jueves, 13 de octubre de 2022

LOS TUITS DEL TERCER TRIMESTRE (JULIO-AGOSTO-SEPTIEMBRE) DE 2022

A continuación transcribo los tuits más destacados del TERCER TRIMESTRE DE 2022 (JULIO-AGOSTO-SEPTIEMBRE) publicados en mi cuenta de Twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:


COMPENSACIÓN DEL 1438CC

Que la esposa estuviese dada de alta en el negocio del marido no impide establecer la compensación del 1438Cc, pero que no se haya dedicado en exclusiva al trabajo del hogar durante unos meses debe tenerse en cuenta para aquilatar la cuantía. STS 31/2022 de 13 de enero.


PATRIA POTESTAD

La situación especial del padre de estar en prisión no justifica la suspensión de la patria potestad, pues no se ha acreditado que tal estancia en la cárcel haya sido un obstáculo para algún trámite esencial para la vida cotidiana del menor. SAP Burgos, S2ª, n° 244/2021, 21 Jun


PENSIÓN ALIMENTICIA

Extingue pensión alimenticia de hijas de 20 años por evitar contacto o comunicación con su padre durante 6 años. Mientras que por el padre siempre hubo predisposición e intentos de mantener la relación. SAP Tenerife 126/2022 de 17 marzo. Se cumplen los dos requisitos exigidos: que la falta de relación sea imputable solo al hijo y que tenga una intensidad y gravedad suficiente. La pensión alimenticia se fundamenta en la solidaridad familiar y no cabe q la ayuda económica sobreviva y el vínculo afectivo se marchite

Extingue pensión alimenticia de hija de 20 años por no tener relación con su padre (a los 18 años invirtió sus apellidos y escribió un libro presentándose como huérfana). Fue unilateralmente la joven quien quiso romper la relación y debe asumir las consecuencias de sus decisiones. Cuando se distanció con 13 años de edad, al padre se le demandó con impago y la menor le envío un correo comunicándole su intención de no volver a verle nunca más, amenaza q cumplió. Tampoco ha quedado acreditado el trato vejatorio q alegaba la joven. SAP Navarra 769/2020, 27 oct


PENSIÓN COMPENSATORIA

Como en apelación se modifica la pensión compensatoria establecida en primera instancia, los efectos de tal modificación de la sentencia de apelación se harán valer desde la sentencia de primera instancia que modifica. STS 355/2022 de 31 de enero.


Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

martes, 27 de septiembre de 2022

LA CUSTODIA COMPARTIDA PUEDE ESTABLECERSE INCLUSO CUANDO NINGUNO DE LOS PROGENITORES LA SOLICITA


A estas alturas, ya sobra decir que para el Tribunal Supremo el sistema de guarda y custodia compartida es el sistema deseable, pues permite hacer efectivo el derecho de los hijos menores de edad a relacionarse con sus progenitores, y que por tanto debe establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Pues bien, en el caso que nos ocupa se establece una custodia compartida a pesar incluso de que ninguno de los progenitores la solicitaran: STS 437/2022 de 31 de mayo de 2022. Como antecedentes de hecho tenemos a dos progenitores que reclaman para sí la custodia exclusiva de su hijo. Pese a que el informe psicosocial aconseja una custodia materna (y en medidas provisionales es lo que se establece), tanto el juzgado como la Audiencia Provincial acuerdan una custodia compartida, pues de facto es lo que se ha venido produciendo. En este caso prevalece el interés del menor por encima del principio de congruencia en las peticiones de las partes.

En cuanto a la valoración del informe psicosocial, es doctrina pacífica y consolidada que tales informes están sujetos a la valoración del juzgador en conjunto con el resto de pruebas. En este caso, el informe se inclina por la custodia materna por la falta de la colaboración del padre en la relación madre/hijo, pero reconoce que ambos progenitores tienen habilidades parentales, que no existe rechazo del hijo y que las discrepancias en materia sanitaria y de educación carecen de relevancia.

 FUNDAMENTOS DE DERECHO:

TERCERO.- Es cierto que en las sentencias 229/2012, de 19 de abril, 257/2013, de 29 de abril, 400/2016, de 15 de junio, y 389/2017, de 20 de junio, la sala ha reiterado que para la adopción de la custodia compartida es necesario que la solicite uno de los dos progenitores porque se precisa una decisión basada en un plan contradictorio que garantice el éxito de la institución en beneficio de los hijos. También es verdad que el caso que juzgamos el padre, en su demanda y en la contestación a la demanda reconvencional de la madre, solicitó la atribución de la guarda del hijo y se opuso a la atribución de la custodia exclusiva a la madre invocando problemas psiquiátricos y de consumo de alcohol de la madre. Esta última, por su parte, como dice en su recurso de casación, también solicitó la atribución de la guarda en exclusiva para ella. Sin embargo, lo que la recurrente omite es que la razón por la que el Ministerio Fiscal solicitó la custodia compartida, tal y como se recoge en la sentencia del juzgado, que valoró de manera determinante esta circunstancia, fue "que hasta el momento el menor ha pasado 14 noches con el padre y 15 o 16 noches al mes con la madre, por semanas de lunes a lunes para evitar conflictos entre los progenitores, manteniéndose el sistema de vacaciones por mitad en navidad y semana santa y en verano en la forma que se está desarrollando fijándose las quincenas en la forma solicitada por la parte demandada". De tal manera que, atendiendo a este dato, la razón por la que el juzgado adoptó la custodia compartida (y el criterio fue confirmado por la sentencia ahora recurrida) no se basó en el mero hecho de que la solicitara el fiscal, ni en la bondad abstracta de este sistema de guarda, sino en el dato, según dice literalmente la sentencia del juzgado de que "en la actualidad de hecho se está llevando a cabo un sistema de guarda y custodia compartida (…) no habiéndose aportado elemento probatorio alguno de que ello no haya resultado adecuado para el menor". La Audiencia, que como ha quedado dicho confirma el criterio del juzgado, también valora cómo se ha venido desarrollando de hecho el régimen fijado en las medidas provisionales, "sin que consten incidentes algunos surgidos con ocasión del mismo". Debemos partir, por tanto, puesto que este dato no ha sido impugnado por la recurrente de que, a pesar de que el auto de medidas provisionales le atribuyó a la madre la guarda con visitas del padre, de hecho, la forma de desarrollarse el régimen fue equivalente a una custodia compartida, tal como se declara en la sentencia del juzgado confirmada por la de apelación. En consecuencia, el tribunal de apelación contaba con la realidad de cómo se venía desarrollando la guarda y pudo valorar si el sistema de custodia compartida era adecuado para el interés del niño, aun cuando no se hubiera acompañado a los escritos de ninguna de las partes un plan para su debate.

A esta razón debemos añadir que la postura procesal del padre no ha sido tan simple como quiere hacer entender la recurrente, pues no solo es que ahora solicite que se mantenga la custodia compartida, sino que de hecho, aunque solicitó la custodia exclusiva a su favor, en su escrito de apelación, tras reiterar los argumentos esgrimidos en primera instancia para oponerse a la custodia de la madre, añadió: "ello sin perjuicio de que una vez que la misma se encuentre en óptimas facultades de atender a las obligaciones de su hijo, pueda optar a un régimen de guarda y custodia compartida, sin que al momento se pueda comprender este régimen como el adecuado". En el caso, una vez descartado por la Audiencia el riesgo denunciado por el padre para que la madre asumiera la guarda del niño, el aquietamiento del padre a la sentencia recurrida y su oposición al recurso de casación de la madre corroboran lo expuesto. Lo anterior debe ponerse en relación con la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la flexibilidad a que debe someterse la aplicación de las normas procesales cuando de lo que se trata es de hacer efectivo el superior interés del menor. Así lo ha recordado recientemente el Tribunal Constitucional en su sentencia 178/2020, de 14 de diciembre, con cita de otras anteriores, entre las que destaca por lo que aquí interesa la STC 4/2001, de 15 de enero, que rechazó que hubiera incongruencia en la sentencia que, al resolver el recurso de apelación, y en atención a las circunstancias sobrevenidas, y en interés del menor, revocó la sentencia de instancia en un extremo (la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad) que no había sido cuestionado por los litigantes, dado que el padre se había aquietado a la custodia atribuida por el juzgado a la madre y únicamente apeló la cuantía de los alimentos. Esta sala se ha hecho eco de la doctrina del Tribunal Constitucional en diversas sentencias, como la 308/2022, de 19 de abril, o la 705/2021, de 19 de octubre, que recuerda cómo "el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril , quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado; STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4). Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2), tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre, y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad". Por estas razones debemos concluir que, en el presente caso, y en atención a las circunstancias fácticas expuestas y a la necesaria flexibilidad con que deben aplicarse las normas en aras a la tutela del interés superior del menor, la adopción de la custodia compartida no infringe el art. 92 CC ni la doctrina de la sala por el hecho de que en sus escritos iniciales ninguno de los padres la solicitara. El motivo fundamental por el que la sentencia recurrida establece este sistema de guarda respecto del niño atiende al dato de que, a pesar de que en medidas provisionales se atribuyó la guarda a la madre, de hecho, se vino desarrollando un sistema de reparto igualitario del tiempo y de las funciones de guarda entre ambos progenitores, lo que permitió al tribunal valorar la adecuación del funcionamiento de este sistema para satisfacer de la mejor manera posible, una vez producida la separación de los padres, a la protección del superior interés del menor. En consecuencia, el primer motivo del recurso se desestima.

(…)

QUINTO.- El segundo motivo, de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, va a ser desestimado. Por lo que se refiere a la insistencia de la recurrente en la necesidad de estar al contenido del informe psicosocial, hay que recordar que, tal y como manifestaron las sentencias de instancia, tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014; 135/2017, de 28 de febrero, y 318/2020, de 17 de junio). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional. En el presente caso, la Audiencia ha analizado el informe pericial en su conjunto y en relación con el resto de la prueba y justifica detalladamente y de forma coherente las razones por las que se aparta de sus conclusiones. Ha valorado que los progenitores cuentan con las habilidades necesarias para atender al hijo, que no existe un rechazo del hijo a relacionarse con ambos progenitores y que las discrepancias en cuestiones sanitarias y de educación del menor que han existido carecen de relevancia. El informe de la perito judicial, pese a considerar que ambos progenitores estaban capacitados para el cuidado del hijo, propuso la custodia materna atendiendo principalmente a la consideración de que el padre no favorecía el desarrollo de la relación con la madre, algo que encuentra explicación por sus reticencias hacia la idoneidad de la madre para el cuidado del hijo en atención a los datos objetivos de las dos alcoholemias que la Audiencia da por probadas, aunque también excluya la existencia de problemas médicos relacionados con el alcohol. La Audiencia explica que no comparte las conclusiones del informe porque el amplísimo régimen de visitas desarrollado a partir del auto de medidas provisionales, con pernoctas entre semana, se ha desarrollado normalmente y sin que consten incidentes surgidos con ocasión de este. Esta última circunstancia, unida a la capacidad de ambos padres para el cuidado del hijo en todos los aspectos de su vida, es la que motiva principalmente su decisión. (…)

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 31 de agosto de 2022

DEJAR DE PAGAR LA HIPOTECA PUEDE SER DELITO

En anteriores entradas ya tratamos el asunto de "qué pasa" con la hipoteca de la vivienda familiar (común) en una ruptura de pareja:

LA HIPOTECA EN UNA SEPARACIÓN O DIVORCIO

Según se desprende de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencia nº188/2011, de 28 de marzo): "el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar, constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1362.2 del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 Cc.".

 Sin embargo, reciente jurisprudencia nos habla de que el impago de la hipoteca que grava la vivienda familiar puede ser un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA del artículo 227.1CP si hay una conducta omisiva: la hipoteca cubre una necesidad básica y la parte a pagar por el acusado fue tenida en cuenta al fijarse la pensión de alimentos (STS 348/2020 de 25/06/2020).

De entrada, diremos que esta conducta omisiva es por parte del excónyuge (o expareja) al que no le han dado el uso de la vivienda. Pero me pregunto ¿qué pasaría si quien deja de pagar la hipoteca es el usuario/usuaria de la vivienda y no el que ha tenido que desalojarla?, ¿es también un delito de "abandono de familia" o como quien deja de pagar es el que disfruta de la vivienda no hay delito alguno?. Hasta donde yo sé...todavía no hay contestación oficial, aunque sospecho cuál va a ser la respuesta.

El tipo delictivo que recoge el artículo 227 del Código Penal:

“1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

«2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

«3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas”.

Entonces, para que el impago de la hipoteca sea delito, cuáles son los elementos que consituyen el tipo penal del delito de abandono de familia en esta modalidad?:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. No distingue entre prestaciones económicas, ya sean deudas de la sociedad de gananciales o cargas del matrimoni; ya sean pensión por alimentos o la cuota hipotecaria que aquí tratamos.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto (dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos dentro de una anualidad).

c)  La voluntad de incumplir la obligación de pagar su parte de las cuotas del préstamo hipotecario. Esto significa que si existe imposibilidad acreditada de pago (STS 185/2001 de 13 de febrero) "esta norma (*artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española) obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla". (...) “De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión". Por lo tanto, la imposibilidad fehaciente del pago de las cuotas del préstamo hipotecario exonera de responsabilidad penal, imposibilidad que debe ser probada por quien alega dicha circunstancia.

La ejecución civil y la vía penal son compatibles (SAP Soria nº71/2020, 1 diciembre 2020, SAP Cuenca 51/2018 de 15 de mayo de 2018, SAP Alicante 210/2019 de 29 de marzo de 2019) sin perjuicio de que las cantidades que puedan cobrarse a través de la ejecución civil, no podrán hacerse efectivas en la ejecución de la sentencia penal (a través de la responsabilidad civil) y viceversa pues, en caso contrario, existiría un cobro por duplicado, lo que supondría un enriquecimiento injusto.

Hasta aquí, estoy es lo que hay de jurisprudencia STS sala de lo penal, de fecha 25 de junio de 2020: se declara que el impago del préstamo hipotecario puede también dar lugar al tipo penal del abandono de familia concretado en el artículo 227 CP (en el caso enjuiciado también hubo impago de la pensión de alimentos). 

Para concluir, me vuelvo a remitir a la pregunta que he hecho al inicio de la entrada: ¿y si quien no paga su parte de hipoteca es el usuario/usuaria de la vivienda?, ¿en ese caso también hay delito de abandono de familia?.

Y más preguntas: si en lugar de dejar de pagar su parte de hipoteca, deja de pagar su parte del IBI de la vivienda, o los gastos de comunidad...¿también podría ser constitutivo de delito de abandono de familia?. Yo entiendo que con este razonamiento, también lo podría ser.

Sin embargo el pago de la hipoteca o de cualquier gasto del inmueble que es vivienda familiar no tiene un carácter asistencial, sino que son gastos de una inversión para los propietarios, la forma de financiar su propiedad, no integra la pensión de alimentos. Y al no estar vinculada a deberes asistenciales del excónyuge/progenitor o hijos su impago no debería estar penado. En mi humilde opinión. Solo los deberes asistenciales deben protegerse con este tipo penal.

Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia