Una Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 368/2014 de 2 de julio (NUEVA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO AVALA LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO LA NORMA GENERAL Y DESEABLE) ya venía a decir que el hecho de que se hubiera establecido previamente una guarda y custodia monoparental –que por parte del progenitor no custodio no tuvo otra finalidad que “renunciar” a esa custodia para no generar un ambiente de conflictividad-, no era obstáculo para cambiar en un futuro el sistema de custodia a uno de guarda y custodia compartida: “Tomar como referencia el acuerdo previo por el cual la guarda y custodia la debía ostentar la madre supone desconoce la realidad de las cosas y lo que es mas grave, deja sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos”.
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Una reciente sentencia viene a consolidar esta doctrina jurisprudencial: la STS 490/2019 de 24 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012019100463) y a confirmarnos que el crecimiento de un hijo y el cambio de doctrina jurisprudencial son cambios ciertos suficientes para justificar un cambio de custodia exclusiva a compartida.
En esta Sentencia, tras un acuerdo alcanzado en su momento, probablemente forzado por las circunstancias, el padre accede a fijar una guarda y custodia materna, pero ello no puede interpretarse como una renuncia total al derecho-obligación de responsabilizarse de sus hijos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
"SEGUNDO .- Motivos primero y segundo.
1.- Motivo primero. Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º de la LEC por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, con infracción de lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil en relación con el art. 3.º de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño , art. 39 de la Constitución y arts. 2 y 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor .
2.- Motivo segundo. Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º de la LEC por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, y en relación con la infracción de lo dispuesto en el art. 90.3 , 91 y 92.8 del Código Civil en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño , art. 39 de la Constitución y art. 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor .
En el recurso de casación se alega fundamentalmente que beneficia el interés de la menor la adopción de la custodia compartida, unido a que concurre una modificación sustancial de las circunstancias concretadas en que la menor había cumplido, entonces, diez años y en el cambio jurisprudencial experimentado.
"SEGUNDO .- Motivos primero y segundo.
1.- Motivo primero. Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º de la LEC por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, con infracción de lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil en relación con el art. 3.º de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño , art. 39 de la Constitución y arts. 2 y 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor .
2.- Motivo segundo. Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º de la LEC por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, y en relación con la infracción de lo dispuesto en el art. 90.3 , 91 y 92.8 del Código Civil en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño , art. 39 de la Constitución y art. 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor .
En el recurso de casación se alega fundamentalmente que beneficia el interés de la menor la adopción de la custodia compartida, unido a que concurre una modificación sustancial de las circunstancias concretadas en que la menor había cumplido, entonces, diez años y en el cambio jurisprudencial experimentado.
TERCERO .- Decisión de la sala. Custodia compartida. Modificación de circunstancias.
Se estiman los motivos, que se analizan conjuntamente.
En la sentencia recurrida se estima la apelación y se desestima la demanda, al entender que existe falta de comunicación entre los progenitores y por no concurrir modificación sustancial de las circunstancias.
De los hechos acreditados y no controvertidos, consta que el tiempo de estancia de la menor es prácticamente el mismo con los dos progenitores, adoptado de común acuerdo, por lo que la adopción del sistema de custodia compartida no ampliaría prácticamente la convivencia de la menor con los mismos, por lo que su interés no quedaría afectado y la pretendida falta de comunicación de los progenitores sería irrelevante dado que con la existente han sabido desenvolverse en un escenario de paridad en las estancias de la menor ( sentencia 658/2015, 17 de noviembre ).
Por otro lado, la menor cuando se divorciaron los padres tenía dos años y cuando se solicita esta modificación de circunstancias, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencias 564/2017, de 17 de octubre y 390/2015, de 26 de junio ), todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias, y entre la alegadas se valora fundamentalmente, que el sistema que opera desde la sentencia de divorcio, es prácticamente el mismo, con la variante de que las aportaciones económicas de los progenitores, serán ahora las mismas, siendo ello lo más razonable dada la similitud de profesiones y emolumentos ( arts. 90 y 92 del C. Civil ).
Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, estimando la apelación interpuesta, casando la sentencia de la Audiencia Provincial y confirmando la sentencia de 20 de junio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Madrid (Procedimiento modificación medidas 214/2017)".
Por tanto, no solo el cambio de doctrina jurisprudencial respecto a la guarda y custodia compartida es considerado relevante y cierto, sino que también el propio crecimiento del hijo supone una modificación relevante respecto al momento en que se formalizaron las medidas paternofiliales correspondientes. Ese crecimiento implica que estas medidas deban adaptarse a las nuevas necesidades y circunstancias del menor, en aras a que la situación del mismo no quede petrificada. Esta consideración de "cambio cierto" viene ya avalado por la STS 658/2015, de 17 de noviembre (“la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años”), la STS 306/2016, de 13 de abril y STS 246/2016, de 12 de abril (“el incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores”), la STS 390/2015, de 26 de junio, y STS 9/2016, de 28 de enero.
Incluso si por la edad del menor, es viable la ampliación de un régimen de estancias, debe ser viable para fijar un sistema de guarda y custodia compartida: STS 585/2015, de 21 de octubre: “En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida, pero sin instaurarlo sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable. Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida”.
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
