Respecto del uso de la vivienda en supuestos de guarda y custodia compartida de los hijos, ya habíamos hablado en anteriores entradas:
- VIVIENDA FAMILIAR Y CUSTODIA COMPARTIDA. TEMPORALIDAD
- USO ALTERNO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN UN SUPUESTO DE CUSTODIA COMPARTIDA
Una nueva Sentencia del Tribunal Supremo viene a “pulir” más la casuística sobre el uso de la vivienda en supuestos de custodia compartida. Hablamos de la STS 215/2019, de 5 de abril. En ella, además de “regañar” al órgano judicial de segunda instancia (Audiencia Provincial de Granada) por apartarse de la doctrina jurisprudencial ya consolidada que viene a decir que la custodia compartida debe ser lo normal y lo deseable, y que debe aplicarse siempre que sea posible; en su Fundamento de Derecho Quinto, viene a decirnos que establecida esa guarda y custodia compartida sobre los hijos menores de edad, en un supuesto en el que ambos progenitores no tienen recursos económicos para mantener una vivienda común además de la vivienda donde residen tras la separación, no procede atribuir el uso de la vivienda a ninguno de ellos, de tal manera que quede a su voluntad qué hacer con ella (como por ejemplo, que se la pueda adjudicar uno de ellos o que la pongan a la venta y se repartan los beneficios).
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En el supuesto que nos ocupa, en una demanda de modificación de medidas además de la custodia compartida el padre pedía que fuera compartido el uso de la que había sido vivienda familiar –sistema de “casa nido”- de tal manera que fueran los hijos quienes permanecieran en la vivienda y los padres los que rotaran durante su periodo de custodia. La demanda del padre se estimó por el juzgado de instancia. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Granada, estimó el recurso de apelación de la madre y revocó la guarda y custodia compartida manteniendo el sistema de custodia materna que había establecido antes del procedimiento de modificación de medidas. Y el uso de la vivienda para los hijos y para la madre custodia.
El padre recurre en casación ante el Tribunal Supremo, que revoca la sentencia de la Audiencia Provincial y confirma la del juzgado de instancia, con la salvedad del uso de la vivienda que determina que “en cuanto al destino de la vivienda familiar será el que las partes le den, de acuerdo con la naturaleza del bien”, con lo que se posiciona respecto del sistema "casa nido" y lo rechaza en los supuestos de custodia compartida, no atribuyendo el uso de la vivienda familiar a ninguno de los dos progenitores.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
“CUARTO.- Custodia compartida. Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: “La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).
“Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rece 1937/2013)”.
La sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos, limitándose a mencionar las bondades del mantenimiento del sistema de custodia sin contrastarlo con las posibilidades del solicitado, que aconsejaba el informe psicosocial.
QUINTO.- En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común (arto 96 del C.Civil).
A la vista de ello, estimando el recurso de casación y asumiendo la instancia, se casa la sentencia recurrida y se confirma la sentencia de 27 de junio de 2017 (Proc. 463/2015) del JPI no 2 de Motril, excepto en lo relativo a la residencia del menor, que habrá de ser en el domicilio de cada uno de los progenitores, en el período respectivamente atribuido.
En cuanto al destino de la vivienda familiar será el que las partes le den, de acuerdo con la naturaleza del bien”.
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
