Cuando llegado el momento de la liquidación existe un único bien en la sociedad de gananciales (habitualmente la vivienda, aunque pueda existir derecho de uso), no hay impedimento para que, sin tener que pasar por un proceso judicial de liquidación de la sociedad de gananciales, se acuda a un proceso de división de cosa común. Pueden acudir al juicio verbal (art. 250.16 LEC) o acumular la acción al procedimiento de separación, divorcio o nulidad y los de eficacia civil de las resoluciones eclesiásticas (art. 437.4.4ª LEC) planteándolo de forma separada en la demanda o formulando, en caso del demandando, la pertinente reconvención. Pero para esta última opción la cuota de participación sobre el bien de cada uno de los cotitulares debe hallarse perfectamente determinada y no ser discutida (SAP Barcelona de 14/05/2015).
El proceso de división de cosa común o extinción de condominio es un procedimiento al cual también se puede acudir cuando la sociedad de gananciales se haya liquidado previamente y existe algún bien adjudicado a ambos excónyuges (STS de 25 de febrero de 2011).
Nuestro Tribunal Supremo no determina cuál debe ser el bien a dividir, por lo que es viable este proceso frente a cualquier bien de la sociedad de gananciales, única y exclusivamente si existe solo este bien a liquidar, pues si existieran más bienes o deudas, o surgieran estos con posterioridad a la liquidación, la acción a ejercitar ya no sería esta acción de división de la vivienda familiar, sino la de adición o complemento a la liquidación de la sociedad de gananciales (art.1097Cc por remisión del art. 1410Cc) indirectamente en el artículo 1.079 del CC7 por remisión del artículo 1.410 CC8. Si la acción es sucesoria también es aplicable a la liquidación de la sociedad de gananciales.
Suele surgir un problema habitual: ante la existencia de un préstamo/crédito hipotecario que grava la vivienda (único bien a liquidar) la entidad bancaria debería consentir en la liberación de uno de los comuneros como deudor del préstamo/credito, pues si no lo hace, el comunero que enajena su parte seguirá siendo deudor para el banco (muchos piensan que al transmitir su parte del inmueble, ya deja de tener responsabilidad frente al banco y esto no es así aunque se acuerde que el comunero adjudicatario asuma la total responsabilidad del préstamo que queda por pagar). Esto sucede también cuando el proceso judicial culmina en pública subasta del inmueble (porque no ha habido acuerdo). Tampoco la transmisión a un tercero libera a los comuneros de la deuda adquirida originariamente con el banco (aunque el tercero adquirente sí asumiría la responsabilidad hipotecaria del bien adquirido).
¿Es compatible la acción de división de la cosa común con el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a uno de los excónyuges o a los hijos en un proceso matrimonial?
Que el bien tenga la condición de domicilio familiar y que su uso haya sido o pueda ser atribuido a uno de los cónyuges y a los hijos no supone obstáculo alguno para la división del condominio siempre que se respetarse la atribución causada a favor de los hijos y del progenitor en cuya compañía han quedado (STS de 22/09/1988, 31/10/1989, 22/12/1992, 14/07/1994, 16/12/1995, 27/12/1999 y 08/05/2006), lo que es factible tanto cuando se pretenda vender en pública subasta la vivienda familiar como cuando sea factible la división material de la misma. Resaltar aquí la importancia de proceder a la anotación del uso atribuido en el Registro de la Propiedad a fin de evitar que pueda surgir una adquirente de buena fe.
Por otro lado, el derecho de uso no concede al cónyuge beneficiario ningún derecho preferente sobre el inmueble y en ese sentido se ha pronunciado la STS de 9 de mayo de 2007; sin embargo, es bastante habitual que se pretenda la adjudicación de la vivienda al cónyuge que tiene concedido el uso y disfrute como recoge la STS de 5 de febrero de 2013.
La Sentencia del TS de 29 de marzo de 2010, mantiene que ante la falta de acuerdo entre los comuneros para dividir el objeto del condominio, la única solución posible es la venta en pública subasta.
ACTUALIZACIÓN ABRIL 2024:
STS 431/224, de 01/04/2024:
No resulta necesario realizar la liquidación de la sociedad de gananciales cuando solo hay un bien de naturaleza ganancial y no se discute la existencia de reembolsos a favor de alguna de las partes. Por tanto, en estos casos es procedente ejercitar la acción de división de cosa común.
"9. Por todo ello, en un caso como el presente, no podemos compartir el criterio de la sentencia recurrida acerca de la exigencia de que se lleve a cabo la liquidación de la sociedad postconsorcial como presupuesto para la división del inmueble, dado que se trata del único bien pendiente de liquidar (lo que el demandado en ningún momento ha negado) y la actora, a pesar de no haber realizado acto formal de aceptación expresa de la herencia, ha venido reclamando sus derechos, en clara manifestación de voluntad de haber aceptado la herencia de su madre y, en consecuencia, la participación de su madre en la extinguida sociedad conyugal.
Procede por ello que casemos la sentencia recurrida y,
al asumir la instancia, por las mismas razones, desestimemos el recurso de
apelación del demandado y confirmemos íntegramente la sentencia del juzgado, que
declaró extinguido el condominio respecto de la vivienda litigiosa, ordenó su
venta en pública subasta y la distribución del precio que en ella fuera
obtenido al 50% para cada parte, una vez deducidos los correspondientes gastos,
conforme al derecho de cada propietario en tal comunidad, declarando
expresamente también el respeto del derecho de usufructo del demandado."
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
