada del recurrente, a quien le habían impuesto una pensión compensatoria sin estar casado, la llevó un servidor) que también alude a una importantísima Sentencia al respecto, la STS 37/2018 de 15 de enero (Id Cendoj: 28079119912018100001). Fundamentos de Derecho (FD2º):

(i). Como acertadamente señala la parte recurrente no puede reconocerse pensión compensatoria en el marco del procedimiento en que nos encontramos, como de manera reiterada ha venido señalando el Tribunal Supremo desde su sentencia de Pleno 611/2005, de 12 de septiembre, al haber descartado la aplicación analógica del régimen matrimonial al cese de la convivencia de una pareja no casada. Así, la sentencia de 15 de enero de 2018, que se reproduce en el recurso interpuesto que al respecto argumentaba que "el legislador ha equiparado a algunos efectos las parejas no casadas al matrimonio (arts. 101, 320.1, 175.4 CC, arts. 12.4, 16.1.b, 24.1 LAU). Pero esto no ha sucedido con la pensión compensatoria reconocida en el art. 97 CC. Son admisibles genéricamente los pactos entre los convivientes por los que, al amparo del art. 1255 CC, adopten acuerdos en los que prevean compensaciones por desequilibrios en el momento de la ruptura de la convivencia. Sin embargo, no existe una previsión legal que contemple para el caso de extinción de la pareja una compensación de ningún tipo (ni alimenticia en caso de necesidad, ni por desequilibrio, ni por haber trabajado para el hogar o para el otro cónyuge).” Sigue diciendo que “la sentencia del Tribunal Constitucional 93/2013, de 23 de abril, declaró que las reglas que imponen a los integrantes de una pareja estable el derecho a una pensión sin que así lo hayan acordado "vulneran la libertad de decisión consagrada en el art. 10.1 CE, al responder básicamente a un modelo imperativo alejado del régimen dispositivo que resultaría acorde a las características de las uniones de hecho y a las exigencias del libre desarrollo de la personalidad" [FFJJ 9, 10 b) y c), 11 b) a d), 13].(...).

La interpretación del Tribunal Constitucional ha reforzado la línea jurisprudencial de esta sala que de que no cabe aplicar por analogía legis las normas del matrimonio a los supuestos de ruptura de la convivencia more uxorio o unión de hecho, pero no descarta que pueda recurrirse, en defecto de pacto, a principios generales, como el del enriquecimiento injusto.

a) En efecto, frente a una línea anterior, la sentencia del Pleno 611/2005, de 12 de septiembre, declaró que no cabe la aplicación analógica de las normas propias del matrimonio.

Con posterioridad, se ha reiterado la doctrina de que debe excluirse la aplicación analógica de la pensión compensatoria a los supuestos de ruptura de la convivencia en parejas de hecho, bien reiterando la doctrina para casos de pensión compensatoria, bien al solucionar otros problemas jurídicos planteados con ocasión del cese de la convivencia de parejas ( sentencias 927/2005, de 5 de diciembre, 299/2008, de 8 de mayo, 1040/2008, de 30 de octubre, 1155/2008, de 11 de diciembre, 416/2011, de 16 de junio, 130/2014, de 6 de marzo, y 713/2015, de 16 de diciembre).

b) La sala se ha pronunciado sobre la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en la liquidación de relaciones patrimoniales entre los miembros de una pareja no matrimonial: bien para apreciar su existencia cuando concurren sus presupuestos (sentencia 306/2011, de 6 mayo), bien para negarla cuando existe una normativa específica que regula el supuesto concreto (sentencia 927/2005, de 5 de diciembre, en el caso de un condominio regulado por los arts. 392 ss. CC).

c) De modo señalado, la sala se ha ocupado de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto para el reconocimiento de una pensión compensatoria. Así, se apreció que concurrían los presupuestos del enriquecimiento en las sentencias 584/2003, de 17 de junio, y 1016/2016, de 6 de octubre. Por el contrario, no se aprecia enriquecimiento injusto en los casos que dan lugar a las sentencias 611/2005, de 12 de septiembre, 387/2008, de 8 de mayo, y 1040/2008, de 30 de octubre. (...)”

