Mostrando entradas con la etiqueta tribunal supremo. Mostrar todas las entradas
Mostrando entradas con la etiqueta tribunal supremo. Mostrar todas las entradas

lunes, 6 de noviembre de 2023

CURATELA CUANDO LA GUARDA DE HECHO ES INSUFICIENTE

En una anterior entrada ya traté el asunto de la guarda de hecho como medida de apoyo en contraposición a la curatela:

GUARDA DE HECHO vs. CURATELA

En ella ya comentaba que cuando la guarda de hecho funciona, no es necesario constituir ninguna curatela y que la guarda de hecho es la única medida de apoyo necesaria, sin perjuicio de tener que solicitar autorizaciones para actos concretos, conforme al artículo 264 del Código Civil. No obstante, algunos juzgadores han tenido que designar “guardador de hecho” formalmente y aun no siendo necesario hacerlo, frente a la negativa de alguna administración pública o entidad bancaria a que dicho guardador pueda actuar en nombre de la persona con discapacidad.

Si bien, cuando el ejercicio de esa guarda de hecho se complica, debe instituirse una curatela y nombrar curador como es el caso que nos ocupa.

A continuación, analizaré dos sentencias del Tribunal Supremo que tratan nuevamente la situación de la guarda de hecho:

- STS nº1443/2023 de 20 de octubre: como antecedentes de hecho tenemos a un hijo, guardador de hecho de su padre, que solicita una curatela representativa porque no puede controlar a su padre. El informe médico confirma que carece de autonomía y precisa la ayuda de terceras personas. Tanto juzgado como Audiencia Provincial establecen una curatela representativa designando como curador a su hijo. El Ministerio Fiscal recurre argumentando que tal curatela no es necesaria cuando existe una guarda de hecho ejercida por el hijo. El Tribunal Supremo desestima el recurso del MºFiscal: si se accede a una curatela pese a existir una guarda de hecho es porque el guardador de hecho la necesita para poder controlar a la persona con discapacidad. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

“SEGUNDO.- (…)

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

El actual art. 250 CC prevé que las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen puedan ser no sólo las de naturaleza voluntaria y las de provisión judicial (curatela y defensor judicial), sino también la guarda de hecho. Este mismo precepto concibe la guarda de hecho como «una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente». Desde esta perspectiva, la guarda de hecho se configura con una vocación subsidiaria o complementaria a cualquier otra forma de apoyo, voluntaria o judicial, en defecto de estas o cuando no cubran todas las necesidades de la persona.

Al mismo tiempo, el art. 255 CC, al regular las medidas voluntarias de apoyo, concluye con un último párrafo, el quinto, que restringe las medidas judiciales:

«Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias».

Bajo la lógica de este precepto, siempre y cuando las medidas voluntarias sean suficientes, no cabrá adoptar medidas judiciales porque no son necesarias. Podrían serlo, si las medidas voluntarias fueran insuficientes, respecto de las necesidades de apoyo no cubiertas, y en ese caso cabría su adopción. Pero también forma parte de la ratio de la norma que la provisión judicial no deviene precisa si las necesidades, de carácter asistencial y de representación, generadas por la discapacidad están satisfechas por una guarda de hecho. Esto es lo que sucedía en el supuesto resuelto por la sentencia 66/2023, de 23 de enero, en que la guarda de hecho prestada por el hijo era suficiente y no se precisaba la constitución del apoyo judicial en el proceso promovido por el Ministerio Fiscal.

3. Conforme al sistema de provisión de apoyos instaurado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, si existe una guarda de hecho que cubre de manera adecuada todas las necesidades de apoyo de la persona, en principio, deja de ser necesario constituir un apoyo judicial, porque la guarda de hecho es un medio legal de provisión de apoyos, aunque no requiera de una constitución formal.

Pero esta previsión no puede interpretarse de forma rígida, desatendiendo a las concretas circunstancias que rodean a la persona necesitada de apoyos y la persona que los presta de hecho. Si bien es claro que existiendo una guarda de hecho que cubre suficientemente todas las necesidades de la persona con discapacidad, no es necesario la constitución judicial de apoyos, no lo es tanto que queden excluidas en todo caso.

4. El caso objeto de enjuiciamiento es paradigmático: la persona necesitada de apoyos tiene más de 95 años y sufre un deterioro cognitivo con DIRECCION000 , que ha provocado que necesite apoyos asistenciales y de representación; esta persona convive desde hace muchos años con su hijo único, soltero, que de facto desarrolla hasta ahora esas funciones de apoyo; es quien hasta ahora hacía de guardador de hecho el que pone de manifiesto ante el juzgado que para seguir desarrollando su función precisaría pasar a ser curador con representación, en la medida en que le facilitaría su labor, sobre todo en el ámbito patrimonial. La sentencia que ahora se recurre resalta, entre las circunstancias relevantes del caso que justifican la adopción formal de la medida de apoyo, que, como consecuencia de su demencia senil, Norberto «se escapa de la casa sin avisar», aprovechando que su hijo está trabajando, y que «se va al banco a sacar dinero o abrir nuevas cuentas -sin saber qué, para qué y por qué- y adoptar distintos sistemas de gestión, lo que supone un riesgo por (su) vulnerabilidad».

Si interpretáramos de forma rígida la norma (último párrafo del art. 255 CC), descontextualizada, negaríamos siempre la constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho; lo que se traduciría en que al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de forma automática todas ellas en guardas de hecho. Esta aplicación rígida y automática de la norma es tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicación de la incapacitación a toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia, de carácter físico o psíquico, que le impidiera gobernarse por sí mismo, al margen de si, de acuerdo con su concreta situación, era preciso hacerlo.

En situaciones como la que es objeto de enjuiciamiento y en algunas otras de revisión de tutelas, hay que evitar esta aplicación autómata de la ley. Es necesario atender a las circunstancias concretas, para advertir si está justificado la constitución de la curatela (y en otro contexto de revisión de tutelas anteriores, la sustitución por una curatela) en vez de la guarda de hecho.

Al respecto, es muy significativo que quien ejerce la guarda de hecho ponga de manifiesto su insuficiencia y la conveniencia de la curatela, no en vano es quien de hecho presta los apoyos. Máxime cuando esta persona forma parte del núcleo familiar más íntimo, en nuestro caso es el hijo único.

La interpretación de la norma no debe dar lugar a situaciones contraproducentes para la persona (que precisa de unos apoyos como consecuencia de una discapacidad) cuyos intereses pretende tutelar la norma. A la postre, deben adoptarse las medidas más idóneas para esa persona. Se da la circunstancia de que esta persona, por su situación, no manifiesta voluntad, deseo o preferencia que no sea seguir conviviendo con su hijo. Lo esencial es la prestación del apoyo que precisa y a cargo de quien prefiere que le asista y represente, sin que su provisión judicial tenga una connotación negativa, como tampoco la tiene la provisión voluntaria de apoyos o la propia guarda de hecho.

De tal forma que, del mismo modo que no es necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona están cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, aun existiendo hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una curatela, si las circunstancias del caso lo muestran más conveniente para prestar mejor ese apoyo.

5. Lo argumentado hasta ahora, que corrobora la procedencia de lo resuelto en la sentencia recurrida, no entra en contradicción con las otras dos normas que se denuncian infringidas, los arts. 263 y 269 del Código Civil.

El art. 263 CC, al regular la guarda de hecho, prevé la compatibilidad de la guarda de hecho con las medidas de apoyo voluntarias o judiciales, respecto de aquellas necesidades no cubiertas por estas últimas. Esta norma no impide que el guardador de hecho solicite formalizar judicialmente la prestación del apoyo, mediante su nombramiento como curador, con las mismas funciones asistenciales y de representación que hasta ahora prestaba como guardador. Son reglas complementarias.

El art. 269 CC, dentro de la regulación de la curatela, prescribe en el párrafo primero que la curatela se constituirá «mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad». Como ya hemos hecho al interpretar el último párrafo del art. 255 CC, la norma se entiende bajo la lógica de que la insuficiencia de un apoyo informal, como es la guarda de hecho, aflora también cuando quien lo presta lo pone de manifiesto y advierte la conveniencia de una constitución formal del apoyo, que facilite en sus específicas circunstancias prestar su función de asistencia y representación del mejor modo”.

STS nº1444/2023 de 20 de octubre: muy similar a la anterior (son seguidas, de la misma fecha), como antecedentes tenemos que la esposa de la persona con discapacidad es su guardadora de hecho pero tiene la incomodidad de tener que solicitar con mucha frecuencia el nombramiento de un defensor judicial para poder gestionar su patrimonio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"SEGUNDO.- (...)

3. Conforme al sistema de provisión de apoyos instaurado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, si existe una guarda de hecho que cubre de manera adecuada todas las necesidades de apoyo de la persona, deja de ser necesario constituir un apoyo judicial, porque la guarda de hecho es un medio legal de provisión de apoyos, aunque no requiera de una constitución formal. 

Pero esta previsión no puede interpretarse de forma rígida, desatendiendo a las concretas circunstancias que rodean a la persona necesitada de apoyos y la persona que los presta de hecho. Si bien es claro que existiendo una guarda de hecho que cubre suficientemente todas las necesidades de la persona con discapacidad no es necesaria la constitución judicial de apoyos, la existencia de una guarda de hecho no excluye en todo caso la constitución de un apoyo judicial.

4. Esto es lo que sucede en el caso objeto de enjuiciamiento. La persona necesitada de apoyos presenta limitaciones para expresar su voluntad, deseos, preferencias; presenta limitaciones a la hora de tomar decisiones de manera autónoma, es una persona vulnerable y sus capacidades cognitivas-volitivas están condicionadas por la patología que presenta; en relación con la intensidad del apoyo, requiere el apoyo más intenso (representación) en las áreas económico-jurídico- administrativo y salud. Es la persona que convive con él y que ha venido haciendo de guardadora de hecho la que pone de manifiesto ante el juzgado que para seguir desarrollando su función precisaría pasar a ser curadora con representación, en la medida en que le facilitaría su labor, tanto en el ámbito personal como en el patrimonial. En su escrito de oposición al recurso de casación del Ministerio Fiscal, la esposa explica los problemas diarios que afronta para realizar gestiones en nombre de su esposo, en las que debería firmar él, pero que no comprende ni tiene el menor interés, porque no comprende el valor del dinero, y que la esposa soluciona firmando "con autorización tácita" del esposo. Es cierto que la regulación de la guarda de hecho permite al guardador de hecho solicitar y obtener una autorización judicial para actuar en representación de la persona con discapacidad, y que la autorización puede comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo ( art. 264 CC), pero cuando por la discapacidad que afecta a la persona no puede prestar consentimiento y es precisa de manera diaria la actuación representativa de quien presta el apoyo, es obvio que la necesidad de acudir al expediente de previa autorización judicial de manera reiterada y continua revela la insuficiencia de la guarda de hecho, la falta de agilidad en su actuación y en el desempeño de la prestación de apoyos, su falta de adecuación a la necesidad del apoyo requerido y, en consecuencia, la conveniencia de una medida judicial.

(...)

Si interpretáramos de forma rígida la norma (último párrafo del art. 255 CC), descontextualizada, negaríamos siempre la constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho; lo que se traduciría en que al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de forma automática todas ellas en guardas de hecho. Esta aplicación rígida y automática de la norma es tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicación de la incapacitación a toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia, de carácter físico o psíquico, que le impidiera gobernarse por sí mismo, al margen de si, de acuerdo con su concreta situación, era preciso hacerlo.

(...)

La interpretación de la norma no debe dar lugar a situaciones contraproducentes para la persona que precisa de unos apoyos como consecuencia de una discapacidad y cuyos intereses pretende tutelar la norma. A la postre, deben adoptarse las medidas más idóneas para esa persona. Se da la circunstancia de que esta persona, por su situación, no manifiesta voluntad, deseo o preferencia que no sea seguir conviviendo con su esposa. Lo esencial es la prestación del apoyo que precisa y a cargo de quien es más idóneo que le asista y represente, sin que su provisión judicial tenga una connotación negativa, como tampoco la tienen la provisión voluntaria de apoyos o la propia guarda de hecho

De tal forma que, del mismo modo que no es necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona están cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, aun existiendo hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una curatela, si las circunstancias del caso muestran más conveniente prestar mejor ese apoyo".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 23 de mayo de 2023

SE DESESTIMA UNA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL BASADA EN LA CONVIVENCIA Y EL INTERÉS DE LOS MENORES


Analizaremos en esta entrada una reciente sentencia del Tribunal Supremo, un caso mediático de un conocido cantante y actor, hijo de un famoso torero (tocayo mío, por cierto) y su expareja, un conocido escultor valenciano.

Como antecedentes de hecho tenemos una pareja formada por dos hombres, que por gestación subrogada tienen cuatro hijos: dos inscritos en el Registro Civil a nombre de uno de ellos y los otros dos inscritos a nombre del otro. Rota la pareja, uno pretende que se declare la paternidad de los dos menores inscritos a nombre de su expareja y que del mismo modo, su expareja sea reconocida como progenitor de los dos hijos inscritos a nombre del demandante. Subsidiariamente, solicita el establecimiento de un régimen de visitas de los hijos entre sí y con la expareja de cada uno de sus padres (espero haberme explicado).

En primera instancia se desestima su demanda, si bien se establece un régimen de visitas entre expareja y los menores en interés de estos, por el tiempo convivencial que han pasado juntos y sobre la base de un acuerdo al que llegaron las partes. En segunda instancia se mantiene esta sentencia y finalmente en casación se desestima íntegramente el recurso del demandante manteniendo nuevamente la sentencia de instancia y dejando claro que la convivencia de los cuatro hijos, el vínculo afectivo de los menores entre sí y con quien fue la pareja de su padre, no es suficiente para la determinación de las filiaciones reclamadas, sosteniendo que el hecho de que los cuatro menores nacieran mediante gestación subrogada durante la convivencia de la pareja, no es relevante pues las filiaciones se encuentran inscritas en el Registro Civil respecto de cada padre biológico. El ordenamiento español ofrece para estas situaciones el cauce de la adopción, que pudieron seguir las partes durante la convivencia y que una vez rota la pareja, ya es inviable. Concluye la sentencia que la denegación de la filiación reclamada no priva a los niños de sus derechos ni afecta a su identidad, siendo la mejor opción la que acogió la sentencia de instancia: un régimen relacional entre ellos que garantice el derecho efectivo de los menores a mantener vínculos  y a relacionarse con aquellas personas con las que les une una relación afectiva.

STS nº754/2023, de 16 de mayo. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Antecedentes relevantes y objeto del recurso El demandante ejercita una doble acción de paternidad para que se determine, de una parte, que él es el padre no matrimonial de los dos hijos biológicos de quien fue su pareja masculina, y cuya paternidad está inscrita en el Registro Civil. El demandante también solicita que se determine que su expareja es el padre no matrimonial de los dos hijos biológicos del propio demandante, cuya paternidad está inscrita en el Registro Civil. En las dos instancias se ha desestimado su demanda y sus recursos por infracción procesal y casación van a ser desestimados.

1. La sentencia de la Audiencia Provincial parte de los siguientes antecedentes: «Con fecha 17 de octubre de 2018 se presentó demanda por D. Gonzalo contra D. Horacio en la que se ejercían las siguientes acciones:

»1.- Acción de reclamación de filiación paterna no matrimonial de los menores Calixto y Cayetano por D. Gonzalo , debiendo los menores, y en cuanto a esta concreta acción, constituirse en codemandados por prescripción legal ( art. 766 LEC).

»2.- Acción de reclamación de filiación paterna no matrimonial de los menores Melchor e Norberto frente a D. Horacio .

»3.- Acción para el establecimiento de medidas de guarda y alimentos de hijos no matrimoniales inherentes a los anteriores pronunciamientos.

»4.- Acción acumulada y subsidiaria de fijación de un régimen de relaciones personales de allegados.

(…)

4. La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación y confirma íntegramente la sentencia del juzgado. Su decisión se basa, resumidamente, en las siguientes consideraciones.

(…)

En primer lugar, la Audiencia razona que no comparte la interpretación que hace el recurrente de la STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014, que se refería al reconocimiento de una decisión extranjera, a diferencia del presente caso en el que se ejercita una acción de filiación conforme a la legislación interna y que lo que pretende el demandante es que quede determinada la filiación por la posesión de estado, que no se niega, unida a la voluntad del apelante. Recuerda que la reciente STS de Pleno 277/2022 concluye que la posesión de estado no es suficiente para afirmar la filiación de la madre comitente, remitiendo a la solicitante a la adopción. Señala que en el caso que da lugar al presente recurso cada uno de los litigantes está reconocido como padre biológico de sus dos hijos, por lo que se ha reconocido al «padre intencional» o comitente como padre biológico de los niños nacidos, y que en ninguno de los casos el otro litigante era «padre intencional» de los hijos del otro, que en ningún momento se intentó regular la situación reclamando la filiación constante la relación de pareja, ni que en California se reconociese la paternidad del otro, ni se ha impulsado en ningún momento la adopción de los hijos del otro, a pesar del asesoramiento legal que tuvieron en el momento de gestionar el contrato de gestación subrogada, por lo que eran consciente de la situación fáctica y legal que creaban. Precisa que no se deniega la filiación por la nulidad del contrato de gestación subrogada conforme al art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA), sino porque ninguno de ellos fue parte en el contrato firmado por el otro. Añade que, incluso aunque no se hubiera acudido a las técnicas de subrogación, al ser cada uno padre biológico solo de dos hijos, la convivencia desde pequeños en ningún caso hubiera hecho posible reclamar la filiación de los hijos del otro, salvo acudiendo a la adopción, siempre que mediara el asentimiento de ambos, que en este caso no existe. La Audiencia advierte que lo que pretende el demandante apelante es reconocer una situación fáctica que no tiene encaje legal ni jurisprudencial y sin que en ningún momento durante la relación de pareja hayan pretendido regularlo legalmente

Por lo que se refiere al prevalente y fundamental interés de los menores, la Audiencia, con cita de doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, descarta que su invocación pueda amparar decisiones contrarias a la legalidad vigente o fomentar el fraude de ley.

(…)

QUINTO.- Decisión de la sala. Consideraciones preliminares

(…)

2.Puesto que en los dos motivos del recurso de casación, de manera interrelacionada, lo que se mantiene es que la posesión de estado y el interés del menor per se son suficientes para la determinación de la filiación, debemos recordar la doctrina de la sala al respecto.

En la sentencia 45/2022, de 27 de enero (referida a una acción de reclamación de maternidad extramatrimonial por posesión de estado interpuesta por quien fuera pareja, y luego esposa, de la madre por naturaleza), dijimos:

«El interés del menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)».

Esta afirmación se reitera por la sentencia 558/2022, de 11 de julio, en un caso en el que también se ejercitaba una acción de reclamación de maternidad extramatrimonial por posesión de estado respecto de un menor nacido mediante técnicas de reproducción asistida.

En las dos sentencias 45/2022, de 27 de enero, y 558/2022, de 11 de julio, dijimos también que no puede darse por supuesto que el superior interés del menor quede mejor tutelado por el hecho de que, como consecuencia de la estimación de una demanda de filiación, el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad vaya a recaer en dos personas. Desde ese punto de vista todas las acciones de reclamación de paternidad y maternidad respecto de menores deberían ser estimadas, aunque no se dieran sus presupuestos legales y jurisprudenciales.

En casos de filiación derivada de técnicas de reproducción asistida, la sala ha valorado que el interés del menor concreto a que se referían los litigios que se juzgaban quedaba mejor protegido por la determinación legal de una doble maternidad, convirtiendo en legal una filiación vivida manifestada por constante posesión de estado. En este sentido, las sentencias 740/2013, de 5 de diciembre, y 836/2013, de 15 de enero de 2014, admitieron, a la vista de las circunstancias, que prosperaran acciones judiciales de reclamación de maternidad, valorando de manera conjunta la existencia de un proyecto reproductivo en común de las dos mujeres, la posesión de estado como madre de la demandante, y el interés en juego de los menores en preservar la relación con una persona a la que tenían como madre. 

La sentencia del pleno 277/2022, de 31 de marzo, por su parte, casa la sentencia que basó la determinación de la filiación resultante de un acuerdo de gestación por sustitución respecto de una madre de intención sin vínculo genético con el nacido con apoyo en la posesión de estado, y remite a la madre de intención a la adopción para determinar su maternidad respecto del niño con el que convivía desde su nacimiento.

 

SEXTO.- Decisión de la sala. Desestimación del recurso de casación

(…)

2. En el litigio que ha dado lugar al presente recurso, lo que se pretende por el demandante no es el reconocimiento de un acto de autoridad extranjero, porque tal reconocimiento, en la práctica, se ha producido administrativamente a favor de quienes encargaron la gestación y respecto de los niños nacidos de cada contratación. Tampoco se pretende la determinación de la paternidad respecto de los respectivos padres biológicos, que coinciden con los padres comitentes o de intención, y cuya paternidad proclaman ya las inscripciones practicadas. Lo que se pretende es la determinación de la filiación de cada uno de los menores respecto de quien ni es su padre biológico ni tampoco encargó su gestación, y ello con amparo en la ley española, concretamente conforme al art. 131 CC.

No se ha cuestionado que la ley aplicable es la española y no vemos inconveniente en partir de este presupuesto. (…)

3. Es oportuno insistir en que, aunque los cuatro niños nacieron a través del empleo de técnicas de reproducción asistida en el extranjero, el problema que se plantea no es de reconocimiento en España de una filiación reconocida en el país donde nacieron. Las filiaciones están inscritas en el Registro civil español respecto de cada padre biológico y a la vez comitente, y las filiaciones que se reclaman no responden ni a un vínculo genético ni se establecieron por resolución ni certificación de ninguna clase en el país de nacimiento.

Por tanto, la paternidad que se reclama no puede basarse ni en el vínculo genético (que todas las partes están de acuerdo que no se da) ni en la intención, sin que a estos efectos pueda acogerse el argumento del recurrente de que en este caso debe considerarse como padre de intención a quien no es el biológico. Lo cierto es que también es indiscutido que ninguno de ellos intervino ni prestó el consentimiento para la gestación de los niños que no eran hijos biológicos suyos. Este dato es significativo porque el recurrente argumenta sobre una nueva filiación que califica de «voluntarista o intencional» al amparo de las técnicas de reproducción asistida, en la que ciertamente la voluntad y el consentimiento son decisivos, pero que en este caso no existieron.

(…)

5. Lo que ahora quiere el demandante-recurrente es que se declare la paternidad de cada uno de los litigantes respecto de los hijos biológicos del otro por posesión de estado.

(…)

Lo que sostiene el recurrente es que de la convivencia como hermanos de los hijos de los litigantes, que nacieron con siete meses de diferencia, resulta una posesión de estado que debería consolidarse mediante la determinación judicial de las paternidades que se reclaman y, de esta forma mantener, en interés de los niños, la situación fáctica creada de equiparación de todos los niños.

Pero lo cierto es que ni una anterior convivencia establecida voluntariamente y amparada por acuerdos alcanzados por las partes, ni una invocación genérica e interesada del principio del interés del menor, justifican que se puedan establecer unas paternidades, con el conjunto de derechos y obligaciones que ello comporta, que carecen de cobertura legal.

El vínculo socio afectivo de los niños entre sí y con quien fue pareja de su respectivo padre no es por sí título para el establecimiento de un vínculo legal de filiación. Para este tipo de supuestos el ordenamiento establece el cauce de la adopción, que no se ha querido seguir. No es el ordenamiento español el que impedía la adopción, sino que fueron los litigantes quienes, pudiendo hacerlo, no quisieron adoptar, sin que el hecho de que ahora no sea viable la adopción por la ruptura determine que deba establecerse un vínculo legal de filiación al margen de las causas previstas por el legislador

Al desestimar la acción ejercitada no se discrimina a unos menores por el hecho de haber sido concebidos mediante técnicas de reproducción asistida ni se impide el mantenimiento y desarrollo de la relación familiar por el hecho de que no exista vínculo genético de los niños con el litigante respecto del que se solicita la paternidad. La solución que se ha alcanzado en las instancias sería la misma en cualquier caso en el que se hubiera creado una convivencia estable con efectivas relaciones personales entre dos progenitores y sus respectivos hijos, con independencia tanto de las circunstancias de su nacimiento (mediante el empleo de técnicas de reproducción asistida o no, por naturaleza o filiación adoptiva) como del sexo de los progenitores.

(…)

6. El recurrente reprocha a la sentencia recurrida que no ha valorado el interés de los menores, porque considera que ese interés exige la determinación de la doble paternidad.

Ya hemos dicho que el interés del menor no puede identificarse genéricamente con la estimación de cualquier acción de filiación que se ejercite, pues es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo). Además, el mero beneficio económico, el acceso a un mayor nivel de vida, cultural o educativo que pudieran resultar de la paternidad reclamada, por sí, ni son criterios para atribuir la filiación ni encajan entre los criterios que deben tenerse en cuenta para valorar e interpretar el interés superior del menor a la hora de determinar una concreta filiación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

(…)

Es también relevante que en la exploración realizada a los menores (acta de exploración de 10 de enero de 2022, ante la magistrada ponente de la Audiencia Provincial, con asistencia del ministerio fiscal y del letrado de la Administración de justicia), los niños manifestaron una gran capacidad de adaptación, normalizando la situación que viven y, aunque desearían vivir juntos, también manifiestan que se encuentran a gusto viviendo en países diferentes y manteniendo frecuentes contactos intersemanales y los fines de semana entre ellos y con el padre de los otros, compartiendo videojuegos, por videoconferencia, o por teléfono, además de disfrutar de las vacaciones juntos. Reconocen que las formas de vida de Horacio y de Gonzalo son diferentes pero les gustan ambas, quieren mucho a Gonzalo y Horacio y mantienen también contacto con las respectivas familias de ambos. No se desprende de sus declaraciones que exista incertidumbre o inseguridad en cuanto a su identidad, tienen los apellidos de sus respectivos padres biológicos y son conscientes de la situación.

Por todo ello, esta sala comparte el criterio de la fiscal recogido en su informe en el sentido de que la sentencia recurrida no ha vulnerado el interés de los menores. La opción mejor y más adecuada, en atención a todas las circunstancias concurrentes, es la que acogió la sentencia de primera instancia, mantenida en la apelación, que garantiza el derecho efectivo de los menores a mantener vínculos y relacionarse con aquellas personas con las que les une una relación afectiva, y que consiste en un generoso sistema que regula estas relaciones, que ha sido admitido por ambas partes, mediante un amplio régimen de estancias y relaciones que va más allá de las que se fijan para meros allegados, y que permite a los chicos compartir juntos todos los periodos vacacionales, la mitad con el Sr. Gonzalo , la otra mitad con el Sr. Horacio , sistema que se viene ejecutando sin que conste se hayan producido incidentes y lo más importante, al que los hijos de las dos partes se han adaptado sin dificultad.

Por todo ello los dos motivos del recurso se desestiman.

SÉPTIMO.- Costas

La desestimación de ambos recursos determina la imposición de las costas al recurrente

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 3 de mayo de 2023

CUSTODIA COMPARTIDA. DIEZ AÑOS DE LA SENTENCIA Nº257/2013

 

Aquel 29 de abril de 2013 asistía en el juzgado a la declaración de un padre al que su exmujer le había denunciado por un delito de abusos sexuales sobre su hija de cuatro años. Un par de meses antes, éste padre había solicitado su custodia compartida y la reacción de la madre fue denunciarle por malos tratos (del que salió absuelto) y por abusar sexualmente de la menor. Pero aunque suene paradójico, gracias a esta denuncia, aquel padre pudo obtener la custodia compartida, pues cuando fue absuelto y se reanudó el proceso de divorcio, el juez fijó una guarda y custodia compartida de la hija, en aplicación de una novedosa doctrina jurisprudencial proveniente de una reciente sentencia del Tribunal Supremo que había dando un giro de ciento ochenta grados a aquella materia: la Sentencia nº257/2013, de 29 de abril. Y suena paradójico porque si no se hubiera suspendido el procedimiento de divorcio por aquellas denuncias de la madre y el juicio se hubiera celebrado a primeros de 2013, es muy probable que a ese padre no le hubieran otorgado esa custodia compartida, sistema de coparentalidad que por aquel entonces apenas superaba un 10% de los casos. Aunque, dicho sea de paso, aquella custodia compartida que consiguió ese padre fue todo un regalo envenenado de Su Señoría: el padre tuvo que compartir la custodia de un hijo con quien había intentado hacerle desaparecer de su vida (imagínense lo que pasó después). En todo caso, éste padre fue uno de los primeros progenitores en beneficiarse de aquella nueva doctrina jurisprudencial.

Ese 29 de abril de 2013 el Tribunal Supremo, teniendo como ponente al Ilustre Don José Antonio Seijas Quintana, abrió la puerta al establecimiento de la custodia compartida como norma general y no como un sistema excepcional, invirtiendo por tanto la carga de la prueba por cuanto debía considerarse como “normal e incluso deseable”, por ser el sistema que permite hacer efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, obligando a que sea establecido "siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Aunque se habían dictado sentencias anteriores (STS 576/2010, de 1 de octubre y STS 496/2011, de 7 de julio), esta resolución fue la primera que de manera explícita se dictó con ánimo de sentar doctrina jurisprudencial (tal y como reitera en el propio fallo de la sentencia, algo poco o nada habitual). Se definía así la custodia compartida como una herramienta importante para lograr esa conciliación familiar, que además de lograr el equilibrio entre progenitores para el cuidado y atención de los hijos, perseguía la efectiva igualdad entre hombres y mujeres: siendo lo lógico e incluso deseable que hombres y mujeres trabajen en condiciones igualitarias, también lo es que ambos, padre y madre, sean corresponsables con sus hijos.

El incremento de custodias compartidas fijadas desde aquella resolución, y otras tantas posteriores, ha sido notable: en 2014 las custodias compartidas fijadas aumentaron a un 21%, en 2017 eran de un 30%, y desde 2020 se supera el 40% de las custodias compartidas que se establecen.

        Así se hacía eco en mayo de 2013 nuestro recién creado Blog de la Sentencia:

LA CUSTODIA COMPARTIDA YA NO ES EXCEPCIONAL

Para finalizar, extractaremos lo más importante de aquella histórica sentencia. Curiosamente, como antecedentes de hecho tenemos que el juzgado de primera instancia concede la custodia exclusiva al padre frente a la madre que también la había solicitado (ninguno de los progenitores solicitaba una custodia compartida). Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elda, sentencia con fecha 18 de abril de 2011:

“ 1º Atribución a D. Federico de la guarda y custodia de su hija. El ejercicio y titularidad de la patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

2º Se establece a favor de doña Noemi el siguiente régimen de visitas: (…)

3º Cada progenitor estará con la niña la mitad de los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa (…)

4º Dª Noemi deberá abonar la cantidad mensual de 180€ mensuales a favor de su hija en concepto de pensión por alimentos (…)

5º Se atribuye a D. Federico y a su hija el uso de la vivienda familiar”.

La representación procesal de la madre recurrió en apelación la sentencia de instancia (sección cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante), recurso que fue desestimado por lo que acudió al Tribunal Supremo, resolviendo el 29 de abril de 2013 (como curiosidad diré que la STS 257/2013 carece de fundamento de derecho tercero), y alejándose del principio dispositivo (ningún progenitor la había pedido), y en atención al “favor filii” (el interés supremo del menor) y no al interés de sus progenitores, establece una custodia compartida sobre su hija, custodia concebida en el artículo 92 del Código Civil como un sistema de protección del interés de los menores:


FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEGUNDO: (…)

“Es cierto que la STC 185/2012 de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Pues bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril e 2012- establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente ", véase la STS 579/2011, de 27 julio ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código Civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.

No obsta a lo anterior, sigue diciendo, lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre , porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código Civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. (...)

En el caso objeto de recurso, ninguno de los progenitores solicitó esta medida en sus escritos iniciales ni el recurso de apelación, pese a que se recoge en el informe del Ministerio Fiscal, ni consecuentemente se ofrecieron unas pautas necesarias para hacer efectivo este régimen. Por el contrario, los datos que maneja la sentencia del Juzgado, ratificada en este aspecto por la recurrida, no permiten acordarla en el interés de la menor que es la que, a la postre, va a quedar afectada por la medida que se deba tomar, pues no concurre ninguno de los requisitos que, con reiteración ha señalado esta Sala, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio de 2011 , entre otras). (…)

 

CUARTO: El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia provincial, en cuanto desestima la demanda en contra de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, pese a mantener la medida acordada, y sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92,5, 6, y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

 

QUINTO: Todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas, de ninguna de ambas instancias, ni de las causadas por este recurso.


Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS:

1.                     Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Noemi , contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en fecha de 20 de octubre de dos mil once, en el rollo de apelación 412/2011,,

2.                     Se casa y anula la sentencia recurrida, únicamente en lo que se refiere a la denegación de la guarda y custodia compartida de la hija menor del matrimonio, pronunciamiento que se mantiene si bien por razones distintas de las que señala la sentencia.

3.                     Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92,5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

4.                     No se hace expresa imposición de costas de ninguna de las instancias, ni tampoco de las de este recurso de casación.

Sentencia en PDF:

https://www.poderjudicial.es/search/openDocument/7a3a34dc515ebd78/20130523


Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 17 de abril de 2023

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CUSTODIA COMPARTIDA. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

 

En anteriores entradas ya analizábamos qué sucedía con la vivienda familiar cuando se establecía una guarda y custodia compartida de los hijos:

USO DE LA VIVIENDA: LIMITACIÓN TEMPORAL EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA

Ahora, una nueva Sentencia del Tribunal Supremo viene a “recopilar” la doctrina jurisprudencial que existe al respecto, la STS 138/2023, de 31 de enero:

-      No hay una regulación específica a la hora de atribuir el uso de la vivienda familiar cuando se establece una custodia compartida.

-     A falta de esa regulación específica, es de aplicación por analogía, lo dispuesto en el párrafo cuarto del art. 96.1 (anteriormente párrafo segundo del art.96Cc, modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio -en vigor desde el 3 de septiembre de 2021-) del Artículo 96 del Código Civil: “el juez resolverá lo procedente”, y art 96.2 (anteriormente párrafo tercero del art.96Cc): “no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”.

-      La autoridad judicial, para resolver, atenderá a diversos parámetros, pero en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero”.

-     Es posible la atribuicón del uso  de la vivienda a aquel de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda, pero con una limitación temporal.

-      Se debe favorecer el tránsito a otra vivienda (periodos temporales de permanencia, uso hasta la liquidación de gananciales, etc.)

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

TERCERO.- Atribución del uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida. Doctrina de la sala

1. (…)

El legislador no proporciona criterios sobre la atribución del uso de la vivienda familiar cuando la guarda de los hijos menores es compartida. (…)

En todo caso, en atención al momento en el que se plantea el conflicto entre las partes, tendremos en cuenta en esta sentencia la estructura y la redacción del art. 96 CC anterior a la reforma de que fue objeto por la Ley 8/2021, de 2 de junio (en vigor desde el 3 de septiembre de 2021).

2. A falta de criterio legal, la jurisprudencia de esta sala ha dado respuesta al problema planteado mediante la interpretación del art. 96 CC. De acuerdo con la jurisprudencia, no procede la aplicación del criterio del art. 96.I CC, que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores, porque en el caso de custodia compartida los dos progenitores son custodios.

Descartada la aplicación del art. 96.I CC, la solución tampoco se encontraba en lo dispuesto en el art. 96.III CC, que contemplaba la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que el precepto no ponderaba sus hipotéticos intereses.

A la hora de buscar una solución al problema, la sala ha venido entendiendo que la regulación más próxima se encontraba en el art. 96.II CC, que se refería a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en la del otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios (sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas).

Es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que proporciona una pauta valorativa cuando establece que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo al titular de la jurisdicción el mandato de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en juego. La falta de concreción de criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establecía en el art. 96.III CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio).

En este sentido, señala la sentencia 95/2018, de 20 febrero (seguida por las sentencia 295/2020, de 12 de junio, 558/2020, de 26 de octubre, y 438/2021, de 22 de junio), que "[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre, con cita de otras anteriores)".

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado.

CUARTO.- Examen de las particularidades del caso litigioso. Estimación del recurso.

Por todo lo expuesto, se estima el motivo del recurso, y se casa la sentencia recurrida en el extremo concreto referido a la atribución del uso de la vivienda familiar.

Las circunstancias que califican el caso que debemos resolver son las siguientes: la vivienda familiar es cotitularidad de ambos cónyuges y es de carácter ganancial; los cónyuges han hecho un reparto parcial de los bienes y cada uno de ellos ha percibido 20.000 euros; el lugar de residencia de la Sra. Paloma es una población pequeña; la población en la que el Sr. Marino ha alquilado una vivienda (por un importe de 270 euros al mes) y estudia la hija se encuentra a pocos kilómetros de distancia de la vivienda familiar; la Sra. Paloma , que en su escrito de oposición al recurso manifiesta encontrarse en paro, no solo ha trabajado antes, durante y después del matrimonio sino que, como dice la sentencia recurrida, posee suficiente cualificación profesional, al haber realizado estudios de formación profesional como técnico superior de peluquería y auxiliar de enfermería, de modo que es una persona joven y con posibilidades de acceso al mercado laboral; la única hija del matrimonio alcanzará la mayoría de edad en marzo de este año; los progenitores, en concepto de pensión de alimentos para la hija, deben contribuir a los gastos de habitación y alimentación de la menor durante sus períodos de custodia, correspondiendo, además, al Sr. Marino el pago de una pensión de 200 euros mensuales y el 70% de los gastos extraordinarios; la Sra. Paloma viene ocupando la que fue vivienda familiar, según el recurrente, desde agosto de 2020, lo que no ha sido negado por la recurrida.

A la vista de las circunstancias anteriores, resulta acertado que se considerara como interés más necesitado de protección el de la madre, y que por ello se le atribuyera el uso de la vivienda, pero no de manera indefinida. La diferente capacidad económica de los progenitores justifica también, como acertadamente observa la fiscal, el pago de una pensión de alimentos a cargo del padre, pero no la atribución indefinida del uso de la vivienda, que es ganancial, y más en un caso en el que la hija está próxima a alcanzar la mayoría de edad, con lo que se extinguirá el sistema de guarda establecido.

La jurisprudencia de la sala también ha entendido, para cuando se supera la menor edad de los hijos, que la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refería el del art. 96.III CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre, 315/2015, de 29 de mayo, 390/2017, de 20 de junio, y 527/2017, de 27 de septiembre, entre otras).

La sala, en funciones de instancia, declara que procede establecer una limitación temporal al uso de la vivienda.

El recurrente, que en su contestación a la demanda solicitó que la atribución del uso se hiciera hasta la liquidación de gananciales, en su recurso de apelación introdujo la petición de que se fijara el plazo máximo de dos años, sin concretar desde qué momento, y ahora en su recurso de casación solicita que se fije el límite temporal de un año desde la sentencia de la Audiencia, plazo que esta sala considera insuficiente, en atención a que se cumplirá en apenas unos días desde el dictado de esta sentencia de casación.

De acuerdo con lo decidido en casos semejantes, y con la finalidad de posibilitar el tránsito ordenado a la nueva situación, el derecho de uso de la vivienda familiar se fija en un año a contar desde la notificación de la presente sentencia para el caso de que antes no se haya llevado a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/5b28ccda6eb782d6a0a8778d75e36f0d/20230405


Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 22 de febrero de 2023

CUSTODIA EXCLUSIVA PESE A NO HABERLA SOLICITADO

En una anterior entrada hablábamos de una sentencia que fijaba una custodia compartida pese a que no fuera solicitada por ninguno de los progenitores:

LA CUSTODIA COMPARTIDA PUEDE ESTABLECERSE INCLUSO CUANDO NINGUNO DE LOS PROGENITORES LA SOLICITA

En el caso que nos ocupa ahora, la situación es similar pero con una especialidad: se fija una custodia exclusiva pese a que el progenitor sobre el que recae la misma, no la había solicitado: había pedido una guarda y custodia compartida sobre su hijo. Porque en la decisión de la autoridad judicial prevalece el interés del menor, por encima incluso de lo solicitado por las partes.


En concreto, analizamos la Sentencia 675/2022 de 16 de noviembre dictada por la Audiencia Provincial de Valencia: existiendo una custodia materna, el Tribunal, con apoyo en el informe psicosocial, modifica la custodia materna y fija una custodia paterna, en primer lugar por la alta conflictividad existente que impide de entrada establecer una custodia compartida solicitada por el padre (la madre fue condenada por un delito de malos tratos y por otro de apropiación indebida del vehículo del padre), y en segundo lugar por la evolución negativa de la madre en su disposición a la relación paterno-filial, y de las carencias que se advierten en el entorno materno.

A mayor abundamiento, el padre es invidente y tiene reconocida una gran invalidez, pero con pareja estable con quien convive junto con una hija de ésta. Por todo, se le considera completamente independiente y capacitado para cuidar de su hijo.

---

Sentencia 675/2022 Audiencia Provincial de Valencia, de 16 de noviembre. 

Id Cendoj: 46250370102022100686

FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

"SEGUNDO.- Son datos a tener en cuenta para resolver el recurso de apelación y que resultan del contenido de las actuaciones los que a continuación se exponen.

(…)

El Sr. Evelio jubilado desde el año 2016 por reconocimiento de una gran invalidez por limitación sensorial (vista), está afiliado a la ONCE desde el 10 de enero de 1983, habiendo realizado varios programas de rehabilitación para poder adecuarse a las necesidades que le fueron surgiendo por pérdida de visión, adquiriendo técnicas que le permiten autonomía y seguridad en su quehacer diario. Según el informe emitido por la ONCE, se trabajó la optimización de su resto de visión, si bien actualmente no presenta ningún resto de visión, habiéndose adaptado a nivel técnico con nuevas tecnologías para el acceso a la información y poder ayudar en la realización de los deberes. El nivel de independencia alcanzado es el de desplazamientos por todo tipo de entorno y con utilización de transporte público, y en la viaria diaria ha obtenido seguridad para el desempeño de su quehacer diario, habiendo adquirido destrezas necesarias para el cuidado del niño.

El 19 de octubre de 2019 el recurrente contrajo nuevo matrimonio con Lorena con quien convive, junto con la hija de esta, Milagros (11 años), en un domicilio de su propiedad. (…)

La Sra. Victoria convive con su hijo Ruperto en una vivienda copropiedad de ambos litigantes, cuyo uso y disfrute se acordó con carácter vitalicio en el Convenio Regulador (…)

Las relaciones entre los litigantes son altamente conflictivas, habiéndose aportado a los autos sentencia de 22 de noviembre de 2016 por la que, en virtud de denuncia del Sr. Evelio , la Sra. Victoria fue condenada por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, confirmada por posterior sentencia de la Audiencia Provincial de 23 de mayo de 2017, y sentencia de 14 de junio de 2017, en la que, también con confirmación por sentencia de la Audiencia Provincial de 10 de octubre de 2017, resultó condenada por un delito de apropiación indebida por haberse llevado, en contra de la voluntad del recurrente el vehículo propiedad de este. Esta conflictividad es igualmente puesta de manifiesto en extenso en el informe del Equipo Psicosocial en el que se hace relación de la denuncias cruzadas de uno y otra en distintas fechas a lo largo de los años.

TERCERO.- Aun cuando la demanda inicial formulada por el Sr. Evelio contenía la solicitud de una custodia compartida del menor, en atención a la edad del mismo y las nuevas circunstancias personales del progenitor, el informe pericial realizado por el Equipo Psicosocial adscrito al IML de Valencia propone que el menor pase a un sistema de custodia paterna, recomendación a la que necesariamente ha de atenderse por este Tribunal por aplicación del principio del interés del menor, siendo esta una medida que incluso puede ser adoptada aun sin mediar petición expresa de los litigantes, si bien, dado el resultado de la prueba, tanto la dirección letrada del Sr. Evelio como el Ministerio Fiscal solicitaron en el acto de la vista celebrado en la instancia la custodia paterna.

Así pues, el Tribunal no viene vinculado por la petición de la demanda, ya que como señala la STS de 26 de mayo de 2016, "en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,..., en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Y en orden a adoptar la decisión respecto de la custodia de Ruperto, ha de ser tomado en especial consideración el informe pericial realizado por el Equipo Psicosocial ya que los profesionales son los que en mejor medida están en condiciones de determinar que es lo preferible para el menor, asesorando al Juzgador acerca de lo que resulta más conveniente para aquél desde el punto de vista de su estado evolutivo. No se trata simplemente de "valorar" el comportamiento de cada progenitor respecto del menor de forma aislada, o las circunstancias en que cada uno de ellos puede llevar a cabo las funciones propias de la guarda y custodia, sino que se ha de considerar y poner en valor lo que pueda resultar más beneficioso para el menor, porque lo primordial es atender a su superior interés, que es lo que ha de prevalecer.

Dicho informe, además, está realizado por la Psicológa Dª María Esther , quien en su momento hizo el informe en el procedimiento de modificación de medidas que dio lugar a la sentencia de 28 de febrero de 2017, por lo que es plena conocedora de las circunstancias familiares y personales de los implicados, así como la evolución que los mismos han tenido desde entonces, pudiendo afirmar en el acto de la vista que la evolución de la madre ha sido negativa desde 2017 en la relación con el progenitor. Se indica en el Informe que la relación actual entre los progenitores evidencia un alto nivel de antagonismo, alcanzando un nivel de deterioro que impide la comunicación circunscrita a la función parental, de modo que ni se relacionan, ni se hablan, ni dialogan en beneficio de Ruperto, de forma que es el menor el que tiene que comunicar a uno y otro progenitor las cuestiones prácticas de su vida cotidiana, sin que se le proteja de las desavenencias adultas y parentales. El conflicto interparental es un factor estresante para el menor y se ve en situación de preocuparse porque sus progenitores conozcan la disposición que él tiene hacía cada uno de ellos, habiendo expresado su necesidad de que sus padres cesen en su conflicto personal.

En las conclusiones se pone de manifiesto por la Sra. perito judicial que ha habido una evolución negativa de la Sra. Victoria en su disposición a la relación paterno-filial; que en el entorno materno se advierten carencias en los hábitos de higiene de Ruperto y un estilo educativo permisivo y condescendiente que no favorece la interiorización de pautas de conductas estables; y que la progenitora no ha hecho efectiva la recomendación que se le propuso con ocasión del informe realizado en 2017 -recurso de orientación sobre habilidades sociales, gestión de emociones, recursos laborales y elaboración del duelo-, habiéndose cronificado esos extremos.

Tales consideraciones fueron igualmente puestas de manifiesto y explicadas debidamente por la Sra. María Esther en el acto de la vista, poniendo de manifiesto que en el informe de 2017 se propuso custodia materna porque no se apreciaron las carencias de la progenitora (aunque sí la necesidad de terapia) y el padre tenía pareja pero no consolidada.

No dándose las condiciones para recomendar un sistema de custodia compartida dado el nivel de conflicto y la nula coparentalidad, la Sra. perito recomienda la custodia paterna porque garantiza al menor hábitos y un estilo educativo más adecuado, habiendo tenido el Sr. Evelio mayor sensibilidad para percibir las dificultades emocionales del niño y expresando la necesidad de que el mismo acuda a terapia. Esta recomendación se confirmó y ratificó en el acto de la vista, haciéndose hincapié en el diferente contexto que ahora concurría respecto del valorado en 2007, tanto por la edad del niño, que en aquel momento tenía 4 años y requería supervisión directa para todas sus actividades mientras que ahora es más autónomo, como por el hecho de que actualmente el progenitor puede delegar ocasionalmente en su actual esposa. La recomendación se hace teniendo en cuenta las competencias parentales y sin que la convivencia del menor con la actual esposa del Sr. Evelio suponga ningún problema para Ruperto más allá de tener que respetar los límites y normas en el ámbito familiar que no ha venido teniendo en el domicilio materno".

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia