DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA Y MANTIENE LA CUSTODIA EXCLUSIVA POR LA CONFLICTIVIDAD EXISTENTE

Sobre la conflictividad como impedimento para establecer una guarda y custodia compartida ya hablamos en anteriores ocasiones:

LAS MALAS RELACIONES ENTRE LOS PROGENITORES:

DENIEGAN LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA FUERTE CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PROGENITORES

Recientemente una Sentencia del Tribunal Supremo, la  STS 1231/2024 de 3 de octubre, vuelve a tratar este asunto, rechazando la custodia compartida y manteniendo la custodia materna por la conflictividad existente entre los progenitores (entre ambos).

En primera instancia se rechazó la modificación de medidas solicitada por el padre y en apelación, la Audiencia Provincial acordó la custodia compartida. Sin embargo el Tribunal Supremo rechaza la misma y mantiene la custodia materna al existir una fuerte conflictividad y una incapacidad ( de la que ambos progenitores resultan responsables) para llegar a acuerdos, “no estamos en presencia de meras desavenencias”:

FD2º:

“3. Decisión de la sala

3.1 En la sentencia 981/2024, de 10 de julio, dijimos sobre la custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes:

(…)

"Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

"En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

"Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

"De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, que el interés del menor no puede concebirse:

""[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre:

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

"Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11, como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

"De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio; entre otras muchas).".

Y en la sentencia que cita la fiscal, la 545/2022, de 7 de julio, dijimos sobre las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida:

"Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.

""En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

"Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

"En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo".

3.2 En el informe pericial al que se refiere la Audiencia Provincial se dice que la relación entre los progenitores es nula, sin ninguna vía de comunicación abierta, que existen entre ellos múltiples conflictos, que se acusan mutuamente de los problemas que han tenido, que se atribuyen conductas inadecuadas y consumos excesivos tanto de alcohol como de otras sustancias, y que esta situación conflictiva, que les ha impedido llegar a un acuerdo sobre la custodia de sus hijos, es conocida por los menores que saben de la mala relación existente entre su padre y su madre, y que se ven inmersos en un conflicto de lealtades ante el que no quieren posicionarse por no causar daño a ninguno de sus progenitores, y que queda patentizado por sus propias declaraciones.

Argimiro expone su deseo de pasar quince días con cada uno de sus progenitores, pero también expresa su preocupación al respecto y su temor, ya que su madre puede sentirse decepcionada; no quiere que nadie se enfade con él por lo que diga y tampoco quiere que su madre se entere de lo que piensa.

Y Pedro Miguel , por su parte, dice en una primera entrevista (en la que estaba solo) que quiere mantener la situación tal y como está, aunque le gustaría ver más a su padre, pero después, en una segunda entrevista (a la que acudió con aquel y con Argimiro , y en la que primero estuvieron juntos los tres, y con posterioridad se habló solo con los dos menores, sin que su padre estuviera presente), afirma que desea estar con cada progenitor quince días, respondiendo, al ser preguntado por el cambio de parecer, que no quiere defraudar a su madre porque siempre los ha cuidado.

3.3 La que resulta de la descripción anterior no es solo la situación derivada de una desunión calificada por los desencuentros derivados de la ruptura y por los ajustes y adaptaciones que requiere la nueva coyuntura. No estamos en presencia de meras desavenencias propias de la quiebra de la convivencia. Los progenitores están sumidos en una situación altamente conflictiva y de total incomunicación, la relación entre ellos es nula. Y esta situación, de la que ambos resultan responsables, y que ha trascendido a los menores, generando en ellos preocupación y desasosiego, hace inviable el sistema de custodia compartida que exige, como antes hemos dicho, habilidades para el diálogo y una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, o, como declaramos en la antecitada sentencia 981/2024, "una intensa colaboración entre los progenitores, una fluida y eficaz comunicación entre ellos para coordinar la atención de sus hijos", que es manifiesto no se puede lograr si los ahora litigantes ni siquiera se dirigen la palabra.

Como dice la fiscal con todo el sentido:

"[l]a decisión de instaurar un régimen de custodia compartida en estas circunstancias, no evalúa correctamente el riesgo que supone para los menores la incapacidad de sus progenitores para alcanzar acuerdos mínimos sobre las cuestiones que les afectan, haciendo inviable dicho sistema de custodia, todo ello sin perjuicio de lo que pueda resultar procedente una vez los progenitores aborden y superen, con la intervención del Centro de Atención a la Familia, o un recurso similar, la actual falta de entendimiento permitiéndoles el debido cumplimiento de sus deberes en relación con sus hijos".

3.4 En consecuencia, procede, por lo dicho, estimar el primer motivo, y con él, y sin entrar ya en el análisis del segundo por innecesario, el recurso de casación para, asumiendo la instancia, desestimar, por las mismas razones, el recurso de apelación, y confirmar, en lo que se refiere a los menores Argimiro y Pedro Miguel , la sentencia de primera instancia.”

 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA FUERTE CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PROGENITORES

    A día de hoy, nuestro Tribunal Supremo nos ha dejado muy claro que la custodia compartida es el sistema que debe establecerse para los hijos menores siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Se trata de la norma general y no de la excepción.

Foto: http://www.20minutos.es

Pues bien, una reciente Sentencia del Supremo también nos recuerda que, aunque deba ser la norma general, no siempre es posible establecer este sistema de guarda y custodia compartida, aun cuando incluso se haya acreditado la actitud y aptitud de ambos progenitores. Nos referimos a la STS 750/2015 de 30 de diciembre (Id Cendoj: 28079110012015100724).

En el caso en cuestión, tanto en primera instancia como en segunda instancia, la custodia de los hijos menores se otorgó a la madre, basándose principalmente en el informe del equipo psicosocial que determinó "que los menores están en una situación de estabilidad y que el contexto en el que se desenvuelven dista mucho de ser una situación de abordaje coparental, por lo que propone modificaciones en el reparto de los tiempos de estancias de los menores con cada progenitor, antes que a cambiar a un ejercicio compartido de la crianza, siendo que lo necesario es más colaboración parental".

Como hemos dicho, tanto la actitud como la aptitud de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia quedaba acreditada e incluso el apego que sienten los menores por los dos. Sin embargo, "la fuerte conflictividad que medió entre los progenitores con la ruptura matrimonial y la posterior judicialización de algunos conflictos, (...) no nos hacen apreciar el cambio a una custodia compartida lleve mayores beneficios para los menores ".

Por ello, el Supremo desestima el recurso de casación bajo la afirmación de que la Sentencia recurrida ha aplicado adecuadamente el interés del menor y de que el Supremo no es una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia: es el Juez a quo quien ha examinado los hechos probados y ha motivado suficientemente la conveniencia o no del establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida. FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO:

"(...) la sentencia conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, ha valorado el informe del equipo de psicólogos que consta en los autos, y ha considerado, sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial, que lo más adecuado para los menores era el mantenimiento del régimen acordado en el procedimiento de divorcio, por lo que el recurso más parece dirigido a revisar las medidas acordadas en este juicio que a sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración distinta del interés de los menores."

Por todo lo expuesto -dice el Supremo- no se deduce que el cambio a un sistema de custodia compartida lleve mayores beneficios para los menores: aunque se ha visto reducida en su intensidad, no se ha superado la situación de conflictividad entre los progenitores, que aun habiéndola mantenido alejada de los subsistemas filiales, evidencia la "falta de comunicación, entendimiento y cooperación, siendo que el único medio de comunicación entre ellos es a través de whassapps".

Como detalle final, la Sentencia impone las costas procesales al recurrente.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

EL AUXILIO DE TERCEROS Y LA "CASA NIDO" EN UNA CUSTODIA COMPARTIDA

Sobre el sistema de "casa nido", por el que los hijos permanecen en la vivienda familiar y son los padres los que rotan en el ejercicio alterno de una custodia compartida, ya hablamos en anteriores entradas:

USO DE LA VIVIENDA EN SUPUESTOS DE CUSTODIA COMPARTIDA Y PROGENITORES SIN RECURSOS

En ella se hablaba de la STS 215/2019 de 5 de abril, a la que se aludirá en la propia sentencia que analizamos ahora.

Foto: https://www.eleconomista.es/

También la STS 343/2018 de 7 de junio venía a decirnos que ante una custodia compartida se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos (sistema casa-nido), alternándose los padres por semanas alternas, solo hasta la liquidación de gananciales evitando tensiones y facilitando el tránsito a dos viviendas.

Ahora analizamos la reciente Sentencia del Tribunal Supremo STS 15/2020 de 16 de enero que deja clara la postura jurisprudencial sobre este sistema:

En primer lugar, el Supremo fija la custodia compartida de los hijos que la Audiencia Provincial la había revocado: han compartido vivienda y cuidado de hijos en el ejercicio conjunto de una custodia compartida fijada e primera instancia, y el hecho de que el padre recurra a terceras personas en determinados momentos (los abuelos paternos prestan ayuda a su hijo en el cuidado de las nietas declarando que ya comían con regularidad en su casa), es algo "perfectamente razonable y normal en estos días". Tampoco se aprecia una conflictividad entre los padres que la desaconseje.

Fijada esta custodia compartida, toca dilucidar qué "pasa" con la vivienda familiar propiedad de ambos progenitores. El padre solicita que se comparta la vivienda familiar (sistema de "casa nido"), pero el Supremo lo rechaza por la discordancia entre las partes, porque tener tres viviendas (la casa nido, y otras dos que necesiten los progenitores para cuando no estén en ella) no es compatible con su capacidad económica, y compartir vivienda genera conflictividad. Por ello fija un plazo de transición de dos años de uso de la vivienda a favor de la madre e hijos, al final del cual deberán abandonarla para que se integre en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

Teniendo en cuenta los superiores ingresos del padre y esta atribución de uso a la madre se fija una pensión de alimentos de 150€ mensuales para cada hija a abonar por el padre. Transcurridos los dos años, el juzgado determinará, en función de las circunstancias, cuál será la nueva pensión de alimentos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"TERCERO.- (...)

En la sentencia del juzgado se declaró en su fundamento de derecho cuarto:

"Custodia de los menores. En el presente caso se da la circunstancia de que, en atención a sus trabajos, capacidades y relación con el menor, ambos están perfectamente preparados para cumplir con los deberes derivados de la relación paterno-filial. Desde que esta pareja se separó de hecho hace ya tres años, siguieron compartiendo la vivienda y el cuidado ordinario de las menores, una los lleva al colegio y el otro las recoge, por ejemplo. Ambos trabajan por la mañana, aunque el padre también ocupa alguna hora de la tarde entrenando equipos de niños. Debido al trabajo, los dos tendrán que recurrir a terceras personas en determinados momentos, algo que es perfectamente razonable y normal en estos días. Aunque parece que tanto durante la convivencia como después, la madre ha dedicado más tiempo al cuidado de las menores, lo cierto es que el demandado no es (ni ha sido) un padre ausente, sino que está implicado en la vida cotidiana de sus hijas, cumpliendo con normalidad su rol de padre. Ambos progenitores se muestran como válidos para ejercer la guarda y custodia de sus hijos, sin que haya motivos aparentes que decidan a uno como más conveniente que el otro. Los cuidados de las menores son ejercidos por ambos progenitores, preocupándose éstos de las necesidades de los hijos. El equipo psicosocial suele recomendar, para niños de estas edades, estancias semanales de los menores con cada progenitor, y esto es lo que efectivamente han propuesto tanto la fiscal como el demandante y la demandada para el caso de que se concediera esta modalidad de custodia.

"Para evitar el problema de las vacaciones, y considerando la variabilidad del calendario escolar de Cantabria, así como pensando en el futuro, que no es lo mismo los calendarios en infantil que en primaria o en secundaria, se acordará una división de períodos no lectivos por partes iguales, sin hacer referencia a festividades católicas concretas como la Navidad o la Semana Santa, pues es posible que el calendario escolar no se ajuste a las mismas".

A la vista de estos datos, de la existencia de apoyo familiar en ambos progenitores, de la capacidad y aptitud de ambos progenitores, acreditada durante tres años de ejercicio conjunto de la custodia compartida, procede acordar, de acuerdo con la tesis expresada en la sentencia del juzgado y apoyada por el Ministerio Fiscal, la custodia compartida de las menores ( art 92 del C. Civil)".

(...)

"QUINTO.- El recurrente planteó que se confirmase la sentencia del juzgado que conllevaba compartir la vivienda familiar como "vivienda nido", a lo que en apelación se opuso la recurrida y a lo que también se opone el Ministerio Fiscal.

Esta sala en sentencia 215/2019, de 5 de abril, declaró:

"En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( art. 96 del C. Civil)".

Igualmente en sentencia 343/2018, de 7 de junio.

A la vista de esta doctrina, la discordancia entre las partes y el informe del Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores.

Sin perjuicio de ello, procede fijar un plazo de transición de dos años, durante el cual los menores y su madre permanecerán en la vivienda familiar, tras el cual, deberán abandonarla, momento en el que la vivienda familiar se integrará en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( art. 96 del CC), medida que se toma en interés de los menores, a la vista de los escasos ingresos de la madre, situación necesitada de protección en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia.

En base a lo expuesto se fija, durante los mencionados dos años, una pensión de alimentos de 150 euros para cada hija, abonables por el padre, teniendo en cuenta sus superiores ingresos ( art. 146 del C. Civil), que durante dos años la vivienda solo la disfrutarán madre e hijas y que los períodos de estancia con el padre son superiores en tiempo.

Transcurridos los dos años, el juzgado determinará, en función de las circunstancias, cuál será la nueva pensión de alimentos".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

NUEVA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (368/2014 de 2 de julio) AVALA LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO LA NORMA GENERAL Y DESEABLE

Una nueva sentencia más de nuestro Alto Tribunal que avala la custodia compartida como la norma general y deseable y no como la excepción:

La Sala ha valorado los informes concluye que se ha infringido el art. 92 Cc. y doctrina que lo interpreta. La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores... (la práctica anterior; aptitudes personales; deseos manifestados por los menores; número de hijos; cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes; informes exigidos legalmente; y cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada).

Foto: https://centro14alicantejuventud.wordpress.com

CONSIDERACIONES PARA EL CASO:

- AMBOS PROGENITORES reúnen capacidades adecuadas y suficientes.
- EL BENEFICIO A PERSEGUIR, más que el previsto bajo la custodia materna lo es el que va a representar la custodia compartida.
- NO ES OBSTÁCULO el inadecuado y complejo sistema de comunicaciones entre los padres y sus dos hijos.

- NO ES OBSTÁCULO que de mutuo acuerdo se estableciera la custodia materna, pues se dejaría sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad.

SENTENCIA (extracto)

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Nº de Resolución: 368/2014
Fecha de Resolución: 02/07/2014
Nº de Recurso: 1937/2013
Jurisdicción: Civil
Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Procedimiento: Casación
Tipo de Resolución: Sentencia

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil catorce.

(...)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso de casación se formula por infracción del artículo 92 del Código Civil , al considerar el recurrente que la sentencia ha aplicado de manera incorrecta el principio de protección del interés del menor y se ha vulnerado la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, establecida en las sentencias de 7 de junio de 2013 , 21 y 22 de julio 2011 . Los hijos a los que se refiere la medida con Antonieta , nacida NUM001 de 2005, y Ángel Jesús , nacido el día NUM002 de 2007.

La sentencia analiza el informe emitido por el Equipo Psicosocial del Juzgado y saca las siguientes conclusiones:

(i) después del verano de 2012, los padres de los menores consensuaron que los niños quedasen con la madre en el que fue domicilio conyugal con un amplio régimen de visitas entre los hijos y su padre. Este sistema se ha llevado sin conflictividad alguna para los niños, acudiendo y retornando los menores de forma adecuada, existiendo canal de comunicación entre los progenitores sobre asuntos relacionados con los hijos, habiendo estado estos debidamente atendidos y encontrándose, en el momento actual, adaptados a su entorno inmediato, social y escolar, sin que se haya evidenciado ningún desajuste ni emocional ni conductual, ni se han presentado dificultades de adaptación a los cambios personales y familiares acaecidos.
(ii) lo más adecuado para el desarrollo de los menores es establecer medidas que fomenten la coparentalidad, es decir, un sistema de comunicación que sería el siguiente: los martes y los jueves los menores que permanezcan con el padre desde a salida del trabajo hasta la entrada al colegio al día siguiente, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del trabajo del progenitor hasta la entrada al centro escolar el lunes y la mitad de periodos vacacionales. Los menores permanecerían así con la madre los lunes, miércoles y los fines de semana alternos de viernes a lunes a la entrada del colegio y la mitad de periodos vacacionales si bien, al no tener el progenitor disponibilidad horaria, los menores deberían compartir la comida diaria con la madre.
(iii) el padre tiene capacidad para atender adecuadamente a su hija menor.

La sentencia, añade, además, lo siguiente:

(i) los menores se encuentran perfectamente adaptados al régimen de visitas pactado por su padres, sin que existan razones con aconsejen establecer un régimen de custodia compartido por ambos progenitores, pero vista la predisposición del padre para estar con sus hijos se amplia el régimen existente en la actualidad, permitiendo que el fin de semana que le corresponde estar con los menores pueda estar con ellos desde el jueves a la salida del colegio y hasta el lunes a la entrada a la entrada, tal y como acordó el juzgado, cuyos razonamientos acepta la Audiencia por considerar que es la mejor solución para el interés de los menores y porque el cambio pedido resultaría más complejo para sus hijos que la situación actual.
(ii) al margen de las dudas planteadas por el padre sobre si fue la madre quien impuso el régimen de visitas desde el momento de la separación, es lo cierto que el sistema de visitas que existe en la actualidad entre los niños y su padre parece el más aconsejable por cuanto está siendo beneficioso y bueno para los hijos, sin que haya habido conflictividad alguna ni en su relación con los padres ni entre los hermanos entre sí. Ambos están debidamente atendidos y adaptados a su entorno inmediato, social y escolar, y no se ha evidenciado ningún desajuste ni emocional ni conductual, ni que hayan existido dificultades de adaptación a los cambios personales y familiares.
(iii) El padre, "y es digno de reconocimiento ", está capacitado para atender a sus hijos de forma adecuada, manteniendo con ellos un sistema de comunicación con toda normalidad, pero si atendemos al interés superior de los niños al menos en estos momentos, es lo más conveniente para ellos que continúen bajo la guarda y custodia de la madre y como quiera que los menores se relacionan con sus padres de forma normalizada y visto el amplio régimen de visitas fijado en la resolución recurrida, " pensamos que los intereses de los niños aconsejan confirmar la decisión adoptada por el Juez de Primera Instancia precisamente porque, por un lado, se ha adoptado en la creencia de que es lo más beneficioso y conveniente para ellos y, por otro, los hijos y su padre pueden estar juntos y visitarse durante unos periodos de tiempo suficientemente amplios como para seguir unidos y vinculados de forma afectiva entre ellos".

SEGUNDO.- El recurso se estima.

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida. No existe ningún dato que permita ratificar las conclusiones a las que llega de la sentencia, posiblemente influenciada por el inadecuado y complejo sistema de comunicaciones entre los padres y sus dos hijos, que pretendía instaurarse por el gabinete, y que tiene sin duda solución.

Ambos progenitores cuentan con capacidad para atender a sus dos hijos de manera adecuada. Ambos mantienen vías de comunicación para temas relacionados con los mismos, como refiere el informe del equipo psicosocial, y su relación se ha desarrollado con normalidad, procurando adaptar a los hijos a la nueva situación, estando próximos sus domicilios en una pequeña localidad. Tomar como referencia el acuerdo previo por el cual la guarda y custodia la debía ostentar la madre supone desconoce la realidad de las cosas y lo que es mas grave, deja sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos.

(...)

TERCERO. -Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre los menores Antonieta y Ángel Jesús . Al carecer de conocimientos sobre las circunstancias fácticas de este caso que han podido cambiar después de la presentación de la demanda hasta la resolución de este recurso, se deja a la ejecución de esta sentencia la determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los progenitores, si bien se establecen las siguientes bases:

1ª Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños.
2ª El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas.
3ª No se podrá separar a los dos hermanos.
4ª Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos.
5ª Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal

(...)

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1º Se estima el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Cipriano contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia - Sección 1ª-, de 10 junio 2013 .
2º Se casa y anula la sentencia recurrida y se acuerda la guarda y custodia compartida de los menores Antonieta y Ángel Jesús .
3º La forma de ejercicio de la guarda y custodia será determinada en ejecución de sentencia, de acuerdo con las bases siguientes:

a) Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños.
b) El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas.
c) No se podrá separar a los dos hermanos.
d) Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos
e) Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal.

(...)

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia 

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PROGENITORES

Sobre la conflictividad entre progenitores como causa para denegar la custodia compartida ya hablamos en una entrada anterior:

RETIRAN LA CUSTODIA COMPARTIDA A UN PADRE POR FALTA DE RESPETO Y COLABORACIÓN CON LA MADRE

También hemos hablado en otras entradas de que las malas relaciones entre progenitores no tienen por qué ser causa para denegar la custodia compartida, salvo que sean de un "nivel superior" al propio de una situación de crisis de pareja:

LAS MALAS RELACIONES ENTRE LOS PROGENITORES

En el caso que analizamos en esta entrada, la STS 529/2017 de 27 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012017100500) tanto el juzgado como la Audiencia Provincial deniegan el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida por el alto grado de conflictividad de los progenitores. La nueva edad de la hija no impediría un cambio de guarda y custodia compartida pues entonces no podía ser conveniente la custodia compartida, por su escasa edad, y ahora si podría ser para evitar petrificar su situación. También sería motivo de modificación de la custodia la evolución de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en los últimos años. Sin embargo se deniega el cambio de custodia en interés de la menor, porque las relaciones entre los progenitores son extremadamente tensas, incluidas denuncias penales, que perjudicarían el desarrollo de la menor.

Foto: https://mujerpandora.com

Y si bien, las malas relaciones entre los progenitores no impiden la guarda y custodia compartida por considerarse desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afectan de modo relevante a los menores ( SSTS de 30 de octubre de 2014 ; 11 de febrero de 2016 ), sin embargo mantiene (sentencia de 19 de julio de 2013) que esta modalidad de custodia "conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad." 

Y ese respeto mutuo no existe en el caso en cuestión, en el que se echa de menos la realización de un informe psicosocial, que si bien no será requisito imprescindible, sí es conveniente en estos casos.

La referida STS 529/2017 de 27 de septiembre determina:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

(…)

2.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda con los siguientes argumentos:

(i) Teniendo en cuenta que la demanda de divorcio es del mes de septiembre de 2010, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013, tras su análisis, supone un cambio de interpretación de los tribunales en cuanto al régimen de custodia compartida; por lo que la jurisprudencia viene admitiendo que ese cambio de orientación funciona como modificación de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de solicitar y establecer el régimen de guarda y custodia.

Por tanto se entiende que respecto a la guarda y custodia compartida se ha practicado una modificación suficiente de circunstancias, por lo que la valoración que se ha de hacer es si el régimen propuesto es adecuado al interés del menor.

(ii) Las relaciones entre los progenitores son conflictivas en cuanto a régimen de visitas, habiendo sido la madre denunciada en dos ocasiones, aunque fuese absuelta, así como en cuanto a las decisiones sobre actividades extraescolares del menor.

(iii) No se pone en tela de juicio la buena relación del menor con el padre, la capacidad de este para ejercer de tal, así como la cercanía de los domicilios de ambos progenitores.

(iv) No obstante, el principal elemento para que el menor no se vea perjudicado es que los padres tengan un buen entendimiento en el ejercicio de la guarda y custodia compartida, y en el caso no se da, siendo éste el argumento fundamental para denegarla, pues el nuevo régimen perjudicaría el desarrollo del menor.

(v) Existe un informe pericial favorable a la guarda y custodia compartida, que no se valora por ser de parte y emitido sin entrevista con la madre. Se echa en falta un informe judicial.

(…)

SEGUNDO.- 

(…)

3.- Expuesto lo anterior, la cuestión se reduce, y en eso coinciden las sentencias de ambas instancias, a si el interés del menor aconseja la referida modificación, (...)

4.- La sentencia recurrida advierte que el interés del menor no aconseja la modificación del régimen de custodia, y la sentencia de primera instancia, no desmentida por la recurrida, y en la que funda su obligación el Ministerio Fiscal, pone el acento en unas relaciones tensas entre los progenitores, incluidas denuncias penales, que, a su juicio, perjudicaría el desarrollo del menor.

Ello no contradice la doctrina de la sala, pues si bien ésta no considera que impida la guarda y custodia compartida los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afecten de modo relevante a los menores ( SSTS de 30 de octubre de 2014 ; 11 de febrero de 2016 ), sin embargo mantiene (sentencia de 19 de julio de 2013 ) que esta modalidad de custodia «conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.».

Esa relación de mutuo respeto es la que, en el fondo, se niega, y, una vez más se echa en falta, en un tema tan delicado, la ausencia de un informe psicosocial que ayude al tribunal a tener mayor conocimiento de causa para poder decidir, como se desprende de lo declarado en la sentencia de 21 de septiembre de 2016 .

Dicho informe no será requisito imprescindible, pero sí es conveniente en estos casos (sentencia de 7 de marzo de 2017).

5.- En atención a lo expuesto el recurso no se estima.".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

NO PROCEDE LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA CONFLICTIVIDAD DE UNO DE LOS PROGENITORES FRENTE AL OTRO.

En anteriores entradas, ya tratábamos el tema de las malas relaciones entre los progenitores y cómo afectaban a la hora de fijar o no una custodia compartida:

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PROGENITORES

En esta entrada, analizábamos la STS nº529/2017 de 27 de septiembre que denegaba el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida por el alto grado de conflictividad existente entre los progenitores (denuncias del padre a la madre, conflictos en el régimen de visitas, falta de acuerdos en las actividades extraescolares del menor, relación tensa, etc).

En otra entrada anterior, se retiraba la custodia compartida por la falta del respeto del padre hacia la madre:

RETIRAN LA CUSTODIA COMPARTIDA A UN PADRE POR FALTA DE RESPETO Y COLABORACIÓN CON LA MADRE

La STS nº350/2016 de 26 de mayo retiraba la custodia compartida y otorgaba la custodia del hijo menor a la madre ante la “falta total de respeto, abusiva y dominante” que tiene el padre respecto de la madre. El padre mantenía una situación de acoso hacia la madre de su hijo, llegando a rondar los lugares que frecuentaba, o incluso los intercambios del menor los convertía en situaciones conflictivas.

También hemos hablado en otras entradas de que las malas relaciones entre progenitores no tienen por qué ser causa para denegar la custodia compartida, salvo que sean de un "nivel superior" al propio de una situación de crisis de pareja:

LAS MALAS RELACIONES ENTRE LOS PROGENITORES

En el supuesto que vamos a analizar, la STS nº729/2021, de 27 de octubre de 2021 se acuerda también que no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- “ (…)

1. En el proceso de divorcio seguido entre las partes, la sentencia de 19 de junio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia n.° 6 de Cáceres atribuyó la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre (…) Para descartar la custodia compartida que había establecido el auto de medidas provisionales, el juzgado tuvo en cuenta el extremo antagonismo entre los progenitores detectado en el informe psicosocial y apreciado por la propia juzgadora en todos los escritos, alegaciones, denuncias y actuaciones realizados por ambos en cada procedimiento civil o penal seguidos entre las partes, lo que consideró que, además de dificultar el establecimiento/mantenimiento de la custodia compartida, tendría repercusiones negativas para los niños. El juzgado tuvo en cuenta para atribuir la custodia a la madre su mayor disponibilidad, en atención a su actividad laboral, frente a la actividad laboral del padre, para atender, cuidar a los niños y proporcionarles una vida más organizada, lo que consideró relevante en función de su edad.

2. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, por sentencia de 4 de marzo de 2020, estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el padre, D. Rosendo , y establece un régimen de guarda y custodia compartida. (…) Por lo que ahora interesa, la Audiencia razona el cambio de la guarda y custodia en los fundamentos de derecho segundo y tercero de su sentencia afirmando que no consta que el sistema establecido en el auto de medidas provisionales y que duró once meses hubiera fracasado o perjudicado a los niños, por lo que más bien lo que les perjudicaría sería la custodia monoparental establecida en la sentencia del juzgado, por el trastorno de las rutinas ya adquiridas durante ese tiempo. Razonó que, según el informe del equipo técnico, la relación con los dos progenitores está instaurada y consolidada, los dos se configuran como referentes afectivos básicos de estabilidad y seguridad de los menores, con una vinculación estrecha con sus progenitores, y que existe un mapa de relaciones materno y paterno filiales consolidados a un nivel normalizado. Si es así, razona la Audiencia, y la compartida es la forma de custodia más ventajosa para los menores y la que permite la relación adecuada con cada uno de los progenitores de forma constante, en el caso no hay obstáculo para la custodia compartida, pues no son obstáculos absolutos la conflictividad ni la mera limitación de disponibilidad de tiempo del padre, que contaba apoyos familiares para la guarda.

(…)

SÉPTIMO.- (…)

1. (…) En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia". Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril: "La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar (…). La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero; y 318/2020, de 17 de junio). El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor (sentencia 318/2020, de 17 de junio). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC. El art. 92.7 CC dispone:

"No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género" (este último inciso "de género" ha sido añadido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio). La sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida).

2. En atención a lo anterior, el recurso de casación debe ser estimado.

En el supuesto que juzgamos se dictó por el Juzgado de lo Penal de Cáceres el 17 de julio de 2019 una sentencia condenatoria de D. Rosendo por un delito de violencia de género, maltrato, del art. 153.1 y 3 CP cualificado por producirse en el domicilio común (…) y por un delito leve continuado de vejaciones injustas del art. 173.4 CP (…). Esta resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, sentencia nº 37/2020, de 3 de febrero, que recoge como relato de hechos probados: "1.- Que el día 13 de julio de 2016 tuvo lugar entre el acusado Rosendo , mayor de edad y carente de antecedentes penales y su entonces esposa Dª. Clemencia, en el domicilio común sito en la calle AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION000 , una discusión en el transcurso de la cual el acusado zarandeó a su esposa, agarrándola por los brazos y la empujó, sin que conste que le causara lesión, mientras le decía "estás loca". "2.- Que el acusado envió durante el verano de 2017 a través de su teléfono móvil diversos mensajes a la Sra. Clemencia con el siguiente contenido: "sinvergüenza, miserable, eres lo peor, eres una sinvergüenza y lo vas a ser toda la vida, patética"" No hay constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y 2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en el procedimiento abreviado seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo riesgo. Con todo, la sentencia condenatoria aportada muestra la falta de actitud del padre para cooperar y respetar a la madre. Ante estos hechos y su consiguiente condena, la custodia compartida no es el sistema más óptimo para los menores, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al adoptar el régimen de guarda. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o adolescentes con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres. En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua. (…).

ENLACE A LA SENTENCIA: 

STS nº729/2021, de 27 de octubre de 2021

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA COMPARTIDA Y USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

Del uso de la vivienda familiar en casos de custodia compartida hablamos en una reciente entrada:

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LOS SUPUESTOS DE CUSTODIA COMPARTIDA

    Pues bien, el 11 de febrero de 2016, mismo día que el Tribunal Supremo dicta una importante sentencia sobre custodia compartida, la STS 55/2016, que establece la custodia compartida pero también una pensión de alimentos dejando claro que el sistema de custodia compartida no tiene por qué eximir del pago de una pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges; nuestro más Alto Tribunal también dicta una Sentencia, la STS 51/2016 (Id Cendoj: 28079110012016100050) por la que establece la custodia compartida y dictamina con respecto a la vivienda familiar, que no se atribuya ni a los hijos menores ni a ninguno de los cónyuges, al existir paridad económica entre ambos progenitores, siendo imposible aplicar el criterio del cónyuge más necesitado.

Foto: http://www.abc.es

  Como antecedentes diremos que el juzgado de instancia ya concedía la custodia compartida, si bien establecía el uso rotatorio de la vivienda familiar (lo que se conoce como "vivienda nido") atribuyendo el uso de la vivienda a los hijos y debiendo rotar los padres en el ejercicio de su custodia. La Audiencia Provincial contradice lo dispuesto por el juzgado de instancia y concede la custodia de los hijos a la madre, basándose en el informe psicológico que reconoce la existencia de conflictividad, presenciada en ocasiones por los hijos. Fundamento de Derecho PRIMERO:

"(...)Indica la AP que, merced a las pruebas practicadas, no se puede concluir que sea más beneficioso atribuir la custodia compartida a ambos progenitores. Se basa en el informe emitido por el equipo técnico psicosocial, que recomienda como oportuno que la guarda y custodia la siga ejerciendo la madre y que los menores tengan un contacto amplio y flexible con su padre, y destaca como factor que desaconseja la custodia compartida el enfrentamiento existente entre aquéllos, ya que considera que el elevado nivel de pugna interparental y falta de consenso entre ambos progenitores podría repercutir en la estabilidad y desarrollo emocional de los menores y sumirlos en un conflicto de lealtades."

"SEGUNDO: El informe psicosocial consta: 1. La conflictividad, en ascenso, entre los progenitores. 2. No se presentan factores psicopatológicos en los padres. 3. Los menores tienen vinculación positiva con ambos progenitores. 4. Los menores presenciaron en muchas ocasiones las desavenencias. 5. Ambos cuentan con buenas competencias parentales. 6. En el informe se opta por aconsejar la custodia a favor de la madre, dada su estabilidad laboral y su actitud facilitadora del contacto paternofilial."

Sin embargo, el Supremo reitera su doctrina al respecto. Fundamento de derecho TERCERO:

"La sentencia de la Audiencia se ha limitado a analizar, una y otra vez, la inexistencia de buenas relaciones entre los progenitores y la falta de apoyo del Fiscal a la custodia compartida, negando de un modo genérico, pero sin analizarlos, la concurrencia de los demás requisitos exigidos para acordar la custodia compartida, sin mencionar los que específicamente concurren la adopción en el presente caso concreto, y sin analizar su efectividad, sino que, según la Audiencia, la existencia de buenas relaciones entre los progenitores es y constituye el requisito de inexcusable observancia, requerido para la adopción del régimen de custodia compartida.

La Audiencia, como se afirma en la sentencia de esa Sala de fecha 25 de abril de 2014 , aplica un modelo de custodia sobre una base meramente especulativa o en régimen de sospecha sobre el interés de los menores sobre cómo podría desarrollarse la custodia compartida, sin tener en cuenta que en el caso presente, como así lo apreció el juzgador de instancia, concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para establecer la custodia compartida, constituyendo el eje sobre el que pivota todo el entramado y ratio decidendi de la sentencia de la Audiencia, la situación de mala relación existente entre los progenitores, de modo que, según la Audiencia llega a concluirse que sin la existencia de una buena relación entre los progenitores, no sería nunca posible la custodia compartida, lo que es contradicho, frontalmente, por las sentencias de esa Sala, citadas en el enunciado, particularmente por las de fechas 29 de noviembre y 17 de diciembre de 2013 ".

(...)

"Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

"CUARTO .- A la luz de lo expuesto debemos declarar que en la sentencia recurrida se considera a la custodia compartida, de facto, como un sistema excepcional que exige una acreditación especial, cuando la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible.

En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas que ya proponía el informe psicosocial.

El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia.

Partiendo de ello, no apreciamos en autos factores que permitan entender que los progenitores no podrán articular medidas adecuadas en favor de sus hijos, sobre los que ya han sabido tomar acuerdos de consuno".

En cuanto a la vivienda familiar:

Fundamento de Derecho SEXTO .- "Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015, rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales."


Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

EL TRANSCURSO DEL TIEMPO Y EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA AVALAN LA CUSTODIA COMPARTIDA

Una Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 368/2014 de 2 de julio (NUEVA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO AVALA LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO LA NORMA GENERAL Y DESEABLE) ya venía a decir que el hecho de que se hubiera establecido previamente una guarda y custodia monoparental –que por parte del progenitor no custodio no tuvo otra finalidad que “renunciar” a esa custodia para no generar un ambiente de conflictividad-, no era obstáculo para cambiar en un futuro el sistema de custodia a uno de guarda y custodia compartida: “Tomar como referencia el acuerdo previo por el cual la guarda y custodia la debía ostentar la madre supone desconoce la realidad de las cosas y lo que es mas grave, deja sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos”.

Foto: https://elpais.com/

Una reciente sentencia viene a consolidar esta doctrina jurisprudencial: la STS 490/2019 de 24 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012019100463) y a confirmarnos que el crecimiento de un hijo y el cambio de doctrina jurisprudencial son cambios ciertos suficientes para justificar un cambio de custodia exclusiva a compartida.

En esta Sentencia, tras un acuerdo alcanzado en su momento, probablemente forzado por las circunstancias, el padre accede a fijar una guarda y custodia materna, pero ello no puede interpretarse como una renuncia total al derecho-obligación de responsabilizarse de sus hijos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:
"SEGUNDO .- Motivos primero y segundo.
1.- Motivo primero. Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º de la LEC por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, con infracción de lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil en relación con el art. 3.º de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño , art. 39 de la Constitución y arts. 2 y 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor .

2.- Motivo segundo. Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º de la LEC por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, y en relación con la infracción de lo dispuesto en el art. 90.3 , 91 y 92.8 del Código Civil en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño , art. 39 de la Constitución y art. 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor .

En el recurso de casación se alega fundamentalmente que beneficia el interés de la menor la adopción de la custodia compartida, unido a que concurre una modificación sustancial de las circunstancias concretadas en que la menor había cumplido, entonces, diez años y en el cambio jurisprudencial experimentado.

TERCERO .- Decisión de la sala. Custodia compartida. Modificación de circunstancias. 

Se estiman los motivos, que se analizan conjuntamente. 

En la sentencia recurrida se estima la apelación y se desestima la demanda, al entender que existe falta de comunicación entre los progenitores y por no concurrir modificación sustancial de las circunstancias. 

De los hechos acreditados y no controvertidos, consta que el tiempo de estancia de la menor es prácticamente el mismo con los dos progenitores, adoptado de común acuerdo, por lo que la adopción del sistema de custodia compartida no ampliaría prácticamente la convivencia de la menor con los mismos, por lo que su interés no quedaría afectado y la pretendida falta de comunicación de los progenitores sería irrelevante dado que con la existente han sabido desenvolverse en un escenario de paridad en las estancias de la menor ( sentencia 658/2015, 17 de noviembre ). 

Por otro lado, la menor cuando se divorciaron los padres tenía dos años y cuando se solicita esta modificación de circunstancias, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencias 564/2017, de 17 de octubre y 390/2015, de 26 de junio ), todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias, y entre la alegadas se valora fundamentalmente, que el sistema que opera desde la sentencia de divorcio, es prácticamente el mismo, con la variante de que las aportaciones económicas de los progenitores, serán ahora las mismas, siendo ello lo más razonable dada la similitud de profesiones y emolumentos ( arts. 90 y 92 del C. Civil ). 

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, estimando la apelación interpuesta, casando la sentencia de la Audiencia Provincial y confirmando la sentencia de 20 de junio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Madrid (Procedimiento modificación medidas 214/2017)".

Por tanto, no solo el cambio de doctrina jurisprudencial respecto a la guarda y custodia compartida es considerado relevante y cierto, sino que también el propio crecimiento del hijo supone una modificación relevante respecto al momento en que se formalizaron las medidas paternofiliales correspondientes. Ese crecimiento implica que estas medidas deban adaptarse a las nuevas necesidades y circunstancias del menor, en aras a que la situación del mismo no quede petrificada. Esta consideración de "cambio cierto" viene ya avalado por la STS 658/2015, de 17 de noviembre (“la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años”), la STS 306/2016, de 13 de abril y STS 246/2016, de 12 de abril (“el incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores”), la STS 390/2015, de 26 de junio, y STS 9/2016, de 28 de enero.

Incluso si por la edad del menor, es viable la ampliación de un régimen de estancias, debe ser viable para fijar un sistema de guarda y custodia compartida: STS 585/2015, de 21 de octubre: “En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida, pero sin instaurarlo sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable. Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

SE ESTABLECE LA CUSTODIA COMPARTIDA PORQUE LA FALTA DE COMUNICACIÓN Y LA CONFLICTIVIDAD ES NORMAL

Nueva sentencia del Supremo, Sentencia 369/2016 (Id. Cendoj: 28079110012016100372). Esta vez imponiendo la custodia compartida.

Foto: http://elpais.com

En la sentencia recurrida, se deniega la custodia compartida, a pesar de que considera que es el sistema más idóneo, reconociendo incluso que ambos progenitores son aptos para la crianza de su hijo. Sin embargo no la establece porque concurre una falta de comunicación entre los progenitores.

Sin embargo nuestro Tribunal Supremo considera que la falta de comunicación, en base a la que se denegó la custodia compartida, no consta que supere la habitual en las crisis familiares, ni tampoco resulta la existencia de una conflictividad anormal, sino la propia de una situación de ruptura de pareja. La falta de diálogo, que no llega al extremo de conflicto, no debe ser causa directa para impedir el establecimiento de una custodia compartida, dado que se habrá de concretar la motivación de la decisión.

Fundamento de derecho TERCERO;

"Respuesta de la Sala. Se estiman los motivos.

Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 :

«(...)»Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

»Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

»El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».».".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA EXCLUSIVA PESE A NO HABERLA SOLICITADO

En una anterior entrada hablábamos de una sentencia que fijaba una custodia compartida pese a que no fuera solicitada por ninguno de los progenitores:

LA CUSTODIA COMPARTIDA PUEDE ESTABLECERSE INCLUSO CUANDO NINGUNO DE LOS PROGENITORES LA SOLICITA

En el caso que nos ocupa ahora, la situación es similar pero con una especialidad: se fija una custodia exclusiva pese a que el progenitor sobre el que recae la misma, no la había solicitado: había pedido una guarda y custodia compartida sobre su hijo. Porque en la decisión de la autoridad judicial prevalece el interés del menor, por encima incluso de lo solicitado por las partes.

En concreto, analizamos la Sentencia 675/2022 de 16 de noviembre dictada por la Audiencia Provincial de Valencia: existiendo una custodia materna, el Tribunal, con apoyo en el informe psicosocial, modifica la custodia materna y fija una custodia paterna, en primer lugar por la alta conflictividad existente que impide de entrada establecer una custodia compartida solicitada por el padre (la madre fue condenada por un delito de malos tratos y por otro de apropiación indebida del vehículo del padre), y en segundo lugar por la evolución negativa de la madre en su disposición a la relación paterno-filial, y de las carencias que se advierten en el entorno materno.

A mayor abundamiento, el padre es invidente y tiene reconocida una gran invalidez, pero con pareja estable con quien convive junto con una hija de ésta. Por todo, se le considera completamente independiente y capacitado para cuidar de su hijo.

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Sentencia 675/2022 Audiencia Provincial de Valencia, de 16 de noviembre. 

Id Cendoj: 46250370102022100686. 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

"SEGUNDO.- Son datos a tener en cuenta para resolver el recurso de apelación y que resultan del contenido de las actuaciones los que a continuación se exponen.

(…)

El Sr. Evelio jubilado desde el año 2016 por reconocimiento de una gran invalidez por limitación sensorial (vista), está afiliado a la ONCE desde el 10 de enero de 1983, habiendo realizado varios programas de rehabilitación para poder adecuarse a las necesidades que le fueron surgiendo por pérdida de visión, adquiriendo técnicas que le permiten autonomía y seguridad en su quehacer diario. Según el informe emitido por la ONCE, se trabajó la optimización de su resto de visión, si bien actualmente no presenta ningún resto de visión, habiéndose adaptado a nivel técnico con nuevas tecnologías para el acceso a la información y poder ayudar en la realización de los deberes. El nivel de independencia alcanzado es el de desplazamientos por todo tipo de entorno y con utilización de transporte público, y en la viaria diaria ha obtenido seguridad para el desempeño de su quehacer diario, habiendo adquirido destrezas necesarias para el cuidado del niño.

El 19 de octubre de 2019 el recurrente contrajo nuevo matrimonio con Lorena con quien convive, junto con la hija de esta, Milagros (11 años), en un domicilio de su propiedad. (…)

La Sra. Victoria convive con su hijo Ruperto en una vivienda copropiedad de ambos litigantes, cuyo uso y disfrute se acordó con carácter vitalicio en el Convenio Regulador (…)

Las relaciones entre los litigantes son altamente conflictivas, habiéndose aportado a los autos sentencia de 22 de noviembre de 2016 por la que, en virtud de denuncia del Sr. Evelio , la Sra. Victoria fue condenada por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, confirmada por posterior sentencia de la Audiencia Provincial de 23 de mayo de 2017, y sentencia de 14 de junio de 2017, en la que, también con confirmación por sentencia de la Audiencia Provincial de 10 de octubre de 2017, resultó condenada por un delito de apropiación indebida por haberse llevado, en contra de la voluntad del recurrente el vehículo propiedad de este. Esta conflictividad es igualmente puesta de manifiesto en extenso en el informe del Equipo Psicosocial en el que se hace relación de la denuncias cruzadas de uno y otra en distintas fechas a lo largo de los años.

TERCERO.- Aun cuando la demanda inicial formulada por el Sr. Evelio contenía la solicitud de una custodia compartida del menor, en atención a la edad del mismo y las nuevas circunstancias personales del progenitor, el informe pericial realizado por el Equipo Psicosocial adscrito al IML de Valencia propone que el menor pase a un sistema de custodia paterna, recomendación a la que necesariamente ha de atenderse por este Tribunal por aplicación del principio del interés del menor, siendo esta una medida que incluso puede ser adoptada aun sin mediar petición expresa de los litigantes, si bien, dado el resultado de la prueba, tanto la dirección letrada del Sr. Evelio como el Ministerio Fiscal solicitaron en el acto de la vista celebrado en la instancia la custodia paterna.

Así pues, el Tribunal no viene vinculado por la petición de la demanda, ya que como señala la STS de 26 de mayo de 2016, "en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,..., en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Y en orden a adoptar la decisión respecto de la custodia de Ruperto, ha de ser tomado en especial consideración el informe pericial realizado por el Equipo Psicosocial ya que los profesionales son los que en mejor medida están en condiciones de determinar que es lo preferible para el menor, asesorando al Juzgador acerca de lo que resulta más conveniente para aquél desde el punto de vista de su estado evolutivo. No se trata simplemente de "valorar" el comportamiento de cada progenitor respecto del menor de forma aislada, o las circunstancias en que cada uno de ellos puede llevar a cabo las funciones propias de la guarda y custodia, sino que se ha de considerar y poner en valor lo que pueda resultar más beneficioso para el menor, porque lo primordial es atender a su superior interés, que es lo que ha de prevalecer.

Dicho informe, además, está realizado por la Psicológa Dª María Esther , quien en su momento hizo el informe en el procedimiento de modificación de medidas que dio lugar a la sentencia de 28 de febrero de 2017, por lo que es plena conocedora de las circunstancias familiares y personales de los implicados, así como la evolución que los mismos han tenido desde entonces, pudiendo afirmar en el acto de la vista que la evolución de la madre ha sido negativa desde 2017 en la relación con el progenitor. Se indica en el Informe que la relación actual entre los progenitores evidencia un alto nivel de antagonismo, alcanzando un nivel de deterioro que impide la comunicación circunscrita a la función parental, de modo que ni se relacionan, ni se hablan, ni dialogan en beneficio de Ruperto, de forma que es el menor el que tiene que comunicar a uno y otro progenitor las cuestiones prácticas de su vida cotidiana, sin que se le proteja de las desavenencias adultas y parentales. El conflicto interparental es un factor estresante para el menor y se ve en situación de preocuparse porque sus progenitores conozcan la disposición que él tiene hacía cada uno de ellos, habiendo expresado su necesidad de que sus padres cesen en su conflicto personal.

En las conclusiones se pone de manifiesto por la Sra. perito judicial que ha habido una evolución negativa de la Sra. Victoria en su disposición a la relación paterno-filial; que en el entorno materno se advierten carencias en los hábitos de higiene de Ruperto y un estilo educativo permisivo y condescendiente que no favorece la interiorización de pautas de conductas estables; y que la progenitora no ha hecho efectiva la recomendación que se le propuso con ocasión del informe realizado en 2017 -recurso de orientación sobre habilidades sociales, gestión de emociones, recursos laborales y elaboración del duelo-, habiéndose cronificado esos extremos.

Tales consideraciones fueron igualmente puestas de manifiesto y explicadas debidamente por la Sra. María Esther en el acto de la vista, poniendo de manifiesto que en el informe de 2017 se propuso custodia materna porque no se apreciaron las carencias de la progenitora (aunque sí la necesidad de terapia) y el padre tenía pareja pero no consolidada.

No dándose las condiciones para recomendar un sistema de custodia compartida dado el nivel de conflicto y la nula coparentalidad, la Sra. perito recomienda la custodia paterna porque garantiza al menor hábitos y un estilo educativo más adecuado, habiendo tenido el Sr. Evelio mayor sensibilidad para percibir las dificultades emocionales del niño y expresando la necesidad de que el mismo acuda a terapia. Esta recomendación se confirmó y ratificó en el acto de la vista, haciéndose hincapié en el diferente contexto que ahora concurría respecto del valorado en 2007, tanto por la edad del niño, que en aquel momento tenía 4 años y requería supervisión directa para todas sus actividades mientras que ahora es más autónomo, como por el hecho de que actualmente el progenitor puede delegar ocasionalmente en su actual esposa. La recomendación se hace teniendo en cuenta las competencias parentales y sin que la convivencia del menor con la actual esposa del Sr. Evelio suponga ningún problema para Ruperto más allá de tener que respetar los límites y normas en el ámbito familiar que no ha venido teniendo en el domicilio materno".

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia