jueves, 11 de noviembre de 2021

CUANDO LA CUSTODIA MONOPARENTAL ES REALMENTE UNA CUSTODIA COMPARTIDA

 

En la Sentencia del Tribunal Supremo que analizamos hoy, STS 656/2021 de 4 de octubre, nuestro más Alto Tribunal considera que existiendo un régimen amplio de visitas establecido en la sentencia recurrida (con pernoctas intersemanales del progenitor no custodio), y teniendo en cuenta las mutuas aptitudes de los padres y sus circunstancias personales, una custodia monoparental así se equipara a una custodia compartida "de facto" y por tanto ha de denominarse custodia compartida con todas las consecuencias que conlleva. No hay razón para no denominar a este sistema establecido “custodia compartida” pues es lo que realmente se venía ejerciendo,  y no “custodia monoparental”.

Esta nueva denominación del sistema establecido tiene su trascendencia por ejemplo (1) en la atribución del uso de la vivienda familiar (ganancial) puesto que ya no procede adjudicarse al hijo y al progenitor custodio por ser éste quien se ocupaba en exclusiva de su custodia (art. 96.1Cc), sino que hay que aplicar la doctrina jurisprudencial relativa al uso de la casa en situaciones de custodia compartida: atendiendo a las circunstancias concurrentes, establece a la madre un plazo de transición máximo de dos años para que abandone la vivienda familiar, salvo que antes se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. Y (2) se rebaja la pensión de alimentos de 300€ por hijo a la cantidad de 200€ por hijo, al considerar que en el sistema existente ya denominado “custodia compartida” ambos progenitores se reparten equitativamente los gastos ordinarios de los menores, y solo se fija esta pensión de alimentos por la significativa diferencia de ingresos que hay entre un progenitor y otro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- (…) La sentencia establece un régimen de comunicaciones con el progenitor no custodio consistente en fines de semana alternos (desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que se reintegrarán los menores en el mismo centro), con visita intersemanal con pernocta desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves por la mañana en que se reintegrarán a los menores en dicho centro). Del mismo modo, la citada resolución imponía una pensión alimenticia con cargo al padre por importe de 300 euros mensuales, para cada uno de los hijos. 2.- Sentencia de segunda instancia. Contra la citada sentencia se interpone por el padre recurso de apelación, que es desestimado con confirmación de la sentencia impugnada. Considera la sentencia impugnada que el padre habría solicitado por dos veces la adopción de la guarda y custodia monoparental materna sin que hubiera justificado debidamente su cambio de parecer y que, además, los hijos habrían expresado su voluntad de querer mantener las cosas como están. Por otro lado entiende la sala de apelación que el amplio régimen de visitas no encubriría una guarda y custodia compartida, sino paliar los efectos de falta de relación con el padre que se dan en los casos de custodia materna. (…)

SEGUNDO.- Motivos primero, segundo y tercero.

1.- Motivo primero: Infracción del art. 92 del Código Civil, en relación con el art. 3.1. de la Convención de la Naciones Unidas, el artículo 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y art. 39 de la CE, que consagran el interés del menor como principio informador del derecho de familia y jurisprudencia que lo desarrolla, así como lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, por cuanto que el pronunciamiento de la sentencia recurrida atenta contra el interés de los menores, conteniendo conclusiones erróneas y arbitrarias; habiendo determinado un modelo de guarda que no se compadece con el efectivo reparto del tiempo de convivencia de los menores con sus progenitores, al punto de ser exactamente igual, todo ello en contra, todo ello, de la doctrina jurisprudencial, invocando: STS 1638/2016, de 13 de abril, STS 257/2013, de 29 de abril, STS 135/2017, de 28 de febrero, STS 630/2018, de 13 de noviembre de 2018, STS 490/2019, de 24 de septiembre de 2019.

2.- Motivo segundo: Infracción del artículo 92 del CC, en relación con el art. 3.1. de la Convención de la Naciones Unidas y el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor, al haber establecido una custodia monoparental materna en virtud de unos razonamientos jurídicos que no aplicarían correctamente el principio de protección del interés del menor, por cuanto que, probada la capacidad suficiente de ambos progenitores para atender a los menores y lo beneficioso para los mismos, como lo acredita el amplio régimen de visitas acordado que supone exactamente la mitad del tiempo, sin embargo se deniega el régimen solicitado, aplicándose de manera incorrecta el interés del menor con vulneración de la doctrina de esta sala sobre la guarda y custodia compartida, relativa a que "siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea", y siempre que se den los requisitos necesarios para su adopción, hay que acordarlo por cuanto es la mejor manera de proteger al mismo. Infracción de la doctrina de la Sala, entre otras, de la STS 257/2013, de 29 de abril, STS 172/2016, de 17 de marzo y STS 571/2015, de 14 de octubre.

3.- Motivo tercero: Infracción del art. 1281, 1284 y 1286 CC y la doctrina clásica del Tribunal Supremo del nomen iuris, que viene a expresar que los contratos son lo que son y no lo que las partes digan, pues aun cuando se le renombre de otra forma, y denominemos a la custodia compartida como custodia individual, ello iría en contra del propio sentido de la norma, e incumple de forma clara la doctrina jurisprudencial existente sobre la irrelevancia del nomen iuris recogida en SSTS de 24 de enero de 1986 y 25 de abril de 1985, y sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo 58/2013, de 25 de febrero, rec. 994/2010, que declara que los Tribunales tienen plena potestad para calificar y tratar a los contratos como lo que realmente son y no en función de la denominación que las partes le hayan otorgado. Se estiman los tres motivos, que se analizan conjuntamente. Se solicita el establecimiento del sistema de custodia compartida, dado que por el régimen de visitas establecido, el padre goza de los hijos el mismo tiempo que la madre. A la vista del régimen establecido, transcrito en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, debemos convenir que la paridad temporal que establece el juzgado es en base a las mutuas aptitudes de los progenitores y de sus circunstancias personales, por lo que no se encuentra razón para eludir el nomen del sistema de custodia compartida, que de facto se ha establecido ( art. 92 del C. Civil). En este sentido las sentencias 52/2015, de 16 de febrero y 490/2019, de 24 de septiembre, entre otras.

TERCERO.- Motivo cuarto. Vulneración del principio de proporcionalidad de la pensión de alimentos en aplicación de los artículos 142 , 145 y 146 y 154.2 del Código Civil , ya que la sentencia no atiende a la relación del respectivo caudal de los obligados a los alimentos ni a la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades reales del alimentista y las capacidades económicas respectivas de los progenitores, no respetándose el canon de proporcionalidad, oponiéndose así a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, invocando: STS 586/2015, de 21 de octubre ; STS 413/2015, de 10 de julio ; STS 395/2015, de 15 de julio , y la STS de 2 de diciembre de 2015 . Se estima el motivo. Entiende el recurrente que, dado que los tiempos de estancia con los dos progenitores son similares, no procede fijar pensión por alimentos. En el presente supuesto consta: 1.- Ambos progenitores trabajan. 2.- El sueldo de él es mas elevado, no baja de 3.600 euros. Regenta una empresa con su hermano, no habiendo querido facilitar en exceso el conocimiento de su real situación económica (FDD quinto de la sentencia del juzgado). 3.- La madre percibe 2.200 euros mensuales. El recurrente entiende que dado que la madre ya ha encontrado trabajo y que los tiempos de estancia son similares, no cabe una pensión de alimentos como la fijada por el Juzgado de 300 euros por cada uno de los dos hijos. Esta sala en aplicación de lo dispuesto en los arts. 142, 145 y 146 del C. Civil, ha de fijar una pensión por alimentos de 200 euros mensuales por cada hijo, dados los parámetros antes mencionados y sin perder de vista que el Tribunal de instancia tuvo en cuenta que la madre quedaba con los hijos en posesión de la vivienda familiar a la hora de fijar la pensión, por lo que la reducción de la pensión no puede ser tan notable como la solicitada por el recurrente. Esta sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero y 564/2017, de 17 de octubre, entre otras ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil).

CUARTO.- Motivo quinto. Infracción de lo dispuesto en el art. 96 CC , por aplicación indebida, en relación con el art. 348 CC y art. 33 de la Constitución Española , con infracción de la doctrina del Tribunal Supremo relativa a que estableciéndose tiempos idénticos de estancia con los progenitores, conviviendo los hijos en casa de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre, tal como expresa la STS 9/9/2015 , 174/2015, de 25 de marzo , rec. 2446/2013 , la STS 282/2015, de 18 de mayo , y la STS de 17 de noviembre de 2015 . Se estima el motivo. Se alega por el recurrente que no cabe atribuir a la esposa el uso de la que fue vivienda familiar, dado que al concurrir de facto un sistema de custodia compartida, los menores quedan bajo la custodia de los dos progenitores, por lo que no puede atribuirse el uso a uno de ellos. La sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que: "[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". "Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]". (STS 513/2017, de 22 de septiembre, con cita de otra jurisprudencia)". Igualmente, sentencia 396/2020, de 6 de julio. A la vista de la doctrina jurisprudencial procede fijar la atribución temporal de la vivienda familiar a los hijos y madre por un plazo de transición máximo de dos años desde la fecha de la presente sentencia, salvo que antes se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, medida que se toma en interés de los menores, en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia y residencia ( art. 96 del C. Civil).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 26 de octubre de 2021

CUSTODIA EXCLUSIVA PROVISIONAL POR TRASLADO UNILATERAL INCONSENTIDO E INJUSTIFICADO

Hace poco los "mass media" se hacían eco de la noticia de que a una madre le "quitaban" (nunca se la dieron) la custodia de un bebé de 13 meses "por irse a vivir a la Galicia profunda". Y pese a lo (en mi opinión) desacertado del uso de la expresión de "Galicia profunda", esto no es cierto, tal y como de una simple lectura del auto puede desprenderse: se le concede provisionalmente la custodia al padre por un traslado inconsentido e injustificado de la madre con el hijo, valorando la actitud de la madre, la aptitud del padre y el entorno social en el que reside el menor con ella (en comparación con Marbella donde reside el padre). Y punto. Todo lo demás es una campaña publicitaria.

Ojalá existieran más autos tan valientes como éste porque desgraciadamente esta situación es más habitual de lo que pueda parecer, y son muchas las ocasiones en las que "la jugada" del traslado inconsentido sale bien para evitar una custodia compartida:

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MARBELLA

Medidas Provisionales Previas 1034/2021

AUTO Nº324/2021 de 8 de octubre de 2021

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO.- Pues bien, del anterior relato de hechos probados, se desprende que la decisión de la madre detrasladarse a una pequeñísima población de Galicia, llamada Torea, de tan solo 319 habitantes, junto al hijo común, XXXXXXXXXX, de escasa edad, es totalmente unilateral y no consentida por el padre, y se ha ejecutado por la vía de hecho, sin haber obtenido previa autorización judicial, bien mediante el artículo 156 CC bien mediante la presentación de una demanda de medidas paterno-filiales del artículo 748.4º LEC, con carácter previo al traslado a Galicia, sin dejar margen alguno al padre para poder consensuar, en su caso, el traslado de su hijo a Galicia, así como las medidas relativas a la guarda y custodia y régimen de visitas, todo ello agravado con la gran distancia existente entre Marbella y Torea, la dificultad de comunicación entre ambas localidades y el coste de tiempo y dinero de los desplazamientos. Es más, del análisis detallado de los mensajes de WhatsApp entre ambos progenitores entre el día 20 de agosto de 2021 y 4 de octubre de 2021, se desprende la actitud caprichosa, egoísta, inmadura, agresiva e irrespetuosa de la Sra. C., que no ha acreditado causa alguna que justifique el traslado del menor a Galicia, más allá de su mera conveniencia personal, anteponiendo sus propios intereses a los de su hijo, atribuyéndose el poder de decisión de la vida del menor como si éste fuera de su propiedad, prescindiendo absolutamente del padre del niño. Lo anterior podemos comprobarlo en las siguientes frases, tras las reiteradas y desesperadas súplicas del padre de que no se puede marchar con el niño: “es mi hijo”, “se viene conmigo”, “al niño lo he criado yo y como conmigo no va a estar con nadie”, “por el momento, durante los dos próximos dos años, mi trabajo será única y exclusivamente criar a mi hijo y cuidar de mi abuela”, “no hay nada que discutir”, “ya está hablado”, “y la decisión tomada”, “seguiré dos años más sin trabajar […] hasta escolarizar aXXXXXXXXXX […] y su casa va a ser mi casa […] donde yo elija”, “no entiendo la obsesión con el no te consiento”, “nos vemos en los juzgados”, “no puedo compartir una custodia”, “cuanto antes lo aceptes mejor para todos”, “bajo ningún concepto quiero que Xxxxxxxxxx ande de un lado para otro”, “vamos a ir a juicio para que te den un régimen de visitas”, “te suplico que no me ahogues más con los temas de la custodia”, “en principio vamos a vivir en Galicia. Quizá en madrid con los años. Pero ahora en Galicia”, “no quiero llevarlo a la guardería. Al menos por el momento. Puedo y quiero criarlo yo”, “lógicamente el niño tiene y va a estar conmigo”, “XXXXXXXXXX con su madre”.

Pero no queda todo aquí, la actitud de la Sra. C. hacia el Sr. R. A. es de una hostilidad y una falta de respeto inadmisibles, con insultos y risas fuera de lugar, ya no por ser una persona, que también, sino porque es el padre de su hijo, figura paterna que quiere eliminar de la vida del niño, como puede observarse en alguna de las frases siguientes:” ¿tú no ves que eres tonto perdío?”, “HIJO DE PUTA. BUSCA ALGO BUENO. Que cualquier persona encontraría algo bueno en todo lo que hice maldito hijo del diablo. Que estás podrido por dentro”, “te van a caer hostias que no vas a ver venir. Y las vas a tener que encajar. La vida no es de puto color de rosas. Espabila R. Por tu hijo. ESPABILA. Esto es la vida”, “TÍTERE. Saca cojones”, “eres pasado. Y nos vamos a matar en los juzgados”, “desaparece de bermas. Pero no nos jodas más. Púdrete en el puto infierno. Muérete. Desaparece. Haznos ese favor”. 

Además, en los audios de WhatsApp la Sra. C. le dice al Sr. R. A. “voy a hacer lo posible (con mi hijo) para alejarlo lo máximo posible de ti”, “mi hijo no pinta nada absolutamente contigo”, “demasiado buena he sido contigo permitiéndote las videollamadas”, “el niño está bajo mi responsabilidad y no necesito ningún consentimiento”, “¿qué quieres hablar conmigo?”, “eres un auténtico hijo de puta”. Es más, incluso la Sra. C. llega a reconocer que estuvo planeando abortar. En todas estas conversaciones, puede verse la desesperación del Sr. R. A., que no sabe cómo hacer para que la Sra. C. entienda que el niño es de ambos y que no lo puede privar de su padre, pero la actitud intransigente, posesiva y fuera de la realidad de la demandada es “machacona” y constante, pues no entra en razón y ni siquiera se plantea una custodia compartida.

(...)

Además, en este mes, la madre tan solo le ha permitido al padre unos minutos de videollamada por WhatsApp, como si le estuviera haciendo un gran favor y, cuando ha regresado a finales de septiembre a Marbella para hacer la mudanza, no ha querido traer al niño para que el padre pueda verlo.

En definitiva, el niño, por decisión irrevocable de su madre, se ha visto privado de poder continuar relacionándose con su padre, máxime teniendo en cuenta la importancia de los primeros años de la vida de un niño, en los que el contacto físico y la presencia de ambos progenitores es esencial para su correcto desarrollo emocional. Esta decisión unilateral de la madre incide, pues, de pleno, en el contenido esencial del ejercicio de la patria potestad -que, debe recordarse, se atribuye a ambos progenitores conjuntamente-, cuyo contenido esencial es el de que los padres puedan velar por los hijos y tenerlos en su compañía, tal y como establecen los artículos 154 y 156 CC, que la madre parece ignorar, razón por la que pesa sobre los órganos judiciales el deber de velar porque el correcto ejercicio de esas potestades por sus padres se haga en interés del menor y no en función de los intereses exclusivos, por muy lícitos que sean, de los progenitores, y ello, aun en la consideración y reconocimiento de la titularidad de la madre del derecho fundamental a la libertad de residencia, que no abarca, sin embargo, el de decidir unilateralmente el de la residencia del hijo, primando, para el supuesto de colisión, el derecho cuyo contenido sea, en cada caso, digno de mayor valor o protección y éste no es otro que el del hijo menor a relacionarse con ambos progenitores, siendo ésta una de las principales maneras en que se satisface el superior interés del menor.

En consecuencia, en el presente supuesto, consideramos que el cuidador principal del menor XXXXXXXXXX debe ser su padre, quien tiene una mayor estabilidad a todos los niveles para poder atender mejor los intereses del niño, lo que ha demostrado desde el nacimiento del niño, pues han estado con él, a tiempo completo, durante los permisos de paternidad disfrutados, durante 6 meses de los 12 meses de vida del menor. XXXXXXXXXX nació en Marbella, está inscrito en el Registro Civil de Marbella, la vivienda de Marbella, que fue alquilada por ambos progenitores, ha sido la de XXXXXXXXXX durante toda su corta vida. Marbella es una ciudad cosmopolita, que tiene todo tipo de infraestructuras, con todo tipo de colegios para poder educar a un niño, públicos o privados, con un buen Hospital, en el que, además, trabaja su padre como médico, y que, en definitiva, ofrece múltiples posibilidades para el adecuado desarrollo de la personalidad de un niño y para que crezca en un ambiente feliz. Lo que no sucede con la pequeñísima población en la Galicia profunda, a la que se ha trasladado la madre, lejos de todo, en la que ni siquiera la madre tiene opciones laborales, si bien ella misma ha demostrado la nula intención de buscar trabajo, pues pretende estar dos años criando a su hijo porque cuenta con la prestación económica de 1.200 € que le ha solicitado al padre, aún a pesar de que tiene 30 años, es diseñadora de interiores y debería intentar buscar una estabilidad profesional para poder atender las necesidades de futuro del menor.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

jueves, 23 de septiembre de 2021

ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021. PRIMERA SENTENCIA QUE SUPRIME UNA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD

 

Con la entrada en vigor de la Ley 8/2021 el pasado 3 de septiembre, por la que se reforma la legislación para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, queda suprimida la figura de la incapacitación judicial que suponía sustituir a la persona con discapacidad o necesidades especiales, por un sistema de apoyos individualizados que permita promocionar su autonomía. Así suprimía la tutela (dejándola de manera residual para casos de menores) y fomentando la toma de medidas voluntarias (por parte de la propia persona que las necesita), la guarda de hecho, el defensor judicial, y potenciando la figura de la curatela. Es decir, prevalece la voluntad en las medidas de apoyo sobre las medidas judiciales y no requiere previo pronunciamiento judicial, debiendo ser los apoyos necesarios y proporcionales.

El caso es que es tan novedoso que esta nueva -y necesaria- reforma para personas con discapacidad o necesitadas de ella, que está suponiendo todo un desafío para operadores jurídicos: desde abogados, fiscales…hasta la propia “autoridad judicial” (nueva forma de llamar a Su Señoría en lenguaje inclusivo, vayámonos acostumbrando).

 LA NUEVA CURATELA.
- puede incluir medidas de apoyo temporal o continuado.
- su contenido y alcance puede ser puntual, amplio e incluso excepcionalmente de representación.

MEDIDAS DE APOYO Y CONTENIDO.

- Será el juez quien regule su creación, extinción o modificación, considerando las directrices del 268Cc.
- Han de ser medidas muy determinadas en esa necesidad de asistencia (269 CC).
- Pueden llegar excepcionalmente a la representación, si esta afectada la capacidad de decidir o la propia voluntad (269 CC).
- No se pueden privar derechos, sino como máximo, en la medida de apoyo, limitarlos (269 CC).

CASO DE OPOSICION DEL INTERESADO A LA MEDIDA DE APOYO (268 CC).- VOLUNTAD VSS NECESIDAD, PROPORCIONALIDAD Y AUTONOMIA.
- Valorar el trastorno, informe, consecuencias y  la conciencia del propio interesado de su mismidad. (en este caso la información es completa y el trastorno es conocido y estudiado).
- Puede no tener conciencia de su trastorno, ni de las consecuencias sociales que genera su actuación.
- Mientras dure su trastorno, es preciso suplir su voluntad (en este caso si hay expectativas de mejora), incluso en contra lo que  el afectado quiere.
- La función de representación es solo la necesaria para, mientras el se oponga, asegurar su situación (en este caso ante los servicios sociales).

Y es entonces cuando una reciente sentencia del Tribunal Supremo arroja “un poco” de luz al respecto: sumprime una declaración de incapacidad para adaptarla a la nueva Ley. Es la STS 589/2021 de 8 de septiembre:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Antecedentes de hecho 1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia. El octubre de 2018, Damaso contaba con 66 años, vivía solo y no se le conocía parientes próximos. Los vecinos del inmueble se pusieron en contacto con la fiscalía preocupados por la situación en que se encontraba su vecino ( Damaso ), que: acumulaba en su vivienda trastos y alimentos que recogía de los cubos de la basura de la vía pública; no acudía al médico desde hacía años, por lo que su situación personal se estaba deteriorando progresivamente y necesitaba atención social y sanitaria. 2. El Ministerio Fiscal presentó una demanda de determinación de la capacidad y constitución de apoyos y salvaguardas para garantizar a Damaso el ejercicio de sus derechos. (…) 3. El juzgado que conoció en primera instancia, después de practicar todas las pruebas legales, principalmente la exploración judicial y el examen del médico forense, dejó constancia de lo siguiente en su sentencia: «1) el demandado, padece de síndrome de Diógenes con posible trastorno de la personalidad -según el informe forense unido a las actuaciones-; »2) tal patología le condiciona en el cuidado correcto de su salud y su higiene, así como de la higiene del inmueble en el que reside, con riesgo evidente para la salubridad general y en concreto, la de sus vecinos de edificio (…)  Y, en atención a lo anterior, la sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, en cuanto que modificó la capacidad de Damaso y acordó las siguientes medidas de apoyo: «la asistencia en el orden y (la) limpieza de su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Oviedo, de modo que se autoriza a la CCAA PRINCIPADO DE ASTURIAS como tutora del demandado a la entrada en el domicilio (...) sito en la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Oviedo con la periodicidad que estime la tutora conveniente a los efectos de limpiar y ordenar dicho domicilio, tutelando la entidad pública a Damaso solo en este preciso aspecto en las condiciones reseñadas en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la presente sentencia». 4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Damaso . El recurso fue desestimado por la Audiencia Provincial (…)

SEGUNDO. (…)

TERCERO. Aplicación del nuevo régimen de provisión judicial de apoyos

1. La Ley 8/2021, de 2 de junio, constituye una profunda reforma del tratamiento civil y procesal de la capacidad de las personas, que pretende incorporar las exigencias del art. 12 de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006. La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar «para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica», con la «finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» ( art. 249 CC). Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera. La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el art. 269 CC, «las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias». Consiguientemente, el anterior régimen de guarda legal (tutela y la curatela), para quienes precisan el apoyo de modo continuado, ha sido reemplazado por la curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde «en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo» ( párrafo 5 del art. 250 CC). La reforma afecta al Código civil, sobre todo a la provisión de apoyos y su régimen legal, y también al procedimiento de provisión judicial de apoyos, que será un expediente de jurisdicción voluntaria, salvo que haya oposición, en cuyo caso deberá iniciarse un procedimiento especial de carácter contradictorio, que es, en esencia, una adaptación del procedimiento anterior.

2. La Ley 8/2021, de 2 de junio, en coherencia con la naturaleza de la materia reformada y la finalidad perseguida, ha establecido unas reglas de aplicación transitoria especiales, que nos vinculan a la hora de resolver este recurso de casación. Por una parte, la disposición transitoria sexta (DT6ª), que se refiere a los procesos en tramitación, como es el caso, establece lo siguiente: «Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento». En la medida en que esta sentencia iba a ser dictada con fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 8/2021 (3 de septiembre de 2021), el tribunal estaba afectado por esta disposición transitoria. Aunque la deliberación del recurso había sido señalada antes, para el 14 de julio, contando con que el mes de agosto es inhábil, la sentencia podía ser dictada en plazo después de la entrada en vigor de la nueva ley. De ahí que nos ajustemos a lo previsto en esta DT6ª, y resolvamos el recurso de casación atendiendo al nuevo régimen de provisión de apoyos contenido en el Código civil. Conviene no perder de vista que en el enjuiciamiento de esta materia (antes la incapacitación y tutela, ahora la provisión judicial de apoyos) no rigen los principios dispositivo y de aportación de parte. Son procedimientos flexibles, en los que prima que pueda adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad y conforme a los principios de la Convención. En este contexto, la disposición transitoria sexta es coherente con la finalidad de la ley y no contraría la seguridad jurídica. Máxime si tenemos en cuenta que la reforma legal, para asegurar la implantación de este nuevo régimen, exige revisar todas las tutelas y curatelas vigentes al tiempo de la entrada en vigor de la ley, para adaptarlas al nuevo régimen de provisión de apoyos ( DT5ª Ley 8/2021, de 2 de junio). De tal forma que, en nuestro caso, aunque hubiéramos podido dictar sentencia justo antes de la entrada en vigor de la nueva ley, carecía de sentido resolver de acuerdo con la normativa anterior a la reforma, sabiendo que necesariamente lo resuelto, en breve tiempo, iba a ser revisado y adaptado al nuevo régimen de provisión de apoyos.

Lo argumentado hasta ahora sirva para justificar que vamos a resolver el recurso de casación con arreglo al nuevo régimen de provisión judicial de apoyos.

CUARTO. Resolución del recurso

1. (…) La reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado. En sí mismo y más allá de la aplicación de la regulación legal sobre su provisión, del nombramiento de la(s) persona(s) designada(s) curador(es), del ejercicio y la extinción, la denominación «curatela» no aporta información precisa sobre el contenido de las medidas de apoyo y su alcance. El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas.

2. A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el art. 268 CC: las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar «la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica» y atender «en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias». En segundo lugar, el juez no debe perder de vista que bajo el reseñado principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias en ese caso. Consecuentemente, el párrafo segundo del art. 269 CC prescribe que el juez debe precisar «los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo». No obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad. En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo tercero del art. 269 CC, al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: «sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad». En tercer lugar, el art. 269 CC establece como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos. Con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de «mera privación de derechos».

3. Resta ahora examinar si lo acordado en la instancia se acomoda al nuevo régimen de la provisión judicial de apoyos. (…) El fallo de la sentencia de primera instancia, confirmado por la de apelación, contiene dos pronunciamientos: el primero se refiere a la modificación de la capacidad de Damaso ; y el segundo acuerda «como medida de apoyo la asistencia en el orden y (la) limpieza de su domicilio (...), de modo que se autoriza a la CCAA PRINCIPADO DE ASTURIAS como tutora del demandado a la entrada en el domicilio (...) con la periodicidad que estime la tutora conveniente a los efectos de limpiar y ordenar dicho domicilio, tutelando la entidad pública a Damaso solo en este preciso aspecto en las condiciones reseñadas en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la presente sentencia». El primer pronunciamiento, tras la reforma de la Ley 8/2021, debe suprimirse, ya que desaparece cualquier declaración judicial de modificación de capacidad. Cuestión distinta es que la provisión de apoyos, en cuanto que debe tener en cuenta la necesidad de la persona con discapacidad y acomodarse a ella, entrañe necesariamente un juicio o valoración de los efectos de la discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, en general, de su capacidad jurídica. En cuanto al segundo pronunciamiento, que acuerda la medida de apoyo, debemos examinar si se acomoda al nuevo régimen legal. Al margen de que pudieran sustituirse las menciones a la tutela por la curatela, lo verdaderamente relevante es examinar si el contenido de las medidas y su adopción con la oposición expresa del interesado, se acomoda al nuevo régimen legal. Para realizar este examen, debemos proyectar las reseñadas directrices legales del art. 268 CC al caso concreto. Hay que evaluar si las medidas de apoyo acordadas responden a las necesidades de la persona y están proporcionadas a esas necesidades; si respetan la máxima autonomía de Damaso en el ejercicio de su capacidad jurídica; y si se atiende a su voluntad, deseos y preferencias.

4. En la instancia ha quedado acreditado que Damaso padece un trastorno de la personalidad, un trastorno de conducta que le lleva a recoger y acumular basura de forma obsesiva, al tiempo que abandona su cuidado personal de higiene y alimentación. (…) Es lógico que mientras perdure la falta de conciencia de su situación y rechace la asistencia de los servicios sociales, será necesario suplir en esto su voluntad. Estas medidas, que en su ejecución, como muy bien informa el ministerio fiscal, deben tratar de contar con la anuencia y colaboración del Sr. Damaso, cuando fuera necesario podrán requerir el auxilio para la satisfacción del servicio que precisa el afectado. En principio, el ejercicio de esta función de apoyo no requiere que la curadora asuma funciones de representación, si no es para asegurarla prestación de los servicios asistenciales y de cuidado personal cuando no exista la anuencia del interesado.

5. En realidad, el principal escollo que presenta la validación de estas medidas a la luz del nuevo régimen de provisión judicial de apoyos, es la directriz legal de que en la provisión de las medidas y en su ejecución se cuente en todo caso con la voluntad, deseos y preferencias del interesado. En un caso como el presente en que la oposición del interesado a la adopción de las medidas de apoyo es clara y terminante, cabe cuestionarse si pueden acordarse en estas condiciones. Esto es, si en algún caso es posible proveer un apoyo judicial en contra de la voluntad manifestada del interesado. La propia ley da respuesta a esta cuestión. Al regular como procedimiento común para la provisión judicial de apoyos un expediente de jurisdicción voluntaria ( arts. 42 bis a], 42bis b] y 42 bis c] LJV), dispone que cuando, tras la comparecencia del fiscal, la persona con discapacidad y su cónyuge y parientes más próximos, surja oposición sobre la medida de apoyo, se ponga fin al expediente y haya que acudir a un procedimiento contradictorio, un juicio verbal especial ( art. 42 bis b]. 5 LJV). Es muy significativo que «la oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo», además de provocar la terminación del expediente, no impida que las medidas puedan ser solicitadas por un juicio contradictorio, lo que presupone que ese juicio pueda concluir con la adopción de las medidas, aun en contra de la voluntad del interesado. En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo «atender», seguido de «en todo caso», subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de «tener en cuenta o en consideración algo» y no solo el de «satisfacer un deseo, ruego o mandato». Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a él, en algún caso, como ocurre en el que es objeto de recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique. El tribunal es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada caso. Y el presente, objeto de recurso, es muy significativo, pues la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad. En casos como el presente, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos, está justificada la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación. El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda. No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal.

6. En consecuencia con lo anterior, estimamos en parte el recurso de casación, en cuanto que dejamos sin efecto la declaración de modificación de capacidad, sustituimos la tutela por la curatela, y, en cuanto al contenido de las medidas de apoyo, las confirmamos y completamos con algunas de las propuestas del fiscal. En concreto, la revisión cada seis meses del resultado de las medidas y la incidencia práctica que hayan podido tener. A la hora de prestar el apoyo, la curadora debería esmerarse en conseguir la colaboración del interesado y sólo en los casos en que sea estrictamente necesario podrá recabar el auxilio imprescindible para asegurar el tratamiento médico y asistencial de Damaso , así como realizar las tareas de limpieza e higiene necesarias.

(…)

F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º Estimar en parte el recurso de casación interpuesto por Damaso contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 5.ª) de 19 de junio de 2019 (rollo 206/2019), en sentido de, previa estimación en parte el recurso de apelación de Damaso contra la sentencia del juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo de 18 de marzo de 2019 (juicio verbal 781/2018), acordar lo siguiente:

i) La procedencia de unas medidas de apoyo a favor de Damaso de carácter esencialmente asistencial consistentes en que la entidad designada curadora realice, por una parte, los servicios de limpieza y orden de su casa (calle DIRECCION000 núm. NUM000 de Oviedo), estando, para cumplir esta función, autorizada a entrar en el domicilio con la periodicidad necesaria; y, por otra, asegurar la efectiva atención médico-asistencial del Sr. Damaso , en lo que respecta al trastorno que padece y lo que guarde directa relación con él.

ii) La designación de curador para el ejercicio de las reseñadas medidas de apoyo al servicio competente de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias.

iii) La revisión de las medidas cada seis meses.

2.º No hacer expresa imposición de las costas de los recursos de casación y apelación, ni tampoco de las de primera instancia.


Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 1 de septiembre de 2021

LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR HASTA LA MAYORÍA DE EDAD DE LOS HIJOS, TRAS LA REFORMA DEL ARTÍCULO 96 DEL CÓDIGO CIVIL

 

Respecto de la atribución del uso de la vivienda en situaciones de custodia compartida de los hijos, ya hablamos en entradas anteriores:

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA

La problemática de este derecho surge cuando se fija una guarda y custodia monoparental. En anteriores entradas ya analizábamos sentencias que atribuían el uso de la vivienda a los hijos y progenitor custodia hasta la mayoría de edad de los hijos:

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR HASTA LA MAYORÍA DE EDAD DE LOS HIJOS

En ella analizábamos la STS 284/2019 de 23 de mayo que establecía la atribución del uso de la vivienda para los hijos menores de edad y la madre custodia hasta la mayoría de edad de los hijos. A partir del 3 de septiembre, esto será así por Ley, en concreto la Ley 8/2021 de 2 de junio que reforma la legislación para el apoyo con personas con discapacidad.

Esta ley, aprovechando que ha de adaptar ciertos artículos a las personas con discapacidad, introduce ciertas reformas, algunas muy sustanciales, en derecho de familia. Entre ellas, las del artículo 96 del Código Civil que regula la atribución del uso de la vivienda familiar en casos de nulidad, separación o divorcio, precisamente uno de los mayores problemas que suelen surgir a la hora de la separación: ¿a quién se le atribuye el uso de la vivienda familiar?, ¿en atención a qué criterios?, ¿durante cuánto tiempo?. El uso de la vivienda familiar siempre ha sido una importante fuente de conflictos entre los progenitores.

El artículo 96, todavía vigente hasta el próximo 3 de septiembre, venía a decir que en defecto de acuerdo el uso de la vivienda se atribuía a los hijos y al cónyuge custodio, sin establecer ningún tipo de límite temporal, lo que por analogía se solía interpretar en el sentido de atribuir el uso hasta que los hijos alcanzaran la independencia económica, si bien, como hemos adelantado al inicio ya había muchas sentencias que venían delimitando el uso hasta la mayoría de edad de los mismos.

Tras la reforma del Artículo 96 del Código Civil el uso de la vivienda familiar, y salvo que existan hijos con discapacidad, queda delimitado hasta la mayoría de edad de los hijos, ya no hay lugar a dudas:

«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

Por tanto, esta nueva redacción introduce una limitación temporal en el uso de la vivienda: hasta que todos los hijos alcancen la mayoría de edad (si hay varios hasta que el menor de edad cumpla 18 años). Esta limitación puede “romperse” cuando exista algún hijo con discapacidad, equiparándose éstos a los hijos menores de edad, en cuyo caso la autoridad judicial determinará el plazo de duración del uso de la vivienda.

Existe además otra novedad: el párrafo tercero del artículo 96.1:

«Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes».

Esto supone que si hay hijos mayores de edad que no tienen independencia económica, sus necesidades de vivienda se atenderán en relación, ya no a la patria potestad, sino según lo previsto en materia de alimentos entre parientes.

Sin duda, de la reforma que se realiza en lo tocante al Derecho de Familia, ésta, la de la atribución del uso de la vivienda, supone un avance al limitar este uso hasta que los hijos alcanzan la mayoría de edad, limitando cuanto menos hasta esa fecha la problemática que suele surgir entre los progenitores respecto de este derecho.

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 30 de agosto de 2021

LA REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 94 Y 156 DEL CÓDIGO CIVIL. NO SE ESTABLECERÁ RÉGIMEN DE VISITAS CUANDO HAYA UNA DENUNCIA O INDICIOS DE VIOLENCIA.

 

La Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, aprovecha también para realizar una serie de reformas en el Código Civil en materia de derecho de familia. ¿Y qué tienen que ver estas reformas con las personas con discapacidad?. Nada, pero las han colado. ¿Con qué intención? Pues…que cada uno-una-une saque sus propias conclusiones de esta reforma que entra en vigor a partir del próximo viernes 3 de septiembre:

El artículo 94 del Código Civil (todavía hoy vigente hasta el próximo 3 de septiembre) viene a decir que El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”.

Con la nueva redacción del Artículo 94 del Código Civil, «No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visitas, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Este párrafo supone, por ejemplo, que bastará la interposición y admisión (diligencias previas) de una denuncia doméstica o por violencia de género, sin distinguir (como siempre) si los hechos denunciados son graves o leves (para ser "violencia de género" podría bastar un "improperio" soltado por el hombre en un momento de “calentón” aunque la mujer también se lo hubiera soltado) para no fijar o suspender un régimen de visitas a favor de los hijos con el denunciado o denunciada. Y aunque no exista tal denuncia, si el juez advierte de indicios fundados de violencia doméstica o de género, también lo podrá hacer.

No obstante lo anterior, sí que podrá establecer un régimen de visitas, comunicación o estancias motivada en el interés superior del hijo menor o del mayor con discapacidad previa evaluación de la situación paternofilial. Por tanto: aunque el juez motive el establecimiento de un régimen de visitas en estos casos, deberá existir una preceptiva evaluación de la situación paternofilial, lo cual le deja poco margen de maniobra, poca discrecionalidad al juez. Y si esta evaluación de la situación paternofilial la va a tener que hacer el equipo psicosocial…esperen sentados.

En su día ya fue polémica la redacción del Artículo 92.7 del Código Civil sobre la custodia compartida cuando se fijaba que no procedía cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal o cuando el juez advirtiera de la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Ahora esto mismo se traslada todavía más lejos: ya no es que no proceda una custodia compartida, sino que tampoco procederá establecer un régimen de visitas.

Juzguen ustedes si esta medida es desproporcionada (sin distinguir la gravedad de los hechos denunciados bastará con que se admita una denuncia) y si puede dar lugar a un uso abusivo de la norma en situaciones de separación o divorcio, como –nadie me lo puede negar- sigue sucediendo con las denuncias “instrumentales” (no diré falsas) por violencia de género. En mi opinión esta reforma del Artículo 94, en lugar de solucionar problemas de familia, los va a agravar todavía más porque aunque en situaciones graves sí debiera procederse así, en el resto de situaciones (la mayoría) se le estará dando (más) gasolina al progenitor pirómano, mientras los niños siguen sin ser tenidos en cuenta.

Si llegados a este punto, todavía no se ha percatado de la “intencionalidad” de la reforma del artículo 94Cc, a continuación analizo la “sibilina” reforma del artículo 156 del Código Civil. La nueva redacción (en negrita la novedad) del párrafo segundo de dicho artículo 156 dice:

“Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando LA MUJER esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos».

Con anterioridad a esta reforma ya existía la excepción que plantea el artículo 156 del Código Civil. Ahora, bastará con que la mujer (no el hombre) acuda al centro de la mujer de turno (atendiendo solo a mujeres ya son entidades claramente parciales: sería como poner a Piqué a arbitrar un Barça-Madrid –permítanme la comparación futbolística- y pedirle que por favor sea neutral) y que le hagan un “informe” con lo que le cuente, para que esa mujer evite tener que recabar el consentimiento del padre/hombre y mucho menos el del juez para que sus hijos acudan al psicólogo. A partir del 3 de septiembre ya no necesitará nada más que esto para conseguirlo. La mujer, porque el hombre, si no hay acuerdo, no tendrá más remedio que acudir a la autoridad judicial para que le permita llevar a sus hijos a terapia psicológica. No hay centros del hombre ni institutos del hombre.

Porque si los hijos necesitan asistencia psicológica, lo ideal es que haya acuerdo entre los progenitores, y a falta de acuerdo, (y salvo casos muy pero que muy excepcionales) que haya autorización judicial que el juez pueda decidir incluso apoyándose si le hace falta en un equipo psicosocial independiente, no parcial, que busque el bienestar del menor y no el de su madre o el de su padre. Aunque siempre he pensado que sin existir un motivo claro, si un progenitor insiste mucho en llevar a sus hijos al psicólogo…el que primero debería ir sería él.

Por cierto…¿y qué tiene que ver esta reforma legal con las personas con discapacidad? Está claro: NADA.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 6 de julio de 2021

LOS TUITS DEL SEGUNDO TRIMESTRE DE 2021 (ABRIL-MAYO-JUNIO)

 A continuación, transcribo los tuits más destacados del segundo trimestre de 2021 en mi cuenta de Twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

GUARDA Y CUSTODIA:

La edad del hijo (7años/10 en stc), el horario flexible d trabajo del padre (q permite compatibilizar con su cuidado) y la nueva hermana de la actual relacion del padre es una modificación sustancial de las circunstancias q permite fijar custodia compartida.STS 3561/2020 d 26 oct

Procede la custodia paterna vía art. 158Cc por cuanto la madre ha delegado sus funciones parentales en los abuelos maternos, quedando ademas probado el absentismo escolar d la menor asi como el incumplimiento del régimen de visitas con el padre. APValencia, sec10, auto 28/10/2020

La custodia compartida se fija con independencia de q un progenitor trabaje y otro no. Q madre tenga guardias nocturnas no es motivo para denegarla si se ha probado q hija no ha quedado desatendida, aunq ocasionalmente necesite apoyo familiar o d terceros. SAP Tenerife 30/07/2020

El hecho de q el menor tenga alergia a los perros y el padre tenga uno no es motivo para denegar la custodia compartida, sin perjuicio de que deba tomar medidas para evitar la alergia, medidas que ya tomaba cuando convivían pues el perro ya lo tenían antes. SAPTenerife 30/07/2020


PENSIÓN DE ALIMENTOS:

No cabe actualizar pension de alimentos el 1 de enero cuando la sentencia se dictó solo dos meses antes (nov).Pese a q se fije su actualización el 1 de ene d cada año, al no especificarse cuándo es la 1° actualización, al menos debe transcurrir un año. SAP Valladolid 18/2021 8feb


RÉGIMEN DE VISITAS:

No hay incumplimiento de visitas por que un tercero recoja/entregue a los hijos, cuando los horarios laborales no son compatibles. Máxime si quien se encarga no es un desconocido para los menores sino en este caso la pareja del ejecutado. Auto AP Madrid sec22, n°133/2020 de 21/04

No procede fijar un reg de visitas para el padre de dos días al año pues el interés de la menor no evidencia q sea lo mejor, sin tener en cuenta el efecto q origina una reiterada falta d contacto, ni el abandono d obligaciones derivadas d la patria ptstad. SAP Alicante 23/07/2020


USO VIVIENDA:

No cabe atribuir el uso de garaje y trastero a madre custodia junto con el uso de la vivienda porque son fincas independientes y separadas, y además la vivienda ya dispone d garaje y quedan a salvo las necesidades de transporte y traslados del menor. SAP Cáceres 820/2020 d 14 oct

Fijándose custodia compartida se atribuye uso d la vivienda a la madre por dos años pese a que esté inscrita como privativa suya, dado q la vivienda es cotitularidad de ella y d la sociedad de gananciales al abonarse las cuotas del préstamo en el matrimonio. STS3562/2020 d 26 oct