En anteriores entradas ya habíamos tratado la guarda y custodia compartida en modificación de medidas:
EL TRANSCURSO DEL TIEMPO Y EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA AVALAN LA CUSTODIA COMPARTIDA
Una nueva Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, la SAP 526/2023 de 3 de noviembre de 2023, viene a ratificar eso: el cambio de criterio es causa suficiente para instar el cambio de régimen de custodia a custodia compartida y si no hay objeción seria debe establecerse.
FDº SEGUNDO.- 9. De la custodia compartida
A fin de evitar interpretaciones erróneas a la hora de resolver la cuestión sometida a nuestra consideración, cumple afirmar ab initio que para modificar el régimen a guarda y custodia compartida no es necesario que se haya producido un cambio sustancial en las circunstancias. Lo único importante para modificar las medidas en materia de guarda y custodia es que el interés del menor lo aconseje y que se haya dado un cambio cierto.
10. Conforme un niño crece no sólo es positivo sino necesario que tenga el máximo contacto con ambos progenitores, normalizándose en la medida de lo posible la relación, algo que nuestra jurisprudencia entiende como relevante para que las medidas en su día adoptadas deban cambiarse, ya que su evolución conlleva que aparezcan nuevas necesidades e inquietudes que la resolución de aplicación debe contemplar. Por ejemplo, el incremento de las tareas escolares y de las actividades extraescolares, la necesaria socialización con los amigos del colegio y demás circunstancias inherentes al crecimiento hacen que sea necesario organizar la vida de los niños de forma diferente a la inicialmente configurada, máxime si las referencias afectivas, tanto materna como paterna, están perfectamente fijadas.
11. Ese crecimiento se configura como un factor de gran importancia, ya que la posible dependencia del progenitor único custodio que pudieran tener los menores a temprana edad tiende a desaparecer de forma paulatina. La adquisición de autonomía de los niños ha de plasmarse en todas las facetas básicas de su vida, llegándose a la inequívoca conclusión de que el crecimiento de los menores constituye un "cambio cierto", tal y como refieren, entre otras, la STS 658/2015, de 17 de noviembre (partiendo del interés del menor, entiende que se ha producido el cambio de circunstancias porque "la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años") y las STS 306/2016, de 13 de abril y STS 246/2016, de 12 de abril, manifestándose en ambas que "El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores"
12 . El Alto Tribunal advierte a los Tribunales , que cuando no se ha acreditado que la custodia compartida sea perjudicial para el menor, debe establecerse. Ya en la sentencia del TS número 52/2015, de 16 de febrero, y en la número 194/2016, de 29 de marzo, se ponen en cuestión decisiones tomadas en jurisprudencia menor que contravienen la doctrina del Tribunal: "La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares". Además, se destaca la importancia de que las Audiencias respeten su doctrina en aras de la seguridad jurídica, por encontrarnos ante «un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares».
13. Y en la SS 15/2020 de 16 de enero, el Tribunal reitera lo ya mencionado y afirma que en ausencia de causas fundamentadas procederá la aplicación de la custodia compartida: " No constan en el procedimiento causa que desaconseje el sistema de custodia compartida por lo que procede establecerlo. Se vulnera el artículo 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues el interés de las menores afectadas no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la hora de justificar el régimen de custodia monoparental adoptado, que en este caso no permitirá que sea efectivo el derecho que las hijas tienen a relacionarse con ambos progenitores".
14. En definitiva, si nos encontramos con un régimen de custodia tradicional no compartida el Alto Tribunal considera que el cambio de criterio social y legal es causa suficiente para instar, a través del oportuno procedimiento judicial, el cambio de régimen de custodia, es más, si no concurre objeción seria para el menor, los tribunales deben establecerla.
EN CONCLUSIÓN:
Para modificar el régimen de guarda exclusivo basta el simple cambio social y legal para instarla y se podrá conceder por el interés del menor, la edad y el crecimiento del menor que aconseja el máximo contacto con sus progenitores. Además con la edad disminuye la dependencia que pudiera existir sobre un solo progenitor y a falta de prueba de que sea perjudicial para éste debe establecerse la custodia compartida.
Como curiosidad, en la sentencia de primera instancia se establecen MEDIDAS PARA LA MASCOTA: “La mascota del matrimonio quedará al cuidado de la Sr Sagrario y se abonarán por mitad los gastos extraordinarios y de veterinario. El Sr Pablo contribuirá al gasto del animal con la suma de 40 euros al mes pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC".
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia