jueves, 16 de diciembre de 2021

ANIMALES DE COMPAÑÍA. NUEVA REGULACIÓN LEGAL

En una anterior entrada comentamos sobre la situación legal en la que se encontraban los animales de compañía, especialmente cuando los dueños se separaban o divorciaban:

MASCOTAS CON CUSTODIA

La legislación anterior consideraba que los animales de compañía como “bienes muebles” y que como cualquier otro bien habría que dilucidar de quién es el propietario, quién se lo adjudica, o a lo sumo fijar un régimen de alternancia en el “uso” del animal, igual que podría fijarse con el uso de una vivienda. 

Ya había sentencias que consideraban los animales de compañía como seres vivos y fijaba una custodia compartida por semestres entre sus dueños, justificándolo en que el Artículo 3 del Código Civil permitía interpretar las normas según “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas” y que “los animales no son cosas, sino seres dotados de sensibilidad, lo que implica que en determinados aspectos no se aplique supletoriamente el régimen jurídico de las cosas, sino que se ha respetar su cualidad de ser sensible” (Sentencia 27/05/2019 Jdo. 1ªinst. nº9 de Valladolid) .

Tras esta nueva reforma legal ya no hay dudas:

Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales.

MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL:

Empezaremos por lo “general”:

Artículo 333bis Código Civil:
  1. Los animales son seres vivos dotados de sensibilidad. Solo les será aplicable el régimen jurídico de los bienes y de las cosas en la medida en que sea compatible con su naturaleza o con las disposiciones destinadas a su protección. 
  2. El propietario, poseedor o titular de cualquier otro derecho sobre un animal debe ejercer sus derechos sobre él y sus deberes de cuidado respetando su cualidad de ser sintiente, asegurando su bienestar conforme a las características de cada especie y respetando las limitaciones establecidas en ésta y las demás normas vigentes.
  3. Los gastos destinados a la curación y al cuidado de un animal herido o abandonado son recuperables por quien los haya pagado mediante el ejercicio de acción de repetición contra el propietario del animal o, en su caso, contra la persona a la que se le hubiera atribuido su cuidado en la medida en que hayan sido proporcionados y aun cuando hayan sido superiores al valor económico de éste.
  4.  En el caso de que la lesión a un animal de compañía haya provocado su muerte o un menoscabo grave de su salud física o psíquica, tanto su propietario como quienes convivan con el animal tienen derecho a que la indemnización comprenda la reparación del daño moral causado.

Y ahora vamos a lo específico de la materia de Familia. Novedades:

Artículo 91 Código Civil:

En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. 

Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de éstas, las cuáles, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad.»

Artículo 92.7:

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas

Se introduce un nuevo artículo 94 bis con el siguiente contenido: 

Artículo 94 bis:

La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal, todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de animales.

Se introduce una nueva medida 1.ª bis en el artículo 103 en los siguientes términos:

Artículo 103.1ªbis:

    Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes:

(…)

1ªbis: Determinar, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, si los animales de compañía se confían a uno o a ambos cónyuges, la forma en que el cónyuge al que no se hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.

    Y otro de los artículos modificados que afectan al Derecho de Familia es el artículo 1346Cc que incluye dentro de los bienes privativos de los cónyuges, a los animales que tuviesen al comenzar la sociedad de gananciales.

MODIFICACIÓN DE LA LEY 1/2000 DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

Se introduce un nuevo numeral 1.º en el artículo 605, en los términos siguientes, pasando el actual numeral 1.º a ser 1.º bis:

Artículo 605 Bienes absolutamente inembargables

Los animales de compañía, sin perjuicio de la embargabilidad de las rentas que los mismos puedan generar.

Se modifica el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 771, en los términos siguientes:

Artículo 771. Medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio. Solicitud, comparecencia y resolución.

1. (…)

2. A la vista de la solicitud, el letrado de la Administración de Justicia citará a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en la que se intentará un acuerdo de las partes, que señalará el letrado de la Administración de Justicia y que se celebrará en los diez días siguientes. A dicha comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su abogado y representado por su procurador.

De esta resolución dará cuenta en el mismo día al Tribunal para que pueda acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a los que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda, atribución, convivencia y necesidades de los animales de compañía y ajuar familiares. Contra esta resolución no se dará recurso alguno.

Se modifica el apartado 4 del artículo 774, en los términos siguientes:

Artículo 774 Medidas definitivas

4. En defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la atribución, convivencia y necesidades de los animales de compañía, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna.


Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia 

miércoles, 15 de diciembre de 2021

GASTOS UNIVERSITARIOS, ¿ORDINARIOS O EXTRAORDINARIOS?

Sobre los gastos universitarios ya hablamos en anteriores entradas:

GASTOS ORDINARIOS O EXTRAORDINARIOS SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS

En esta entrada analizábamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sala 18ª, SAP 768/2018 de 12 de noviembre de 2018, que venía a decir sobre los gastos derivados de los estudios universitarios privados de la hija mayor de edad que, pese a que el gasto de Universidad es un gasto de formación y en principio debería estar incluido en el contenido de los alimentos y ser considerado como gasto ordinario, el elevado coste de dichos estudios en relación con el nivel económico de la familia afecta a la propia naturaleza del gasto y lo convierte en gasto extraordinario. El padre no prestó su consentimiento por razones de insuficiencia económica (el gasto es de unos 7000.-€ anuales). Aun cuando la hija no haya podido acceder a una Universidad pública por no alcanzar la nota de corte requerida, no puede entenderse que el gasto de la Universidad privada sea necesario en el sentido de inevitable. Puede accederse a los estudios superiores por otros canales de acceso. Por todo ello, no puede imponérsele al padre el pago de la mitad de los gastos de la universidad privada. "Esta Sala ha venido considerando el gasto de Universidad privada como gasto extraordinario cuando su coste excede de forma importante del coste del gasto formativo previo, es decir, cuando los gastos por tales estudios rebasan los que se podrían considerar normales o habituales dentro del nivel económico de la familia".

Aludía dicha Sentencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011 (ROJ: STS 7070/2011 - ECLI:ES:TS:2011:7070) que señalaba que "si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga nivel económico que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios". 

Para confirmar esta postura, tenemos un reciente Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, de 21 de julio de 2021 que viene a dictaminar que puesto que los estudios que se pretenden se han de cursar en un centro privado, con un coste superior a la universidad pública, tal gasto tiene el carácter de extraordinario:

"La cuestión que se plantea, el recurso de la Sra. Isidora se centra en la determinación del carácter de ordinario o extraordinario del coste de la Uni­versidad a la que acude la hija, dado que la reso­lución impugnada le atribuye el carácter de gasto ordinario.

Con carácter general los gastos propios de la formación se consideran gastos ordinarios.  (...)

Efectivamente se ha venido manteniendo que pese al coste de los estudios universitarios no se trata de un gasto extraordinario en sentido estricto, en la medida que no es un gasto imprevisible y por cuanto puede igualmente accederse a este nivel académico en la universidad pública. Precisamente cuando se trata de los alimentos a los hijos mayo­res de edad se incluyen los gastos de formación, y entre esta la universitaria, no teniendo otra consi­deración que la de gastos ordinarios de formación, excepto que se justificara que la formación debe completarse en centro de elevado coste o se opte por la realización de cursos o masters de superior nivel y gastos, en cuyo caso se requerirá la apro­bación de ambos progenitores. También por otra parte se ha venido entendiendo que ha de estarse al caso concreto para calificar el gasto de Universi­dad privada como ordinario o extraordinario aten­diendo al tenor literal del título y al coste asumido de ordinario como gasto de formación. En este sentido el TS ha relacionado la condición de ordi­nario o extraordinario con la existencia de acuer­do entre los padres y con el nivel económico de la familia. En sentencia de 14-10-2014 (ROJ: STS 4437/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4437) señala que “la condición de gastos extraordinarios depende, por un lado, de que los progenitores estuvieran de co­mún acuerdo durante el matrimonio y, por otro, de que el nivel económico que tuvieran continuará des­pués de la ruptura”.

Es por ello que se ha venido entendiendo que el coste de los estudios universitarios en la Univer­sidad pública es gasto ordinario y que el coste de una Universidad privada puede ser calificado por la Sala como ordinario cuando, atendido el nivel de vida de los progenitores reflejado en el título ejecu­tivo, puede considerarse un gasto de formación or­dinario, por cuanto podía ser previsible que los es­tudios iban a realizarse en una Universidad privada (AAP, Civil sección 18 del 06 de junio de 2018, con cita de AAP, Civil sección 18 del 29 de noviembre de 2016. y de STS de 26 de octubre de 2011 (ROJ: STS 7070/2011), que señala que “si durante la con­vivencia, los progenitores habían acordado que de­terminados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga ni­vel económico que existía antes de la separación/ divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios”.

En el mismo sentido, cuando el concepto de matrícula universitaria se encuentra entre los pará­metros normales de una matrícula universitaria no debe considerarse extraordinario, pero sí lo será el importe de matrícula universitaria en una universi­dad privada que asciende a 5.520 euros anuales, dadas las circunstancias económicas familiares de los litigantes (SAP, Civil sección 18 del 11 de mayo de 2010. O si los gastos de estudios rebasan los que se podrían considerar normales o habituales, con el complemento de un máster o formación complementaria.

(...)

La carrera que quiere cursar la estudiar la hija es el Grado de “Animació, Disseny i Art Digital”, grado de la UPC que se cursa en el centro adscri­to CMIT, Centre de l’Imatge i la Tecnología, con un coste superior a la universidad pública. Tiene por lo tanto carácter de gasto extraordinario, como de los anteriores parámetros ha de deducirse".


Sin embargo, esta postura no es del todo pacífica, y así encontramos la SAP de Álava, de 11 de julio de 2017: los gastos universitarios (sin distinguir si es en universidad pública o privada) no son obligatorios y tampoco entran dentro de la pensión de alimentos, sino que son gastos extraordinarios no necesarios, pues la universidad no es educación obligatoria para los hijos y por tanto los padres no están obligados a pagarlos.


Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 14 de diciembre de 2021

LOS GASTOS ESCOLARES Y LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS

Con respecto a los gastos escolares o académicos ya hablamos en anteriores entradas:

GASTOS ESCOLARES, ¿ORDINARIOS O EXTRAORDINARIOS?

GASTO ORDINARIO O GASTO EXTRAORDINARIO SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS

En dichas entradas, quedaba claro que los gastos escolares (libros, uniformes, material escolar, etc) son gastos ordinarios y por tanto incluidos dentro de la pensión de alimentos salvo que expresamente (por convenio regulador o por resolución judicial ) se consideraran extraordinarios y entonces se tuvieran que abonar al margen de la pensión de alimentos.



Dicho esto, siempre surgía una duda: ¿y si, pese a que convenio regulador o resolución judicial no dijeran nada al respecto sobre estos gastos escolares (en cuyo caso se consideran ordinarios y dentro de la pensión de alimentos), el obligado al pago de la pensión de alimentos abonara estos gastos escolares independientemente de la pensión de alimentos, como si estos fueran extraordinarios (en la proporción establecida)?

Aquí entra en juego la llamada “Doctrina de los actos propios” de la que ya hablamos en la siguiente entrada: LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS

Esta Doctrina, aplicada a este caso concreto, viene a decir que si con tus “propios actos” estás reconociendo que los gastos escolares no entran dentro de la pensión de alimentos (porque los estás pagando, curso a curso, al margen de ésta), aunque tales gastos expresamente no se reconocieran como extraordinarios en convenio regulador o en resolución judicial, posteriormente (por ejemplo cuando descubras que estos gastos entraban dentro de la pensión de alimentos) no se podrá ya dar “marcha atrás” y dejar de pagarlos como extraordinarios.

Sin embargo, la cuestión no es pacífica. Y prueba de ello es el Auto de 27 de junio de 2021 dictado por Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona: los progenitores no acordaron que los gastos escolares (libros, material escolar, cuota del Ampa) tuvieran la condición de extraordinarios y por tanto debían ser incluidos entre los conceptos a abonar con la pensión de alimentos. Sin embargo, el padre (por desconocimiento o mal asesoramiento probablemente) abonó tales gastos escolares independientemente de la pensión de alimentos hasta que “lo descubre” y entonces deja de pagarlos. Entonces la madre presenta demanda por incumplimiento de sentencia, por impago de gastos extraordinarios alegando la doctrina de los actos propios. La Audiencia Provincial de Barcelona resuelve manifestando que NO ES APLICABLE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS, y que el hecho de que hasta ahora por error hubieran sido abonados los gastos escolares por la parte ejecutada no les convierte en gastos extraordinarios.

“En el convenio en su día ratificado por las par­tes se dispuso en su cláusula octava lo siguiente: GASTOS EXTRAORDINARIOS: Con independencia de la cantidad relativa a los alimentos, Don Ceferi­no abonará el 50% de los gastos extraordinarios relacionados con la salud de los menores que no estén directamente cubiertos por el seguro de la misma (intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia rehabili­taciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos o gafas), además de cualquier gasto relacionado con actividades deportivas, culturales o clases de apoyo, siendo requisito previo necesario la confor­midad de ambos padres en el concepto, salvo que la urgencia del caso no permitiese la obtención de tal acuerdo”.

Por tanto no se acordó que los gastos de li­bros, material escolar y AMPA tuvieran la condición de gastos extraordinarios. Deben ser considerados por ello gastos ordinarios y por tanto incluidos en­tre los conceptos deben abonarse a cargo de la pensión alimenticia. El hecho de que hasta ahora hubieran sido abonadas por error por la parte eje­cutada no les convierte en gastos extraordinarios y debe por tanto ser cubiertos con la pensión alimen­ticia fijada para los hijos”.

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

jueves, 11 de noviembre de 2021

CUANDO LA CUSTODIA MONOPARENTAL ES REALMENTE UNA CUSTODIA COMPARTIDA

 

En la Sentencia del Tribunal Supremo que analizamos hoy, STS 656/2021 de 4 de octubre, nuestro más Alto Tribunal considera que existiendo un régimen amplio de visitas establecido en la sentencia recurrida (con pernoctas intersemanales del progenitor no custodio), y teniendo en cuenta las mutuas aptitudes de los padres y sus circunstancias personales, una custodia monoparental así se equipara a una custodia compartida "de facto" y por tanto ha de denominarse custodia compartida con todas las consecuencias que conlleva. No hay razón para no denominar a este sistema establecido “custodia compartida” pues es lo que realmente se venía ejerciendo,  y no “custodia monoparental”.



Esta nueva denominación del sistema establecido tiene su trascendencia por ejemplo (1) en la atribución del uso de la vivienda familiar (ganancial) puesto que ya no procede adjudicarse al hijo y al progenitor custodio por ser éste quien se ocupaba en exclusiva de su custodia (art. 96.1Cc), sino que hay que aplicar la doctrina jurisprudencial relativa al uso de la casa en situaciones de custodia compartida: atendiendo a las circunstancias concurrentes, establece a la madre un plazo de transición máximo de dos años para que abandone la vivienda familiar, salvo que antes se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. Y (2) se rebaja la pensión de alimentos de 300€ por hijo a la cantidad de 200€ por hijo, al considerar que en el sistema existente ya denominado “custodia compartida” ambos progenitores se reparten equitativamente los gastos ordinarios de los menores, y solo se fija esta pensión de alimentos por la significativa diferencia de ingresos que hay entre un progenitor y otro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- (…) La sentencia establece un régimen de comunicaciones con el progenitor no custodio consistente en fines de semana alternos (desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que se reintegrarán los menores en el mismo centro), con visita intersemanal con pernocta desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves por la mañana en que se reintegrarán a los menores en dicho centro). Del mismo modo, la citada resolución imponía una pensión alimenticia con cargo al padre por importe de 300 euros mensuales, para cada uno de los hijos. 2.- Sentencia de segunda instancia. Contra la citada sentencia se interpone por el padre recurso de apelación, que es desestimado con confirmación de la sentencia impugnada. Considera la sentencia impugnada que el padre habría solicitado por dos veces la adopción de la guarda y custodia monoparental materna sin que hubiera justificado debidamente su cambio de parecer y que, además, los hijos habrían expresado su voluntad de querer mantener las cosas como están. Por otro lado entiende la sala de apelación que el amplio régimen de visitas no encubriría una guarda y custodia compartida, sino paliar los efectos de falta de relación con el padre que se dan en los casos de custodia materna. (…)

SEGUNDO.- Motivos primero, segundo y tercero.

1.- Motivo primero: Infracción del art. 92 del Código Civil, en relación con el art. 3.1. de la Convención de la Naciones Unidas, el artículo 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y art. 39 de la CE, que consagran el interés del menor como principio informador del derecho de familia y jurisprudencia que lo desarrolla, así como lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, por cuanto que el pronunciamiento de la sentencia recurrida atenta contra el interés de los menores, conteniendo conclusiones erróneas y arbitrarias; habiendo determinado un modelo de guarda que no se compadece con el efectivo reparto del tiempo de convivencia de los menores con sus progenitores, al punto de ser exactamente igual, todo ello en contra, todo ello, de la doctrina jurisprudencial, invocando: STS 1638/2016, de 13 de abril, STS 257/2013, de 29 de abril, STS 135/2017, de 28 de febrero, STS 630/2018, de 13 de noviembre de 2018, STS 490/2019, de 24 de septiembre de 2019.

2.- Motivo segundo: Infracción del artículo 92 del CC, en relación con el art. 3.1. de la Convención de la Naciones Unidas y el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor, al haber establecido una custodia monoparental materna en virtud de unos razonamientos jurídicos que no aplicarían correctamente el principio de protección del interés del menor, por cuanto que, probada la capacidad suficiente de ambos progenitores para atender a los menores y lo beneficioso para los mismos, como lo acredita el amplio régimen de visitas acordado que supone exactamente la mitad del tiempo, sin embargo se deniega el régimen solicitado, aplicándose de manera incorrecta el interés del menor con vulneración de la doctrina de esta sala sobre la guarda y custodia compartida, relativa a que "siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea", y siempre que se den los requisitos necesarios para su adopción, hay que acordarlo por cuanto es la mejor manera de proteger al mismo. Infracción de la doctrina de la Sala, entre otras, de la STS 257/2013, de 29 de abril, STS 172/2016, de 17 de marzo y STS 571/2015, de 14 de octubre.

3.- Motivo tercero: Infracción del art. 1281, 1284 y 1286 CC y la doctrina clásica del Tribunal Supremo del nomen iuris, que viene a expresar que los contratos son lo que son y no lo que las partes digan, pues aun cuando se le renombre de otra forma, y denominemos a la custodia compartida como custodia individual, ello iría en contra del propio sentido de la norma, e incumple de forma clara la doctrina jurisprudencial existente sobre la irrelevancia del nomen iuris recogida en SSTS de 24 de enero de 1986 y 25 de abril de 1985, y sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo 58/2013, de 25 de febrero, rec. 994/2010, que declara que los Tribunales tienen plena potestad para calificar y tratar a los contratos como lo que realmente son y no en función de la denominación que las partes le hayan otorgado. Se estiman los tres motivos, que se analizan conjuntamente. Se solicita el establecimiento del sistema de custodia compartida, dado que por el régimen de visitas establecido, el padre goza de los hijos el mismo tiempo que la madre. A la vista del régimen establecido, transcrito en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, debemos convenir que la paridad temporal que establece el juzgado es en base a las mutuas aptitudes de los progenitores y de sus circunstancias personales, por lo que no se encuentra razón para eludir el nomen del sistema de custodia compartida, que de facto se ha establecido ( art. 92 del C. Civil). En este sentido las sentencias 52/2015, de 16 de febrero y 490/2019, de 24 de septiembre, entre otras.

TERCERO.- Motivo cuarto. Vulneración del principio de proporcionalidad de la pensión de alimentos en aplicación de los artículos 142 , 145 y 146 y 154.2 del Código Civil , ya que la sentencia no atiende a la relación del respectivo caudal de los obligados a los alimentos ni a la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades reales del alimentista y las capacidades económicas respectivas de los progenitores, no respetándose el canon de proporcionalidad, oponiéndose así a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, invocando: STS 586/2015, de 21 de octubre ; STS 413/2015, de 10 de julio ; STS 395/2015, de 15 de julio , y la STS de 2 de diciembre de 2015 . Se estima el motivo. Entiende el recurrente que, dado que los tiempos de estancia con los dos progenitores son similares, no procede fijar pensión por alimentos. En el presente supuesto consta: 1.- Ambos progenitores trabajan. 2.- El sueldo de él es mas elevado, no baja de 3.600 euros. Regenta una empresa con su hermano, no habiendo querido facilitar en exceso el conocimiento de su real situación económica (FDD quinto de la sentencia del juzgado). 3.- La madre percibe 2.200 euros mensuales. El recurrente entiende que dado que la madre ya ha encontrado trabajo y que los tiempos de estancia son similares, no cabe una pensión de alimentos como la fijada por el Juzgado de 300 euros por cada uno de los dos hijos. Esta sala en aplicación de lo dispuesto en los arts. 142, 145 y 146 del C. Civil, ha de fijar una pensión por alimentos de 200 euros mensuales por cada hijo, dados los parámetros antes mencionados y sin perder de vista que el Tribunal de instancia tuvo en cuenta que la madre quedaba con los hijos en posesión de la vivienda familiar a la hora de fijar la pensión, por lo que la reducción de la pensión no puede ser tan notable como la solicitada por el recurrente. Esta sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero y 564/2017, de 17 de octubre, entre otras ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil).

CUARTO.- Motivo quinto. Infracción de lo dispuesto en el art. 96 CC , por aplicación indebida, en relación con el art. 348 CC y art. 33 de la Constitución Española , con infracción de la doctrina del Tribunal Supremo relativa a que estableciéndose tiempos idénticos de estancia con los progenitores, conviviendo los hijos en casa de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre, tal como expresa la STS 9/9/2015 , 174/2015, de 25 de marzo , rec. 2446/2013 , la STS 282/2015, de 18 de mayo , y la STS de 17 de noviembre de 2015 . Se estima el motivo. Se alega por el recurrente que no cabe atribuir a la esposa el uso de la que fue vivienda familiar, dado que al concurrir de facto un sistema de custodia compartida, los menores quedan bajo la custodia de los dos progenitores, por lo que no puede atribuirse el uso a uno de ellos. La sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que: "[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". "Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]". (STS 513/2017, de 22 de septiembre, con cita de otra jurisprudencia)". Igualmente, sentencia 396/2020, de 6 de julio. A la vista de la doctrina jurisprudencial procede fijar la atribución temporal de la vivienda familiar a los hijos y madre por un plazo de transición máximo de dos años desde la fecha de la presente sentencia, salvo que antes se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, medida que se toma en interés de los menores, en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia y residencia ( art. 96 del C. Civil).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 26 de octubre de 2021

CUSTODIA EXCLUSIVA PROVISIONAL POR TRASLADO UNILATERAL INCONSENTIDO E INJUSTIFICADO

Hace poco los "mass media" se hacían eco de la noticia de que a una madre le "quitaban" (nunca se la dieron) la custodia de un bebé de 13 meses "por irse a vivir a la Galicia profunda". Y pese a lo (en mi opinión) desacertado del uso de la expresión de "Galicia profunda", esto no es cierto, tal y como de una simple lectura del auto puede desprenderse: se le concede provisionalmente la custodia al padre por un traslado inconsentido e injustificado de la madre con el hijo, valorando la actitud de la madre, la aptitud del padre y el entorno social en el que reside el menor con ella (en comparación con Marbella donde reside el padre). 



Ojalá existieran más autos tan valientes como éste porque desgraciadamente esta situación es más habitual de lo que pueda parecer, y son muchas las ocasiones en las que "la jugada" del traslado inconsentido sale bien para evitar una custodia compartida:

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MARBELLA

Medidas Provisionales Previas 1034/2021

AUTO Nº324/2021 de 8 de octubre de 2021

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO.- Pues bien, del anterior relato de hechos probados, se desprende que la decisión de la madre detrasladarse a una pequeñísima población de Galicia, llamada Torea, de tan solo 319 habitantes, junto al hijo común, XXXXXXXXXX, de escasa edad, es totalmente unilateral y no consentida por el padre, y se ha ejecutado por la vía de hecho, sin haber obtenido previa autorización judicial, bien mediante el artículo 156 CC bien mediante la presentación de una demanda de medidas paterno-filiales del artículo 748.4º LEC, con carácter previo al traslado a Galicia, sin dejar margen alguno al padre para poder consensuar, en su caso, el traslado de su hijo a Galicia, así como las medidas relativas a la guarda y custodia y régimen de visitas, todo ello agravado con la gran distancia existente entre Marbella y Torea, la dificultad de comunicación entre ambas localidades y el coste de tiempo y dinero de los desplazamientos. Es más, del análisis detallado de los mensajes de WhatsApp entre ambos progenitores entre el día 20 de agosto de 2021 y 4 de octubre de 2021, se desprende la actitud caprichosa, egoísta, inmadura, agresiva e irrespetuosa de la Sra. C., que no ha acreditado causa alguna que justifique el traslado del menor a Galicia, más allá de su mera conveniencia personal, anteponiendo sus propios intereses a los de su hijo, atribuyéndose el poder de decisión de la vida del menor como si éste fuera de su propiedad, prescindiendo absolutamente del padre del niño. Lo anterior podemos comprobarlo en las siguientes frases, tras las reiteradas y desesperadas súplicas del padre de que no se puede marchar con el niño: “es mi hijo”, “se viene conmigo”, “al niño lo he criado yo y como conmigo no va a estar con nadie”, “por el momento, durante los dos próximos dos años, mi trabajo será única y exclusivamente criar a mi hijo y cuidar de mi abuela”, “no hay nada que discutir”, “ya está hablado”, “y la decisión tomada”, “seguiré dos años más sin trabajar […] hasta escolarizar aXXXXXXXXXX […] y su casa va a ser mi casa […] donde yo elija”, “no entiendo la obsesión con el no te consiento”, “nos vemos en los juzgados”, “no puedo compartir una custodia”, “cuanto antes lo aceptes mejor para todos”, “bajo ningún concepto quiero que Xxxxxxxxxx ande de un lado para otro”, “vamos a ir a juicio para que te den un régimen de visitas”, “te suplico que no me ahogues más con los temas de la custodia”, “en principio vamos a vivir en Galicia. Quizá en madrid con los años. Pero ahora en Galicia”, “no quiero llevarlo a la guardería. Al menos por el momento. Puedo y quiero criarlo yo”, “lógicamente el niño tiene y va a estar conmigo”, “XXXXXXXXXX con su madre”.

Pero no queda todo aquí, la actitud de la Sra. C. hacia el Sr. R. A. es de una hostilidad y una falta de respeto inadmisibles, con insultos y risas fuera de lugar, ya no por ser una persona, que también, sino porque es el padre de su hijo, figura paterna que quiere eliminar de la vida del niño, como puede observarse en alguna de las frases siguientes:” ¿tú no ves que eres tonto perdío?”, “HIJO DE PUTA. BUSCA ALGO BUENO. Que cualquier persona encontraría algo bueno en todo lo que hice maldito hijo del diablo. Que estás podrido por dentro”, “te van a caer hostias que no vas a ver venir. Y las vas a tener que encajar. La vida no es de puto color de rosas. Espabila R. Por tu hijo. ESPABILA. Esto es la vida”, “TÍTERE. Saca cojones”, “eres pasado. Y nos vamos a matar en los juzgados”, “desaparece de bermas. Pero no nos jodas más. Púdrete en el puto infierno. Muérete. Desaparece. Haznos ese favor”. 

Además, en los audios de WhatsApp la Sra. C. le dice al Sr. R. A. “voy a hacer lo posible (con mi hijo) para alejarlo lo máximo posible de ti”, “mi hijo no pinta nada absolutamente contigo”, “demasiado buena he sido contigo permitiéndote las videollamadas”, “el niño está bajo mi responsabilidad y no necesito ningún consentimiento”, “¿qué quieres hablar conmigo?”, “eres un auténtico hijo de puta”. Es más, incluso la Sra. C. llega a reconocer que estuvo planeando abortar. En todas estas conversaciones, puede verse la desesperación del Sr. R. A., que no sabe cómo hacer para que la Sra. C. entienda que el niño es de ambos y que no lo puede privar de su padre, pero la actitud intransigente, posesiva y fuera de la realidad de la demandada es “machacona” y constante, pues no entra en razón y ni siquiera se plantea una custodia compartida.

(...)

Además, en este mes, la madre tan solo le ha permitido al padre unos minutos de videollamada por WhatsApp, como si le estuviera haciendo un gran favor y, cuando ha regresado a finales de septiembre a Marbella para hacer la mudanza, no ha querido traer al niño para que el padre pueda verlo.

En definitiva, el niño, por decisión irrevocable de su madre, se ha visto privado de poder continuar relacionándose con su padre, máxime teniendo en cuenta la importancia de los primeros años de la vida de un niño, en los que el contacto físico y la presencia de ambos progenitores es esencial para su correcto desarrollo emocional. Esta decisión unilateral de la madre incide, pues, de pleno, en el contenido esencial del ejercicio de la patria potestad -que, debe recordarse, se atribuye a ambos progenitores conjuntamente-, cuyo contenido esencial es el de que los padres puedan velar por los hijos y tenerlos en su compañía, tal y como establecen los artículos 154 y 156 CC, que la madre parece ignorar, razón por la que pesa sobre los órganos judiciales el deber de velar porque el correcto ejercicio de esas potestades por sus padres se haga en interés del menor y no en función de los intereses exclusivos, por muy lícitos que sean, de los progenitores, y ello, aun en la consideración y reconocimiento de la titularidad de la madre del derecho fundamental a la libertad de residencia, que no abarca, sin embargo, el de decidir unilateralmente el de la residencia del hijo, primando, para el supuesto de colisión, el derecho cuyo contenido sea, en cada caso, digno de mayor valor o protección y éste no es otro que el del hijo menor a relacionarse con ambos progenitores, siendo ésta una de las principales maneras en que se satisface el superior interés del menor.

En consecuencia, en el presente supuesto, consideramos que el cuidador principal del menor XXXXXXXXXX debe ser su padre, quien tiene una mayor estabilidad a todos los niveles para poder atender mejor los intereses del niño, lo que ha demostrado desde el nacimiento del niño, pues han estado con él, a tiempo completo, durante los permisos de paternidad disfrutados, durante 6 meses de los 12 meses de vida del menor. XXXXXXXXXX nació en Marbella, está inscrito en el Registro Civil de Marbella, la vivienda de Marbella, que fue alquilada por ambos progenitores, ha sido la de XXXXXXXXXX durante toda su corta vida. Marbella es una ciudad cosmopolita, que tiene todo tipo de infraestructuras, con todo tipo de colegios para poder educar a un niño, públicos o privados, con un buen Hospital, en el que, además, trabaja su padre como médico, y que, en definitiva, ofrece múltiples posibilidades para el adecuado desarrollo de la personalidad de un niño y para que crezca en un ambiente feliz. Lo que no sucede con la pequeñísima población en la Galicia profunda, a la que se ha trasladado la madre, lejos de todo, en la que ni siquiera la madre tiene opciones laborales, si bien ella misma ha demostrado la nula intención de buscar trabajo, pues pretende estar dos años criando a su hijo porque cuenta con la prestación económica de 1.200 € que le ha solicitado al padre, aún a pesar de que tiene 30 años, es diseñadora de interiores y debería intentar buscar una estabilidad profesional para poder atender las necesidades de futuro del menor.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

jueves, 23 de septiembre de 2021

ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021. PRIMERA SENTENCIA QUE SUPRIME UNA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD

 

Con la entrada en vigor el pasado 3 de septiembre de la Ley 8/2021 de 2 de junio (no confundir con la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia), por la que se reforma la legislación para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, queda suprimida la figura de la incapacitación judicial que suponía sustituir a la persona con discapacidad o necesidades especiales, por un sistema de apoyos individualizados que permita promocionar su autonomía. Así suprimía la tutela (dejándola de manera residual para casos de menores) y fomentando la toma de medidas voluntarias (por parte de la propia persona que las necesita), la guarda de hecho, el defensor judicial, y potenciando la figura de la curatela. Es decir, prevalece la voluntad en las medidas de apoyo sobre las medidas judiciales y no requiere previo pronunciamiento judicial, debiendo ser los apoyos necesarios y proporcionales.

El caso es que es tan novedoso que esta nueva -y necesaria- reforma para personas con discapacidad o necesitadas de ella, que está suponiendo todo un desafío para operadores jurídicos: desde abogados, fiscales…hasta la propia “autoridad judicial” (nueva forma de llamar a Su Señoría en lenguaje inclusivo, vayámonos acostumbrando).

 LA NUEVA CURATELA.
- puede incluir medidas de apoyo temporal o continuado.
- su contenido y alcance puede ser puntual, amplio e incluso excepcionalmente de representación.

MEDIDAS DE APOYO Y CONTENIDO.

- Será el juez quien regule su creación, extinción o modificación, considerando las directrices del 268Cc.
- Han de ser medidas muy determinadas en esa necesidad de asistencia (269 CC).
- Pueden llegar excepcionalmente a la representación, si esta afectada la capacidad de decidir o la propia voluntad (269 CC).
- No se pueden privar derechos, sino como máximo, en la medida de apoyo, limitarlos (269 CC).

CASO DE OPOSICION DEL INTERESADO A LA MEDIDA DE APOYO (268 CC).- VOLUNTAD VSS NECESIDAD, PROPORCIONALIDAD Y AUTONOMIA.
- Puede no tener conciencia de su trastorno, ni de las consecuencias sociales que genera su actuación.
- Mientras dure su trastorno, es preciso suplir su voluntad (en este caso si hay expectativas de mejora), incluso en contra lo que  el afectado quiere.
- La función de representación es solo la necesaria para, mientras el se oponga, asegurar su situación (en este caso ante los servicios sociales).

Y es entonces cuando una reciente sentencia del Tribunal Supremo arroja “un poco” de luz al respecto: sumprime una declaración de incapacidad para adaptarla a la nueva Ley. Y deja claro que el Juzgador no puede dejar de tener en cuenta la voluntad, deseos y preferencias del afectado, pero eso no significa que haya de seguir siempre su voluntad cuando como en este caso existe una clara necesidad asistencial (síndrome de Diógenes). Es la STS 589/2021 de 8 de septiembre:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Antecedentes de hecho 1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia. El octubre de 2018, Damaso contaba con 66 años, vivía solo y no se le conocía parientes próximos. Los vecinos del inmueble se pusieron en contacto con la fiscalía preocupados por la situación en que se encontraba su vecino ( Damaso ), que: acumulaba en su vivienda trastos y alimentos que recogía de los cubos de la basura de la vía pública; no acudía al médico desde hacía años, por lo que su situación personal se estaba deteriorando progresivamente y necesitaba atención social y sanitaria. 2. El Ministerio Fiscal presentó una demanda de determinación de la capacidad y constitución de apoyos y salvaguardas para garantizar a Damaso el ejercicio de sus derechos. (…) 3. El juzgado que conoció en primera instancia, después de practicar todas las pruebas legales, principalmente la exploración judicial y el examen del médico forense, dejó constancia de lo siguiente en su sentencia: «1) el demandado, padece de síndrome de Diógenes con posible trastorno de la personalidad -según el informe forense unido a las actuaciones-; »2) tal patología le condiciona en el cuidado correcto de su salud y su higiene, así como de la higiene del inmueble en el que reside, con riesgo evidente para la salubridad general y en concreto, la de sus vecinos de edificio (…)  Y, en atención a lo anterior, la sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, en cuanto que modificó la capacidad de Damaso y acordó las siguientes medidas de apoyo: «la asistencia en el orden y (la) limpieza de su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Oviedo, de modo que se autoriza a la CCAA PRINCIPADO DE ASTURIAS como tutora del demandado a la entrada en el domicilio (...) sito en la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Oviedo con la periodicidad que estime la tutora conveniente a los efectos de limpiar y ordenar dicho domicilio, tutelando la entidad pública a Damaso solo en este preciso aspecto en las condiciones reseñadas en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la presente sentencia». 4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Damaso . El recurso fue desestimado por la Audiencia Provincial (…)

SEGUNDO. (…)

TERCERO. Aplicación del nuevo régimen de provisión judicial de apoyos

1. La Ley 8/2021, de 2 de junio, constituye una profunda reforma del tratamiento civil y procesal de la capacidad de las personas, que pretende incorporar las exigencias del art. 12 de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006. La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar «para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica», con la «finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» ( art. 249 CC). Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera. La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el art. 269 CC, «las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias». Consiguientemente, el anterior régimen de guarda legal (tutela y la curatela), para quienes precisan el apoyo de modo continuado, ha sido reemplazado por la curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde «en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo» ( párrafo 5 del art. 250 CC). La reforma afecta al Código civil, sobre todo a la provisión de apoyos y su régimen legal, y también al procedimiento de provisión judicial de apoyos, que será un expediente de jurisdicción voluntaria, salvo que haya oposición, en cuyo caso deberá iniciarse un procedimiento especial de carácter contradictorio, que es, en esencia, una adaptación del procedimiento anterior.

2. La Ley 8/2021, de 2 de junio, en coherencia con la naturaleza de la materia reformada y la finalidad perseguida, ha establecido unas reglas de aplicación transitoria especiales, que nos vinculan a la hora de resolver este recurso de casación. Por una parte, la disposición transitoria sexta (DT6ª), que se refiere a los procesos en tramitación, como es el caso, establece lo siguiente: «Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento». En la medida en que esta sentencia iba a ser dictada con fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 8/2021 (3 de septiembre de 2021), el tribunal estaba afectado por esta disposición transitoria. Aunque la deliberación del recurso había sido señalada antes, para el 14 de julio, contando con que el mes de agosto es inhábil, la sentencia podía ser dictada en plazo después de la entrada en vigor de la nueva ley. De ahí que nos ajustemos a lo previsto en esta DT6ª, y resolvamos el recurso de casación atendiendo al nuevo régimen de provisión de apoyos contenido en el Código civil. Conviene no perder de vista que en el enjuiciamiento de esta materia (antes la incapacitación y tutela, ahora la provisión judicial de apoyos) no rigen los principios dispositivo y de aportación de parte. Son procedimientos flexibles, en los que prima que pueda adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad y conforme a los principios de la Convención. En este contexto, la disposición transitoria sexta es coherente con la finalidad de la ley y no contraría la seguridad jurídica. Máxime si tenemos en cuenta que la reforma legal, para asegurar la implantación de este nuevo régimen, exige revisar todas las tutelas y curatelas vigentes al tiempo de la entrada en vigor de la ley, para adaptarlas al nuevo régimen de provisión de apoyos ( DT5ª Ley 8/2021, de 2 de junio). De tal forma que, en nuestro caso, aunque hubiéramos podido dictar sentencia justo antes de la entrada en vigor de la nueva ley, carecía de sentido resolver de acuerdo con la normativa anterior a la reforma, sabiendo que necesariamente lo resuelto, en breve tiempo, iba a ser revisado y adaptado al nuevo régimen de provisión de apoyos.

Lo argumentado hasta ahora sirva para justificar que vamos a resolver el recurso de casación con arreglo al nuevo régimen de provisión judicial de apoyos.

CUARTO. Resolución del recurso

1. (…) La reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado. En sí mismo y más allá de la aplicación de la regulación legal sobre su provisión, del nombramiento de la(s) persona(s) designada(s) curador(es), del ejercicio y la extinción, la denominación «curatela» no aporta información precisa sobre el contenido de las medidas de apoyo y su alcance. El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas.

2. A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el art. 268 CC: las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar «la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica» y atender «en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias». En segundo lugar, el juez no debe perder de vista que bajo el reseñado principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias en ese caso. Consecuentemente, el párrafo segundo del art. 269 CC prescribe que el juez debe precisar «los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo». No obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad. En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo tercero del art. 269 CC, al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: «sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad». En tercer lugar, el art. 269 CC establece como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos. Con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de «mera privación de derechos».

3. Resta ahora examinar si lo acordado en la instancia se acomoda al nuevo régimen de la provisión judicial de apoyos. (…) El fallo de la sentencia de primera instancia, confirmado por la de apelación, contiene dos pronunciamientos: el primero se refiere a la modificación de la capacidad de Damaso ; y el segundo acuerda «como medida de apoyo la asistencia en el orden y (la) limpieza de su domicilio (...), de modo que se autoriza a la CCAA PRINCIPADO DE ASTURIAS como tutora del demandado a la entrada en el domicilio (...) con la periodicidad que estime la tutora conveniente a los efectos de limpiar y ordenar dicho domicilio, tutelando la entidad pública a Damaso solo en este preciso aspecto en las condiciones reseñadas en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la presente sentencia». El primer pronunciamiento, tras la reforma de la Ley 8/2021, debe suprimirse, ya que desaparece cualquier declaración judicial de modificación de capacidad. Cuestión distinta es que la provisión de apoyos, en cuanto que debe tener en cuenta la necesidad de la persona con discapacidad y acomodarse a ella, entrañe necesariamente un juicio o valoración de los efectos de la discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, en general, de su capacidad jurídica. En cuanto al segundo pronunciamiento, que acuerda la medida de apoyo, debemos examinar si se acomoda al nuevo régimen legal. Al margen de que pudieran sustituirse las menciones a la tutela por la curatela, lo verdaderamente relevante es examinar si el contenido de las medidas y su adopción con la oposición expresa del interesado, se acomoda al nuevo régimen legal. Para realizar este examen, debemos proyectar las reseñadas directrices legales del art. 268 CC al caso concreto. Hay que evaluar si las medidas de apoyo acordadas responden a las necesidades de la persona y están proporcionadas a esas necesidades; si respetan la máxima autonomía de Damaso en el ejercicio de su capacidad jurídica; y si se atiende a su voluntad, deseos y preferencias.

4. En la instancia ha quedado acreditado que Damaso padece un trastorno de la personalidad, un trastorno de conducta que le lleva a recoger y acumular basura de forma obsesiva, al tiempo que abandona su cuidado personal de higiene y alimentación. (…) Es lógico que mientras perdure la falta de conciencia de su situación y rechace la asistencia de los servicios sociales, será necesario suplir en esto su voluntad. Estas medidas, que en su ejecución, como muy bien informa el ministerio fiscal, deben tratar de contar con la anuencia y colaboración del Sr. Damaso, cuando fuera necesario podrán requerir el auxilio para la satisfacción del servicio que precisa el afectado. En principio, el ejercicio de esta función de apoyo no requiere que la curadora asuma funciones de representación, si no es para asegurarla prestación de los servicios asistenciales y de cuidado personal cuando no exista la anuencia del interesado.

5. En realidad, el principal escollo que presenta la validación de estas medidas a la luz del nuevo régimen de provisión judicial de apoyos, es la directriz legal de que en la provisión de las medidas y en su ejecución se cuente en todo caso con la voluntad, deseos y preferencias del interesado. En un caso como el presente en que la oposición del interesado a la adopción de las medidas de apoyo es clara y terminante, cabe cuestionarse si pueden acordarse en estas condiciones. Esto es, si en algún caso es posible proveer un apoyo judicial en contra de la voluntad manifestada del interesado. La propia ley da respuesta a esta cuestión. Al regular como procedimiento común para la provisión judicial de apoyos un expediente de jurisdicción voluntaria ( arts. 42 bis a], 42bis b] y 42 bis c] LJV), dispone que cuando, tras la comparecencia del fiscal, la persona con discapacidad y su cónyuge y parientes más próximos, surja oposición sobre la medida de apoyo, se ponga fin al expediente y haya que acudir a un procedimiento contradictorio, un juicio verbal especial ( art. 42 bis b]. 5 LJV). Es muy significativo que «la oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo», además de provocar la terminación del expediente, no impida que las medidas puedan ser solicitadas por un juicio contradictorio, lo que presupone que ese juicio pueda concluir con la adopción de las medidas, aun en contra de la voluntad del interesado. En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo «atender», seguido de «en todo caso», subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de «tener en cuenta o en consideración algo» y no solo el de «satisfacer un deseo, ruego o mandato». Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a él, en algún caso, como ocurre en el que es objeto de recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique. El tribunal es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada caso. Y el presente, objeto de recurso, es muy significativo, pues la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad. En casos como el presente, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos, está justificada la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación. El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda. No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal.

6. En consecuencia con lo anterior, estimamos en parte el recurso de casación, en cuanto que dejamos sin efecto la declaración de modificación de capacidad, sustituimos la tutela por la curatela, y, en cuanto al contenido de las medidas de apoyo, las confirmamos y completamos con algunas de las propuestas del fiscal. En concreto, la revisión cada seis meses del resultado de las medidas y la incidencia práctica que hayan podido tener. A la hora de prestar el apoyo, la curadora debería esmerarse en conseguir la colaboración del interesado y sólo en los casos en que sea estrictamente necesario podrá recabar el auxilio imprescindible para asegurar el tratamiento médico y asistencial de Damaso , así como realizar las tareas de limpieza e higiene necesarias.

(…)

F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º Estimar en parte el recurso de casación interpuesto por Damaso contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 5.ª) de 19 de junio de 2019 (rollo 206/2019), en sentido de, previa estimación en parte el recurso de apelación de Damaso contra la sentencia del juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo de 18 de marzo de 2019 (juicio verbal 781/2018), acordar lo siguiente:

i) La procedencia de unas medidas de apoyo a favor de Damaso de carácter esencialmente asistencial consistentes en que la entidad designada curadora realice, por una parte, los servicios de limpieza y orden de su casa (calle DIRECCION000 núm. NUM000 de Oviedo), estando, para cumplir esta función, autorizada a entrar en el domicilio con la periodicidad necesaria; y, por otra, asegurar la efectiva atención médico-asistencial del Sr. Damaso , en lo que respecta al trastorno que padece y lo que guarde directa relación con él.

ii) La designación de curador para el ejercicio de las reseñadas medidas de apoyo al servicio competente de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias.

iii) La revisión de las medidas cada seis meses.

2.º No hacer expresa imposición de las costas de los recursos de casación y apelación, ni tampoco de las de primera instancia.


Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia