lunes, 30 de septiembre de 2019

LA HERENCIA ANTE UNA SEPARACIÓN DE HECHO

El Código Civil, modificado recientemente, establece que el cónyuge viudo tendrá derecho al usufructo (uso y disfrute) del tercio destinado a mejora siempre y cuando no esté separado legalmente “o de hecho”.

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En caso de que estemos separados legalmente (mediante sentencia judicial) no se podrá heredar, ya sea de forma testada o intestada (aunque con algún matiz en el caso de la herencia testada tal y como veremos más adelante). Este era el caso que recogía la anterior redacción del Código Civil, que utilizaba la expresión “judicialmente” en lugar de “legalmente”.

La modificación del Codigo Civil permite que el excónyuge no herede tampoco en los casos en que se produjo una separación “de hecho”, que es en la que los cónyuges ya no conviven pero siguen estando casados (Y por tanto “oficialmente” sigue existiendo sociedad de gananciales).

Esta es una realidad que observamos con mucha frecuencia en el caso de parejas que hace tiempo se distanciaron pero nunca llegaron a formalizar los papeles del divorcio. Pero esta separación de hecho, no obstante, debe ser consolidada en el tiempo y probada por los herederos en caso de que la invoquen. Serán ellos los que tendrán que demostrar que su progenitor ya no tenía esa relación de pareja.

En principio parece lógico que, si hemos decidido romper nuestra relación de pareja mediante separación o divorcio, otorguemos nuevo testamento si queremos asegurarnos que nuestra ex pareja quede fuera de cualquier cuestión sucesoria. Si no lo modificamos y fallecemos, la cosa puede complicarse, ya que el Código Civil no determina la ineficacia de la cláusula a favor de la esposa o el esposo por el divorcio posterior. Aunque aun sin otorgar nuevo testamento podría ser “peleable” en un juzgado impugnar el anterior si favoreciera a quien ahora era exesposo o exesposa del fallecido o fallecida, atendiendo a que ese legado o beneficio lo había dispuesto así el fallecido o fallecida por el hecho de que era su esposo o exposa. Al no serlo ya, existe jurisprudencia favorable a esa anulación. Pero también podría determinarse que lo que asignó el fallecido o fallecida a su esposa o esposo lo siga recibiendo a pesar del divorcio o separación. De ahí que para evitarnos problemas, lo mejor es realizar testamento.

Si esto es así de “problemático” para parejas separadas legalmente o divorciadas, no hablemos ya de parejas separadas de hecho pero no legalmente, donde siendo el matrimonio todavía válido a pesar de esa separación de hecho, lo más recomendable es hacer testamento sí o sí.

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Artículo 831Cc:

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.

Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.

Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.

2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior.

3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos.

De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.

Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.

4. La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones.

Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido.

5. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

6. Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 17 de septiembre de 2019

LA ELECCIÓN DEL CENTRO EDUCATIVO DE LOS HIJOS


Precisamente ahora, que ha comenzado el nuevo curso escolar, es un buen momento para planteárselo: la cuestión de cambiar o elegir el centro escolar o académico del hijo, con independencia del tipo de guarda y custodia que se haya establecido sobre el menor (compartida o exclusiva de uno de los progenitores), es una cuestión de patria potestad (CUESTIONES DE PATRIA POTESTAD), y esto supone que (siempre que no se le haya privado a uno de ellos de su ejercicio: LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTADtal importante elección atañe a ambos progenitores y requiere el consentimiento de ambos. Si no hay acuerdo (lo cual puede ser muy común en padres separados/divorciados), deberá acudirse a la autoridad judicial para que resuelva al respecto, a través de un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria a tenor del artículo 156 del Código Civil, párrafo segundo: “En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre”.

Foto: https://www.diariodecadiz.es/
Para tomar la decisión (de atribuir la facultad de decidir al padre o a la madre según “la oferta” que cada uno le pueda plantear), el juez valorará las distintas opciones de centros educativos que se plantean y tendrá en cuenta parámetros tales como la distancia entre domicilios, la calidad educativa de los centros, el tipo de enseñanza, el coste, los deseos del menor (si éste tuviera suficiente madurez para expresarlos –a partir de 12 años se considera que la tiene-), etc. El juez escuchará a las partes (y al menor si fuera el caso) y decidirá al respecto.

Ejemplos de decisiones judiciales que he destacado con algunas resoluciones (en mi cuenta de Twitter @LMalmazan) tenemos las siguientes: 

- Auto de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7, de 3 de mayo de 2019: se faculta a la madre para que elija colegio porque el propuesto por la madre es de igual calidad que el propuesto por el padre. Se añade la insuficiencia económica de la madre para pagar otro colegio y la proximidad del colegio público al domicilio de la menor, lo que le permitirá ir andando. 

- Auto del juzgado de primera instancia de Moncada de 21 de junio de 2017: autoriza a inscribir a la hija en colegio civil frente a colegio religioso más próximo, en base al principio de libertad religiosa. 

- Auto del Juzgado 3 de Córdoba, de 20 de abril de 2016: escolarizar en un colegio equidistante a los domicilios de padres es más beneficioso que hacerlo atendiendo a la calidad de los colegios. 

Basta con estos tres ejemplos para darse cuenta del amplio margen “de maniobra” del que disfruta el juzgador a la hora de decantarse por una opción u otra, se supone que siempre valorando lo más beneficioso para el menor, pero atendiendo también a las circunstancias personales de sus progenitores (esto en la teoría, claro está).

El procedimiento de jurisdicción voluntaria es un procedimiento que para iniciarlo no necesita ni abogado ni procurador (aunque no es nada recomendable al menos ir sin abogado), aunque si existe oposición tanto para ésta como para el trámite de la vista se acabarán necesitando. 

No es un proceso judicial preferente (es decir, que los juzgados lo tramitan "sin prisas", por lo que debe promoverse con tiempo suficiente para que cuando se resuelva no sea demasiado tarde...). En dicho procedimiento, siendo el hijo afectado menor de edad, intervendrá el Ministerio Fiscal.

El juzgado competente será aquel que conoció del procedimiento de separación/divorcio. Aunque también puede darse el caso de que aun no estando divorciados/separados y convivan juntos, surja esta discrepancia entre los progenitores y tengan igualmente que acudir al juzgado (no es nada común pero puede suceder). En ese caso el juzgado competente será el del partido judicial donde resida el menor. 

El promotor del procedimiento judicial deberá acreditar que no se ha podido llegar a un acuerdo (bastarían whatsapps, correos electrónicos, SMS,…o por burofax si fuera estrictamente necesario), y ambos progenitores deberán “convencer” a Su Señoría de por qué su opción es la mejor para su hijo.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia