miércoles, 29 de enero de 2014

MÁS VALE PREVENIR

A "toro pasado", cuando la pareja se rompe, es fácil lamentarse de lo que se podía haber hecho para evitar situaciones de conflicto que han surgido tras la ruptura. Cuando nos enamoramos, cuando decidimos casarnos o tener hijos con una persona, no pensamos nunca en que las cosas van a torcerse y mucho menos que si se tuercen alguno de los implicados sea incapaz de solucionar las cosas de manera amistosa, como personas civilizadas, y que incluso decida separarse de su pareja "por la vía penal".

Foto: http://notariacarreno.com
Entonces es cuando nos preguntamos: “¿qué podría haber hecho yo para evitar todo esto?”, "¿qué tengo que hacer para que en el futuro no vuelva a tropezar en la misma piedra?".

Y es que en muchas ocasiones, las mismas personas que han sufrido una separación conflictiva, vuelven a cometer los mismos errores: problemas de custodia de los menores, de la casa, de pensiones, de procesos judiciales costosos, de denuncias "instrumentales", etc.

Por desgracia, ciertas cosas de las que acabo de enumerar...son inevitables. Pero otras, podemos hacerlas más llevaderas para que la separación no se convierta en una batalla campal que afecte tanto a los hijos que tienen derecho a tener una infancia feliz con mamá y con papá por igual.

Mis consejos:

- Realizar capitulaciones matrimoniales: al tiempo de contraer matrimonio o bien antes de casarse (máximo de un año), se firma ante notario una escritura de capitulaciones matrimoniales que puede costar alrededor de los 100-150 euros, donde quede estipulado el régimen económico matrimonial que regirá a la pareja. Por "defecto" el régimen que se aplica en casi toda España es el de gananciales (excepto Cataluña y Baleares) y esto supone -entre otras cosas y con excepciones- que todo aquello que adquiera cada uno de los cónyuges es del otro por igual. Para evitarlo, se han de firmar las Capitulaciones matrimoniales donde se haga constar que el régimen económico sea el régimen de separación de bienes (existe alguna otra "modalidad" pero no se utiliza).

- En la misma escritura de capitulaciones matrimoniales, o en otra escritura aparte que puede llamarse "convenio regulador prematrimonial" o "convenio regulador de pareja", se pueden pactar otras disposiciones que a los cónyuges les interese pactar. Y esto también pueden hacerlo las parejas de hecho aunque no estén registradas como tal. Entre otras disposiciones, se pueden pactar -para el caso de separación- el tipo de custodia que desean para sus hijos, régimen de comunicación y visitas, domicilio, pensiones, obligación de acudir a mediación, indemnizaciones en caso de incumplimiento, etc. Estos pactos previos al matrimonio o previos al nacimiento de un hijo tienen carácter vinculante siempre y cuando no sean contrarios a la Ley o a las buenas costumbres, ni limiten el derecho de alguno de los comparecientes, o que sea lesivo para alguno de los hijos. Es evidente que estos condicionantes son tan genéricos que tampoco se garantiza al cien por cien ese carácter vinculante (eso lo tiene que decidir un juez), pero sí que es cierto que ofrece más garantías que no tener firmado nada. También llegada la separación, y por mutuo acuerdo, ambas partes podrían dejar sin efecto alguna de las disposiciones pactadas en las capitulaciones matrimoniales, o modificarlas en cualquier momento.

- Un último consejo (este no es jurídico, es personal): elige bien la persona con quién vas a "complicarte" la vida.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

jueves, 9 de enero de 2014

LA CUSTODIA COMPARTIDA SE CONSOLIDA COMO LO NORMAL

Aunque debemos ser precavidos, es evidente que los tiempos están cambiando. La pasada semana salió a la luz una nueva Sentencia del Tribunal Supremo en la que cambiaba la custodia monoparental de la madre a custodia compartida, por primera vez en atención a la reciente doctrina del propio Tribunal.

Foto: http://www.adhasesoria.es
Y es que nunca antes el Tribunal Supremo se había pronunciado con tanta fuerza y en tan poco tiempo en un asunto, en este caso fallando a favor de otorgar la Custodia Compartida como norma general y no como excepción. Nunca hubo tantas Sentencias, ni el "giro" fue tan radical. Haremos un breve resumen de las sentencias más importantes dictadas en el año 2013:

STS 257/2013 de 29 de abril: la que desencadenó todo este cambio de postura. Previamente a ella, existían otras sentencias pero esta fue la primera en la que el Tribunal Supremo dejó bien claro que se pronunciaba con la intención de crear doctrina. En ella afirma que lo mejor para un hijo es que sea educado por una madre y por un padre. Dictamina que la custodia compartida no debe ser una excepción sino todo lo contrario, debe ser la norma general.

STS 426/2013 de 17 de junio: es una STS que deja una perla al hilo de la doctrina creada por el propio Tribunal que luego se repetirá en otras sentencias: "Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento".

STS 495/2013 de 19 de julio: una sentencia que "pule" la STS 257/2013. Sigue considerando que la guarda y custodia conjunta debe ser la medida más normal porque permite que sea efectivo el "derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea".

En el Fundamento jurídico segundo se retrotrae a la STS 257/2013, pero la auténtica importancia de la Sentencia la encontramos en que dictamina que de todos los parámetros que deben darse para la fijación de la guarda conjunta no existe uno por encima del otro: todos están al mismo nivel de importancia. En este caso, sobre el informe psicosocial (al que los jueces consideran muy por encima del resto de pruebas que pueden existir en el procedimiento -informes periciales, documental, testificales e incluso la propia exploración judicial del menor-), refiere el TS que “La solución aplicada en la resolución recurrida ha tenido en cuenta un solo parámetro, y no otros que aparecen como hechos probados, "imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".

STS 622/2013 de 17 de octubre: aunque la cuestión principal versa sobre el uso y disfrute de la vivienda, se mantiene su idea de que el interés prevalente del menor "es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida", acorde nuevamente con la Doctrina que ha creado el propio Tribunal.

STS 726/2013 de 19 de noviembre: nuevamente ratifica que "el interés prevalente del menor - SSTS 17 de junio y 17 de octubre de 2013 - es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible".

STS 757 de 29 de noviembre de 2013: continúa puliendo la doctrina creada por el Tribunal Supremo. Ratifica lo expuesto en la sentencia de 257/2013, de 29 de abril que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación " no tienen buenas relaciones", no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual.

En tercer lugar, en ningún caso se desnaturaliza la medida mediante la alternancia por anualidades de la custodia. Cierto es que esta medida debería venir precedida de un plan contradictorio sobre la forma de su ejercicio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas y que las situaciones son muy cambiantes tanto en lo económico como en lo personal, psicológico, emocional y social, pero también lo es que una alternancia prolongada ni está proscrita en nuestro ordenamiento, ni se ha demostrado que afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de los menores. La medida, sin duda, es subsidiaria a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor bienestar de sus hijos. Son ellos y no los jueces quienes conocen mejor la realidad de los niños.
"

STS 758/2013 de 25 de noviembre: a la que nos referíamos al inicio de este artículo. Modifica una custodia monoparental otorgada a la madre en aras a la doctrina creada, y otorga la custodia compartida a ambos progenitores.

El Alto Tribunal resuelve un recurso interpuesto por el ministerio fiscal y el padre de un niño, sobre el que se adoptó inicialmente la custodia de la madre del menor. El juzgado de primera instancia aceptó el recurso del padre, que reclamó la custodia compartida. Pero la Audiencia Provincial de Orense lo desestimó tras interponer la madre un recurso en esta segunda instancia.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo recuerda que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca el interés del menor. Desde ese principio, el Supremo resuelve que es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 Código civil) tras la jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto del marco legal que llevó a acordar la custodia del menor con su madre.

Dicha jurisprudencia establece que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional. Al mismo tiempo, el Tribunal Constitucional fijó en su jurisprudencia amplias facultades para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. En una sentencia que ha tenido como ponente al magistrado Javier Arroyo Fiestas, el Supremo falla a favor de la custodia compartida en interés del menor porque no hubo incidencias en el tiempo en el que ambos padres compartieron la custodia; los horarios del padre le permiten atender al niño y no consta un grado de enfrentamiento entre los padres que haga imposible el acuerdo. También aprecia otras circunstancias, como la proximidad de los domicilios de ambos o que la madre seguirá viendo al niño a diario cuando esté con el padre porque es profesora de su colegio.

Confiamos en que, por el bien de nuestros hijos, el Tribunal Supremo siga por esta línea, dejando inútil y obsoleta incluso antes de su aprobación la Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental del Ministro Gallardón, (que todavía es anteproyecto) y que a este paso, y por suerte, va a resultar innecesaria.


Luis Miguel Almazán

Abogado de familia