En definitiva: no se puede equiparar -sin más-matrimonio y uniones estables de pareja, lo que lleva a concluir que las relaciones entre los miembros de una unión estable de pareja son ajenas al procedimiento que nos ocupa destinado a establecer las relaciones paternofiliales, salvo que de algún modo aparezcan vinculadas a las necesidades del menor. Y ello sin perjuicio de que se puedan ejercitar las acciones que correspondan para reclamar por cualquier daño o perjuicio derivado de la finalización de la relación de pareja, o por enriquecimiento injusto o vulneración de algún interés legítimo, pero se deberán ejercitar en el juicio declarativo que corresponda, y no a través del procedimiento que se ha seguido (…)

(ii). Sentado lo anterior, en el presente supuesto, es de apreciar que la sentencia recurrida utiliza la expresión "pensión compensatoria" y se basa en el art. 97 del CC y en la jurisprudencia que lo interpreta para establecer una pensión en favor de la demandada, que, como hemos visto no es de aplicación.

Por otra parte, la sentencia recurrida ninguna referencia realiza a la aplicación del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto, sin que tampoco en la contestación a la demanda se realizara mención a dicho doctrina y mucho menos se indicó que la pretensión de que se le reconociera una pensión compensatoria lo fuera por haber sufrido su pareja un enriquecimiento injusto, a su costa, a diferencia de lo que la parte apelada alega en su recurso, siendo aquel el momento procesal oportuno para alegarse.

En consecuencia, planteada en este caso la petición de la pensión como una consecuencia derivada del desequilibrio económico tras la ruptura de la pareja, es por completo ajeno a cualquier enriquecimiento injusto, que ni siquiera se plantea, por lo que, al margen de las reclamaciones que por otros medios pudieran formularse, cabe en este punto estimar el recurso interpuesto y dejar sin efecto la pensión compensatoria establecida en la sentencia recurrida.

Pero, a mayor abundamiento, la doctrina del enriquecimiento injusto requiere la concurrencia de un aumento del patrimonio del enriquecido, un correlativo empobrecimiento del reclamante, la falta de causa que justifique el enriquecimiento y la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de tal principio. En el caso, sin embargo, no hay prueba que acredite la concurrencia de dichos requisitos (…)”

...

Finalmente, otra diferencia entre pareja de hecho y matrimonio, que puede parecer anecdótica, pero que para algunos no lo es:

Tras la promulgación de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sobre el régimen jurídico de los animales (ver entrada en el Blog: ANIMALES DE COMPAÑÍA), los animales han pasado a considerarse seres vivos dotados de sensibilidad, modificando el artículo 91 del Código Civil, las sentencias de nulidad, separación o divorcio (o en ejecución de las mismas) la autoridad judicial podrá regular el destino de los animales de compañía; y añadiendo el Artículo 94bis por el que la autoridad judicial confiará para su cuidad a los animales de compañía a uno o a ambos cónyuges y determinará la forma en que puedan tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado animal.

Sin embargo, estos artículos se refieren solo a procedimientos de nulidad matrimonial, separación matrimonial o divorcio, pero ¿Qué pasa con los animales de compañía de las parejas de hecho?, ¿resultan aplicables estas normas?. Pues dependerá de si esa pareja de hecho tiene o no tiene hijos menores de edad: si no tienen hijos menores de edad, estas normas no son aplicables a sus animales de compañía puesto que no hay una previsión legal que permita tramitar una regulación exclusivamente de los animales de compañía en el procedimiento especial de familia de los artículos 769 y siguientes de la LEC: en parejas de hecho solo está prevista la regulación de medidas paternofiliales (art. 748.4LEC). Sin embargo, si esa pareja de hecho tiene hijos menores, entonces sí se podrían regular medidas sobre los animales de compañía como una medida paternofilial más.

Teniendo en cuenta estas apreciaciones podemos concluir que será una decisión personal de cada pareja el que decidan constituirse como pareja de hecho o matrimonio según sea la fórmula que más les convenga.

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

viernes, 3 de junio de 2022

LAS MEDIDAS PROVISIONALES

 

Una de las preocupaciones más comunes de los clientes que se acercan a mi Despacho para iniciar los trámites de separación o divorcio es qué va a pasar a partir de ahora con sus hijos, sus casas o sus bienes. Las medidas provisionales son la respuesta temporal a sus preocupaciones durante el a veces complicado trayecto hasta la obtención de sentencia firme de separación o divorcio y la obtención de medidas definitivas. Su trámite es más rápido que el del proceso principal y los juzgados le dan siempre preferencia.

El fundamento de las medidas provisionales previas son las razones de urgencia que la crisis matrimonial provoca, teniendo una función transitoria hasta que sean sustituidas por las medidas definitivas de la sentencia. Por ello, además de solicitarlas junto con la demanda principal o la contestación a ésta (en cuyo caso se llamarán "medidas provisionales coetáneas") se pueden solicitar ante el Juzgado con anterioridad a la presentación de la demanda de separación o divorcio. Y aunque para su presentación no es necesario abogado ni procurador, es más que recomendable su asesoramiento y asistencia dado que sí se necesita para toda actuación posterior (artículo 771.1 LEC: "...sí será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior") y porque, de alguna manera, la solicitud de medidas provisionales condicionará las medidas definitivas hasta el punto de que muchas medidas provisionales se convierten en definitivas sin apenas modificaciones.

El contenido sustantivo de las medidas provisionales se recoge en los artículos 102 a 106 del Código Civil. El carácter provisionalísimo de estas medidas, temporalmente hablando, se pone de manifiesto en el art. 104.2 del CC, al afirmar que sus efectos sólo subsistirán si dentro de los treinta días (hábiles) siguientes a su adopción se presenta la demanda de separación o divorcio ante el Juez competente.

En cuanto a competencia territorial, el juzgado competente será el tribunal del domicilio del cónyuge -Art. 771.1LEC-, es decir: se establece un fuero territorial diferente al previsto con carácter general para el procedimiento principal en el Art. 769LEC, que determina que será competente el tribunal del lugar del domicilio conyugal o en caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, a elección del demandante, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado; y en caso de procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos, el juzgado de primera instancia del último domicilio común o en caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor. Es decir: el juzgado que conozca de las medidas provisionales puede no ser el mismo que el juzgado que conozca de las medidas definitivas. Y para eso está el Art 772.1LEC que determina que "Cuando se hubieren adoptado medidas con anterioridad a la demanda, admitida ésta, el Letrado de la Administración de Justicia unirá las actuaciones sobre adopción de dichas medidas a los autos del proceso de nulidad, separación o divorcio, solicitándose, a tal efecto, el correspondiente testimonio, si las actuaciones sobre las medidas se hubieran producido en Tribunal distinto del que conozca de la demanda".

El artículo 771 no establece qué documentación debe acompañarse a la solicitud de medidas provisionales, pero es necesario aportar los documentos acreditativos que justifiquen la adopción de dichas medidas, así como las certificaciones de matrimonio y nacimiento de los hijos. No obstante, si no se aportan con la solicitud, podrá hacerse posteriormente en la comparecencia.

A la vista de la solicitud, el Letrado de la Administración de Justicia (anteriormente "Secretario Judicial") citará -en teoría- en los diez días siguientes a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en la que se intentará un acuerdo de las partes. A la comparecencia, las partes deberán ir asistidas de letrado y representadas por procurador.

Si no hubiere acuerdo sobre las medidas a adoptar o si dicho acuerdo no fuera aprobado en parte, se oirán las alegaciones de los concurrentes y se practicarán las pruebas propuestas y pertinentes. El juez de oficio podrá también tomar otras medidas aunque no hayan sido solicitadas por ninguna de las partes.

Entre las Medidas que se pueden solicitar, y que a falta de acuerdo entre ambos cónyuges el Juez acordará, aparecen las siguientes:

1.- Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales: en concreto determinar la guarda y custodia "provisional" de los hijos, patria potestad y régimen de visitas.

2.- Medidas relativas al uso de la vivienda familiar: determinar cuál de los dos cónyuges o progenitores ha de continuar en el uso de la vivienda familiar.

3.- Medidas relativas a las cargas del matrimonio: fijar "provisionalmente" la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas.

4.- Medidas relativas al régimen económico matrimonial: señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición.

Entre las medidas provisionales que no cabe adoptar, la más significativa es el posible establecimiento de una pensión compensatoria a uno de los cónyuges. Nunca se establecerá como medida provisional una pensión compensatoria (o indemnización del artículo 1438Cc).

Una vez terminada la comparecencia o el acto señalado para la práctica de la prueba el Juez dictará auto, que contendrá los acuerdos aprobados y las medidas que se adopten. Contra dicho auto no cabe recurso alguno, pero si fuera necesario modificar esas medidas antes de que recaiga sentencia definitiva, puede acudirse al artículo 158 del Código Civil: cuando concurran circunstancias de urgencia y siempre para evitar un perjuicio al menor se puede solicitar al juzgado que se tomen medidas tendentes a evitar ese perjuicio (estas medidas del artículo 158Cc se podrían solicitar en cualquier momento del procedimiento judicial).

Las medidas provisionales son eficaces desde el mismo momento en que se dictan (y se notifican a la parte), se puede exigir su cumplimiento de manera inmediata (artículo 776 LEC), y estarán vigentes hasta que sean sustituidas por las que se acuerden en la sentencia definitiva.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 24 de mayo de 2022

LA GUARDA DE HECHO Y EL DEFENSOR JUDICIAL PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD NECESITADAS DE APOYOS

 

Tras la Ley 8/2021, de 2 de junio, la guarda de hecho se refuerza, transformándose en una propia institución jurídica de apoyo al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad.

La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente. El guardador de hecho constituye una medida informal de apoyo. Las cuestiones ordinarias de la vida de la persona con discapacidad pueden solventarse por el guardador de hecho.

Esta medida informal, que no requiere acudir a la vía judicial, puede utilizarse incluso existiendo medidas voluntarias o judiciales, si estas no se están aplicando eficazmente (artículo 263 del CC). En todo caso, será necesario acreditar la pertinencia de esta medida informal de apoyo por tratarse de una persona con discapacidad.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 264 del CC, el guardador de hecho puede solicitar la prestación económica de Seguridad Social en favor de la persona con discapacidad, sin requerirse para ello autorización judicial, ingresándose la pensión en la cuenta bancaria de la persona con discapacidad. (Excepcionalmente, será posible realizar el pago de la prestación al guardador de hecho si este está autorizado judicialmente y la resolución judicial comprende ese acto -pago de la pensión- como medida de apoyo que requiere la asistencia del guardador).

La condición de guardador de hecho puede acreditarse mediante libro de familia (que acredite, en su caso, la relación de parentesco que mantienen el guardador y la persona con discapacidad), certificado de empadronamiento o documentación que acredite convivencia, así como aquellos documentos de los que se desprenda claramente dicha condición.

En estos casos, la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en el a toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho, por lo que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea. Para los casos que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial expresa, de modo que no será preciso que se abra todo un procedimiento de solicitud de apoyos, sino que será suficiente con la autorización para el caso concreto (Art. 264Cc).

Cabe señalar que la autoridad judicial, para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan, podrá acordar el nombramiento de un DEFENSOR JUDICIAL (Artículo 265Cc), a través de un expediente de jurisdicción voluntaria, requiriendo al guardador para que informe de su actuación y establecer las salvaguardias que estime necesarias. Así mismo podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento.

Respecto de prestaciones del sistema de la Seguridad Social: el defensor judicial, nombrado por la autoridad judicial, está legitimado para solicitar la pensión (artículo 295 del CC), la cual se ingresará en la cuenta bancaria de la persona con discapacidad.

Ejemplos de Guarda de Hecho:

Auto Juzgado 1ªinst núm. 3 de Córdoba 8/2022 de 11 de enero de 2022, procedimiento Jurisdicción Voluntaria, genérico, 1641/2021.

Reconocimiento de la condición de guardadora de hecho respecto de la madre frente a BBK BANK CAJASUR y, en consecuencia, de que “se encuentra legitimada por ley para realizar respecto de cuentas bancarias de la que su hija sea titular, funciones de administración ordinaria y disposición”.

“SE ESTIMA la solicitud formulada por el procurador PEDRO REGALON MONTORO, en nombre y representación de MARIA, sobre declaración de condición de guardadora de hecho respecto de XXXX frente a la entidad BBK BANK CAJASUR, estableciendo, como dice el Ministerio Fiscal:

Que procede declarar frente a la entidad BBK BANK CAJASUR que MARIA se encuentra legitimada por ley para realizar respecto de cuentas bancarias de la que su hija XXXX sea titular, funciones de administración ordinaria y disposición en los términos previstos en el art. 263 del Código Civil (que no supongan un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de ésta que tengan escasa relevancia económica).

En este Auto la juzgadora concluye que, en casos como este, no sería necesario/procedente acceder a lo solicitado, o sea instituir a la guardadora de hecho como tal en una resolución judicial para poder acreditarlo ante los bancos y otras entidades, y así ejercer adecuadamente sus funciones. No obstante, asumiendo la situación de la solicitante, la juzgadora entiende las graves dificultades que tiene la guardadora frente a las instituciones para que estas le reconozcan como tal. Y ello hasta el punto de que la han forzado a instar este procedimiento, de jurisdicción voluntaria que no tendría por qué ser necesario para reconocer que la hermana es su guardadora de hecho, y advertir a las entidades bancarias de que dejen de poner dificultades.

Auto Juzgado 1ªinst. núm. 5 Córdoba 8/2022 7 febrero 2022 (Prov. medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad 1030/2021)

La guardadora de hecho no necesita que se declare judicialmente su condición de tal, a efectos de poder cancelar una cuenta bancaria de su hermana, solicitar los atrasos a los que aquélla tiene derecho por la pensión de orfandad que tiene reconocida por el INSS, ni para disponer de la cantidad que le corresponde por un seguro de defunción de Mapfre del que es beneficiaria, porque el Código civil “establece que la guarda de hecho no precisa de una investidura judicial formal para la guarda de hecho ni para ni para los actos descritos”. Sin embargo, dado los obstáculos a los que se enfrenta la demandante para poder ejercer sus funciones, se accede a su pretensión y se le declara guardadora de hecho de su hermana “a todos los efectos legales”.

 “(…) Subrayemos y observemos que la guarda de hecho no precisa de una investidura judicial formal. Sin embargo, D.ª Francisca XXX, hermana de D.ª Rosa, conviviente y encargada de velar por ella, se ve necesitada de recabar el auxilio judicial con el objeto de que se reconozca por parte de entes públicos y privados las facultades que ya vienen reconocidas legalmente en aras, única y exclusivamente, a tutelar los intereses de su hermana, cuya discapacidad consta acreditada en autos. Esta cuestión no deja de ser preocupante pues lleva ínsito un desconocimiento e incumplimiento por parte de dichos entes de la nueva regulación legal para la protección de las personas con discapacidad, obstaculizando, entorpeciendo y retrasando que puedan ejercitar sus derechos a través de sus guardadores de hecho.

(…) D.ª Francisca, guardadora de hecho de su hermana D.ª Rosa, acude a la entidad bancaria con el fin de anular una cuenta titularidad de su hermana de la que intuimos sólo le genera gastos bancarios.

(…) D.ª Francisca XXX necesita solicitar atrasos correspondientes a su hermana D.ª Rosa tras la concesión a ésta de una pensión de orfandad.

(…) D.ª Francisca XXX , guardadora de hecho de su hermana, en interés único y exclusivo de ésta, se ha visto necesitada de recabar el auxilio judicial para que se declare su condición de guardadora de hecho para disponer de una cantidad por defunción de un tercero que corresponde a su hermana discapacitada.

En todas estas actuaciones D.ª Francisca XXX no precisa que se declare su condición de guardadora de hecho conforme a la nueva regulación vigente ni precisa autorización judicial tal y como venimos analizando, pero ha tenido que formular la correspondiente solicitud de jurisdicción voluntaria con el único fín de poder llevar a cabo las actuaciones descritas para la tutela de los derechos e intereses de su hermana con grado de minusvalíadel 78% acreditado ante los obstáculos a los que ha hecho frente.” (F.D.2º)

“Conscientes del cambio legislativo esta Juzgadora podría desestimar la solicitud formulada, declarar que D.ª Francisca XXX no precisa de una resolución judicial por virtud de la cuál se declare la guarda de hecho respecto de su hermana D.ª Rosa y que no necesita autorización judicial para cancelar la cuenta en la entidad bancaria Bbk Bank Cajasur, ni para solicitar los atrasos que corresponden a su hermana por la pensión de orfandad que tiene reconocida por el INSS, ni para disponer de la cantidad que le corresponde a ésta por el seguro de defunción de Mapfre porque el C.civil, norma de obligado cumplimiento para todos, establece que la guarda de hecho no precisa de una investidura judicial formal para la guarda de hecho ni para los actos descritos. Pero pongámonos en el lugar de los guardadores de hecho a los que no les queda más opción que acudir al Juzgado con el único fin de obtener una resolución judicial en virtud de la cuál se les reconozca aquéllo que ya tienen reconocido por ley. E interpretemos la ley: la guarda de hecho ‘no precisa de una resolución judicial’. No precisaría de resolución judicial si el guardador de hecho no se enfrentara a los obstáculos descritos.

Por todo lo expuesto procede acceder a lo solicitado y amparar la pretensión de la actora declarando que D.ª Francisca XXX es guardadora de hecho de D.ª Rosa a todos los efectos legales.” (F.D.3º).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 17 de mayo de 2022

VACUNAS Y MENORES DE EDAD

 (Artículo publicado el 13 de mayo de 2022 en el Periódico "Nueva Alcarria")

Hace unas semanas, los medios de comunicación se hacían eco de una resolución judicial (Auto 158/2022 del Juzgado de Primera Instancia nº4 de Torrent) en virtud de la cual un juez apoyaba la decisión de un padre de no vacunar a su hijo de 6 años contra la Covid-19, frente a la intención de la madre de vacunarle. El juez, priorizando el interés individualizado del menor por encima del interés general de la sociedad, determinó que la opción más beneficiosa para éste era no inocularle la vacuna, destacando que actualmente la situación es menos grave y que tampoco se había aportado un informe médico que aconsejara la vacunación del menor, que no sufría ninguna patología previa de la que pudiera derivarse un mayor riesgo a desarrollar síntomas graves: “no puede justificarse la vacunación de un niño en el beneficio social que pueda conllevar por la menor transmisibilidad”, siendo además que “la transmisión de los menores es mucho menor que la de los adultos”.

Existe alguna otra resolución judicial que con argumentos similares también se decanta por la no vacunación: Auto 314/2021, de 10 de diciembre, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Icod de los Vinos en el que se acuerda que la decisión sobre la vacunación contra COVID-19 de un menor que cuenta con 15 años de edad la ha de tener la madre que se opone a la vacunación, pese a que el propio hijo quería vacunarse.

            Tiempo atrás, también saltaba la noticia de que en Francia se pretendía regular sobre el asunto en el sentido de que solo fuera necesario el consentimiento de uno de los progenitores para vacunar a sus hijos menores de edad. En España, y dado que ninguna vacuna es obligatoria (pese a que exista un calendario oficial de vacunación que incluye las vacunas que las autoridades sanitarias consideran necesarias), si los progenitores no se ponen de acuerdo sobre la vacunación de sus hijos no les queda más remedio que acudir a la vía judicial para que la autoridad judicial resuelva por ellos.

            A nivel jurisprudencial existe alguna sentencia (en mi opinión más que discutible, dicho sea con todos los respetos) que incluso considera que las vacunas son una cuestión de “guarda y custodia”, otorgando al progenitor custodio esa facultad de decidir (SAP Madrid 1081/2020, Sección 22, de 3 de noviembre, o SAP Tarragona 49/2015, de 17 de febrero y 196/2015, de 12 de marzo). Por contra, otras sentencias como la SAP Alicante 203/2015 de 5 de noviembre dictaminan que ambos progenitores deben intervenir, entre otras cuestiones, en las vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes.

            Matizar, eso sí, que si el menor de edad tiene 16 años o más ya no será necesario el consentimiento de los progenitores, pues bastaría solo el consentimiento del propio menor, no solo a las vacunas “oficiales”, sino a cualquier otro tratamiento médico.

            Expuesto todo lo anterior, lo cierto es que nos encontramos con más resoluciones judiciales a favor de la vacunación que en contra. Así tenemos el Auto 11/2022, de 13 de enero de 2022, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Avilés en el que se acuerda que la decisión sobre la vacunación contra COVID-19 de una menor de 8 años la ha de tener la madre que desea vacunar a la hija, que ha recibido el resto de vacunas sin oposición del padre: la vacunación de la menor no va en contra el interés de la misma, sino que supone una mayor protección para ella y sus familiares cuidadores (con especial mención a los abuelos maternos y paternos). O el Auto 225/2021 de 28 de julio, del Juzgado de Primera Instancia nº51 de Barcelona: autoriza a la madre a favor de inocular la vacuna Covid19 a sus hijos, frente al padre que se negaba, pero sin proporcionar una razón motivada para oponerse.

            Como podemos observar, la cuestión, lejos de ser pacífica, es más que controvertida. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia