martes, 26 de octubre de 2021

CUSTODIA EXCLUSIVA PROVISIONAL POR TRASLADO UNILATERAL INCONSENTIDO E INJUSTIFICADO

Hace poco los "mass media" se hacían eco de la noticia de que a una madre le "quitaban" (nunca se la dieron) la custodia de un bebé de 13 meses "por irse a vivir a la Galicia profunda". Y pese a lo (en mi opinión) desacertado del uso de la expresión de "Galicia profunda", esto no es cierto, tal y como de una simple lectura del auto puede desprenderse: se le concede provisionalmente la custodia al padre por un traslado inconsentido e injustificado de la madre con el hijo, valorando la actitud de la madre, la aptitud del padre y el entorno social en el que reside el menor con ella (en comparación con Marbella donde reside el padre). Y punto. Todo lo demás es una campaña publicitaria.

Ojalá existieran más autos tan valientes como éste porque desgraciadamente esta situación es más habitual de lo que pueda parecer, y son muchas las ocasiones en las que "la jugada" del traslado inconsentido sale bien para evitar una custodia compartida:

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MARBELLA

Medidas Provisionales Previas 1034/2021

AUTO Nº324/2021 de 8 de octubre de 2021

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO.- Pues bien, del anterior relato de hechos probados, se desprende que la decisión de la madre detrasladarse a una pequeñísima población de Galicia, llamada Torea, de tan solo 319 habitantes, junto al hijo común, XXXXXXXXXX, de escasa edad, es totalmente unilateral y no consentida por el padre, y se ha ejecutado por la vía de hecho, sin haber obtenido previa autorización judicial, bien mediante el artículo 156 CC bien mediante la presentación de una demanda de medidas paterno-filiales del artículo 748.4º LEC, con carácter previo al traslado a Galicia, sin dejar margen alguno al padre para poder consensuar, en su caso, el traslado de su hijo a Galicia, así como las medidas relativas a la guarda y custodia y régimen de visitas, todo ello agravado con la gran distancia existente entre Marbella y Torea, la dificultad de comunicación entre ambas localidades y el coste de tiempo y dinero de los desplazamientos. Es más, del análisis detallado de los mensajes de WhatsApp entre ambos progenitores entre el día 20 de agosto de 2021 y 4 de octubre de 2021, se desprende la actitud caprichosa, egoísta, inmadura, agresiva e irrespetuosa de la Sra. C., que no ha acreditado causa alguna que justifique el traslado del menor a Galicia, más allá de su mera conveniencia personal, anteponiendo sus propios intereses a los de su hijo, atribuyéndose el poder de decisión de la vida del menor como si éste fuera de su propiedad, prescindiendo absolutamente del padre del niño. Lo anterior podemos comprobarlo en las siguientes frases, tras las reiteradas y desesperadas súplicas del padre de que no se puede marchar con el niño: “es mi hijo”, “se viene conmigo”, “al niño lo he criado yo y como conmigo no va a estar con nadie”, “por el momento, durante los dos próximos dos años, mi trabajo será única y exclusivamente criar a mi hijo y cuidar de mi abuela”, “no hay nada que discutir”, “ya está hablado”, “y la decisión tomada”, “seguiré dos años más sin trabajar […] hasta escolarizar aXXXXXXXXXX […] y su casa va a ser mi casa […] donde yo elija”, “no entiendo la obsesión con el no te consiento”, “nos vemos en los juzgados”, “no puedo compartir una custodia”, “cuanto antes lo aceptes mejor para todos”, “bajo ningún concepto quiero que Xxxxxxxxxx ande de un lado para otro”, “vamos a ir a juicio para que te den un régimen de visitas”, “te suplico que no me ahogues más con los temas de la custodia”, “en principio vamos a vivir en Galicia. Quizá en madrid con los años. Pero ahora en Galicia”, “no quiero llevarlo a la guardería. Al menos por el momento. Puedo y quiero criarlo yo”, “lógicamente el niño tiene y va a estar conmigo”, “XXXXXXXXXX con su madre”.

Pero no queda todo aquí, la actitud de la Sra. C. hacia el Sr. R. A. es de una hostilidad y una falta de respeto inadmisibles, con insultos y risas fuera de lugar, ya no por ser una persona, que también, sino porque es el padre de su hijo, figura paterna que quiere eliminar de la vida del niño, como puede observarse en alguna de las frases siguientes:” ¿tú no ves que eres tonto perdío?”, “HIJO DE PUTA. BUSCA ALGO BUENO. Que cualquier persona encontraría algo bueno en todo lo que hice maldito hijo del diablo. Que estás podrido por dentro”, “te van a caer hostias que no vas a ver venir. Y las vas a tener que encajar. La vida no es de puto color de rosas. Espabila R. Por tu hijo. ESPABILA. Esto es la vida”, “TÍTERE. Saca cojones”, “eres pasado. Y nos vamos a matar en los juzgados”, “desaparece de bermas. Pero no nos jodas más. Púdrete en el puto infierno. Muérete. Desaparece. Haznos ese favor”. 

Además, en los audios de WhatsApp la Sra. C. le dice al Sr. R. A. “voy a hacer lo posible (con mi hijo) para alejarlo lo máximo posible de ti”, “mi hijo no pinta nada absolutamente contigo”, “demasiado buena he sido contigo permitiéndote las videollamadas”, “el niño está bajo mi responsabilidad y no necesito ningún consentimiento”, “¿qué quieres hablar conmigo?”, “eres un auténtico hijo de puta”. Es más, incluso la Sra. C. llega a reconocer que estuvo planeando abortar. En todas estas conversaciones, puede verse la desesperación del Sr. R. A., que no sabe cómo hacer para que la Sra. C. entienda que el niño es de ambos y que no lo puede privar de su padre, pero la actitud intransigente, posesiva y fuera de la realidad de la demandada es “machacona” y constante, pues no entra en razón y ni siquiera se plantea una custodia compartida.

(...)

Además, en este mes, la madre tan solo le ha permitido al padre unos minutos de videollamada por WhatsApp, como si le estuviera haciendo un gran favor y, cuando ha regresado a finales de septiembre a Marbella para hacer la mudanza, no ha querido traer al niño para que el padre pueda verlo.

En definitiva, el niño, por decisión irrevocable de su madre, se ha visto privado de poder continuar relacionándose con su padre, máxime teniendo en cuenta la importancia de los primeros años de la vida de un niño, en los que el contacto físico y la presencia de ambos progenitores es esencial para su correcto desarrollo emocional. Esta decisión unilateral de la madre incide, pues, de pleno, en el contenido esencial del ejercicio de la patria potestad -que, debe recordarse, se atribuye a ambos progenitores conjuntamente-, cuyo contenido esencial es el de que los padres puedan velar por los hijos y tenerlos en su compañía, tal y como establecen los artículos 154 y 156 CC, que la madre parece ignorar, razón por la que pesa sobre los órganos judiciales el deber de velar porque el correcto ejercicio de esas potestades por sus padres se haga en interés del menor y no en función de los intereses exclusivos, por muy lícitos que sean, de los progenitores, y ello, aun en la consideración y reconocimiento de la titularidad de la madre del derecho fundamental a la libertad de residencia, que no abarca, sin embargo, el de decidir unilateralmente el de la residencia del hijo, primando, para el supuesto de colisión, el derecho cuyo contenido sea, en cada caso, digno de mayor valor o protección y éste no es otro que el del hijo menor a relacionarse con ambos progenitores, siendo ésta una de las principales maneras en que se satisface el superior interés del menor.

En consecuencia, en el presente supuesto, consideramos que el cuidador principal del menor XXXXXXXXXX debe ser su padre, quien tiene una mayor estabilidad a todos los niveles para poder atender mejor los intereses del niño, lo que ha demostrado desde el nacimiento del niño, pues han estado con él, a tiempo completo, durante los permisos de paternidad disfrutados, durante 6 meses de los 12 meses de vida del menor. XXXXXXXXXX nació en Marbella, está inscrito en el Registro Civil de Marbella, la vivienda de Marbella, que fue alquilada por ambos progenitores, ha sido la de XXXXXXXXXX durante toda su corta vida. Marbella es una ciudad cosmopolita, que tiene todo tipo de infraestructuras, con todo tipo de colegios para poder educar a un niño, públicos o privados, con un buen Hospital, en el que, además, trabaja su padre como médico, y que, en definitiva, ofrece múltiples posibilidades para el adecuado desarrollo de la personalidad de un niño y para que crezca en un ambiente feliz. Lo que no sucede con la pequeñísima población en la Galicia profunda, a la que se ha trasladado la madre, lejos de todo, en la que ni siquiera la madre tiene opciones laborales, si bien ella misma ha demostrado la nula intención de buscar trabajo, pues pretende estar dos años criando a su hijo porque cuenta con la prestación económica de 1.200 € que le ha solicitado al padre, aún a pesar de que tiene 30 años, es diseñadora de interiores y debería intentar buscar una estabilidad profesional para poder atender las necesidades de futuro del menor.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia