lunes, 14 de enero de 2019

LOS TUITS DE OCTUBRE, NOVIEMBRE Y DICIEMBRE DE 2018

A continuación paso a recopilar los tuits más importantes publicados en el cuarto trimestre de 2018 (octubre, noviembre y diciembre) en mi cuenta de twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com

GUARDA Y CUSTODIA:

Procede fijar custodia compartida en proceso de modif de medidas justificándolo en la edad del menor, sus deseos y el cambio jurisprudencial q aunque no son cambios sustanciales sí son ciertos y no tenerlos en cuenta petrificarían la situación del menor. STS 654/2018 de 20 de nov

Se fija una custodia compartida con intercambios cada 4 dias por las especiales jornadas laborales de la madre facilitándose así el contacto materno. Es el modo desarrollado desde la separación y el hijo de 12 años manifiesta querer seguir así. SAP Valladolid, Sec1, 30/05/2018.

Se cambia a custodia paterna por la inestabilidad laboral de la madre custodia que obliga a constantes cambios de residencia sin autorización, vulnerando el interés del menor que necesita tener un entorno de referencia social, escolar y familiar. SAP Madrid, Sec24, de 18/04/2018

No cabe denegar la custodia compartida por el hecho de q habiendo sido concedida en instancia, el padre no ejecutara la sentencia y permitiera que su hija siguiera viviendo con su madre, no por desinterés sino por prudencia, al haber recurrido la stc la madre. STS 561/2018 10 oct


No procede modificar a custodia compartida pedida por el padre cuando dos años antes habían acordado una custodia materna y cuando la doctrina del Supremo ya era propicia a la custodia compartida, y no se aprecia un cambio sustancial de las circunstancias. STS 527/2018 25 sept



PATRIA POTESTAD:

Se faculta a la madre para que elija colegio porque el propuesto por la madre es de igual calidad, insuficiencia económica de la madre para pagar otro colegio, proximidad del colegio público al domicilio de la menor, lo que le permitirá ir andando. Auto AP Málaga, Sec7, 3/05/2018

El tratamiento odontológico debe aumirlo la madre porque ni era estrictamente urgente, ni el padre ha recibido la información necesaria, y la decisión de iniciar el tratamiento fue unilateral de la madre sin contar con la aprobación del padre. Auto Salamanca, Sec1, 5/02/2018


RÉGIMEN DE VISITAS:

Se acuerda fijar el régimen de estancias estivales en función del periodo que el hermano por parte de madre permanecerá con ésta, para que ambos hermanos puedan estar juntos. Auto AP Barcelona, Sec12, 15/05/2018.

No cabe despachar ejecución por el dinero en ropa para sus hijas que se gastó el padre al no entregarle ropa la madre custodia en sus visitas. Pero se requiere a la madre para que las entregue con la ropa necesaria cuando se vayan con su padre. Auto Valladolid, Sec1, 18/05/2018


TRASLADO/CAMBIO DE RESIDENCIA:

Se autoriza el cambio de residencia de la madre custodia por estar justificado en el apoyo familiar que tiene en la nueva ciudad pudiendo compatibilizar la jornada laboral. Estando a 74km de la antigua, no cercena el régimen de visitas del padre. Auto A Coruña de 3/05/2018.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 9 de enero de 2019

RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS: NO PROCEDE POR TRANSCURSO DEL TIEMPO

En una entrada anterior hablamos ya de las consecuencias civiles del impago de las pensiones de alimentos:


En ella, decíamos que sólo se pueden reclamar las pensiones de alimentos de los cinco años anteriores a la reclamación, si bien, el plazo podía quedar interrumpido si se requería fehacientemente al deudor.

Foto: https://www.eldiario.es

Una Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 634/2018 de 14 de noviembre viene a decirnos que no solo hay que acudir a dicho plazo de prescripción para saber qué alimentos impagados se pueden reclamar, sino que también debe tenerse en cuenta si existe un abuso de derecho en la reclamación de alimentos

En este caso, tanto la madre por un lado como la hija mayor de edad por otro, en sendos procedimientos ordinarios (pues por la vía ejecutiva, precisamente por ese plazo de cinco años no sería viable), reclaman al padre importes en concepto de pensión de alimentos impagados desde hace 20 años (39.000.-€ la madre, 25.000.-€ la hija). El juzgado, que acumula autos rechaza la reclamación por abuso de derecho ya que ambas reclamantes contaban con medios de subsistencia propios (y 20 años después no pueden venir a reclamar alimentos) y estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por el demandado declarando extinta la pensión alimenticia de la hija. 

Las demandantes formulan recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, estimando parcialmente el recurso dictaminando que se abonaran las pensiones no prescritas (las devengadas en los cinco años anteriores a la reclamación), al considerar que la hija no ha superado el estado de necesidad que justificó la imposición de la pensión alimenticia pues tuvo que dejar de estudiar para comenzar a trabajar en trabajos poco cualificados y esporádicos porque su padre no pagaba la pensión de alimentos; y por otro lado el demandado tampoco ha solicitado en ningún momento extinguir o modificar la pensión alimenticia.

El demandado formula recurso de casación ante el Tribunal Supremo que es estimado, considerando que las demandantes no actúan con buena fe al accionar con retraso (reclaman alimentos impagados desde hace 20 años) haciendo crear al deudor una confianza legítima en la otra parte de que habiendo transcurrido tanto tiempo ya no se ejercitará acción alguna.

De entrada la Sala del Supremo señala también la improcedencia de que la hija reclame en proceso aparte lo que le corresponde a la madre, pues fue a favor de ella a quien se reconoció el derecho de alimentos. Por otro lado recrimina que tal reclamación por parte de la hija se haya formulado a través de un procedimiento declarativo “que comportaría, por un lado, la consecuencia de evitar la caducidad de cinco años propia de la acción ejecutiva (artículo 518 LEC), que en este supuesto arrancaría de la fecha de exigibilidad de cada una de dichas pensiones y, por otra parte, la de abrir la posibilidad de acudir a los recursos extraordinarios -como el presente- a los que no tienen acceso las resoluciones dictadas en los procesos de ejecución”. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"CUARTO.- Se ha de partir de que la reclamación se realiza sobre una pensión establecida en el año 1987 de la que resultaba beneficiaria la esposa y que se había fijado para alimentos propios y de la hija menor, lo que significa que en todo caso la posibilidad de reclamación correspondería a la madre beneficiaria y no a la hija ya que ésta -mayor de edad- únicamente podría reclamar por sí frente al padre los alimentos que necesitara de conformidad con lo dispuesto por los artículos 142 y ss. del Código Civil, previa declaración judicial de su procedencia. 

En cualquier caso, la pensión de alimentos se fija en atención a las necesidades existentes en cada momento, siendo revisable cuando varíen las necesidades del alimentista y las posibilidades económicas del alimentante. No cabe considerar que cumple con los requisitos de ejercicio del derecho conforme a las reglas de la buena fe la reclamación que se hace con tanto retraso respecto del momento en que presumiblemente era necesario percibir la pensión alimenticia, cuando se acumulan cantidades que difícilmente pueden ser asumidas por el obligado al pago. 

Hay que tener en cuenta que, establecida la obligación de pago de la pensión en el año 1987, no se produce la primera reclamación hasta el año 2007 (Ejecución de Títulos Judiciales n.º 334/2007 del Juzgado de Primera Instancia de Muros), cuando ya habían transcurrido veinte años desde que se había dictado la sentencia de separación matrimonial. El decaimiento del derecho por su falta de uso no cabe predicarlo exclusivamente de los supuestos específicos en que la ley establece los oportunos plazos de prescripción o de caducidad en su exigencia, sino también en aquellos supuestos como el presente en que el derecho se ejercita de forma tan tardía que supone desconocimiento del mandato establecido en el artículo 7 del Código Civil. Se falta así a la buena fe en el ejercicio de los derechos y se vulnera la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias de esta sala que se citan (núm. 369/2012, de 18 junio, 970/2011, de 9 enero 2012, 872/2011, de 12 diciembre, 373/2007, de 10 de noviembre, 974/2007, de 21 de septiembre, entre otras). Como señala la sentencia núm. 769/2010, de 3 diciembre, 6 "según la doctrina, la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". (...) Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación. Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo,16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas) ". 

QUINTO.- En consecuencia procede la estimación del recurso y casar la sentencia recurrida, lo que comporta que se entienda extinguido el derecho de pensión establecido en la sentencia de 3 de noviembre de 1987, tal como solicitaba el recurrente en la formulación de su reconvención." 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 2 de enero de 2019

NUEVO DESPACHO EN GUADALAJARA

Estimados clientes, compañeros y amigos:

Desde hoy estrenamos nuevo Despacho en Guadalajara, con una clara vocación de servicio y la misma ilusión de siempre: Calle Prado de Taracena nº4, Ático B (zona nueva de Guadalajara-se acabaron los problemas de aparcamiento).

Para que os podamos atender, será imprescindible pedir cita previa en el teléfono 672674332 o por correo electrónico: info@almazangarciaabogados.com.


DESPACHO
SALA DE ESPERA

ZONA DE REUNIONES
VISTAS

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 10 de diciembre de 2018

CUSTODIA COMPARTIDA PESE AL REPARTO DESIGUAL DE TIEMPOS

En esta entrada vamos a analizar una reciente sentencia del Tribunal Supremo en mi opinión un tanto desconcertante (para variar en los últimos meses), si bien esta vez favorable a la guarda y custodia compartida. Es la STS 630/2018 de 13 de noviembre (Id Cendoj: 28079110012018100620).

Foto: https://elpais.com/
Como en otras sentencias el Tribunal Supremo viene a decirnos que la custodia compartida no es un reparto de tiempos sino un reparto de responsabilidades entre los padres, teniendo en cuenta el grado de implicación que asumen los mismos. La duda que me plantea esta Sentencia es si realmente hay un reparto de responsabilidades cuando la madre asume la custodia de los hijos de lunes a viernes ("poli malo") y el padre asume la custodia los días festivos que los menores no tienen cole ("poli bueno"). ¿Realmente puede haber aquí un reparto de responsabilidades y un grado de implicación similar?

Los antecedentes de hecho son los siguientes:

1.- Procedimiento de primera instancia: el esposo inicia proceso de divorcio solicitando una guarda y custodia compartida para sus hijas menores de edad, de forma que los días lectivos vivirían con la madre y los fines de semana (todos) con el padre, ya que el padre tiene indisponibilidad laboral de lunes a viernes y la madre trabaja los fines de semana en un bar. Frente a esta demanda, la esposa solicita una guarda y custodia materna, el establecimiento de una pensión de alimentos por importe de 450€ mensuales y la atribución del uso de la vivienda familiar. En primera instancia se estima la demanda del padre y se acuerda que la "guarda y custodia de las hijas menores será compartida de forma que los días lectivos de la semana estarán en compañía de la madre y los fines de semana con el padre desde la salida del colegio del viernes hasta las 20,00 horas del domingo y los días festivos y puentes se unirán al fin de semana”, periodos vacacionales por mitad. También se fija una pensión alimenticia a abonar por el padre de 90.-€ mensuales por hija, es decir, 180.-€ mensuales; y se atribuye la vivienda familiar al esposo con el que convivirán las menores cuando le corresponda. 

2.- En segunda instancia, la Audiencia Provincial de Granada estima el recurso de la madre y le otorga la guarda y custodia exclusiva de sus hijas, así como el establecimiento de un régimen de visitas de fines de semana alternos para el padre, una pensión de alimentos a pagar por el padre de 350.-€ mensuales (entiendo que total, no por hija), y el uso de la vivienda familiar a favor de la madre, considerando que “al final la madre tenía atribuido el 72% del tiempo de comunicación con las menores y, el padre el 28% pero en el tiempo de la madre debe incluirse el escolar"

3.- El padre recurre al Supremo que revoca la sentencia de la Audiencia Provincial y confirma la de primera instancia.

En otra entrada hablé de una sentencia que quiero traer a colación para tratar de entender (o entender menos) la decisión adoptada por nuestro más Alto Tribunal en esta Sentencia que aquí nos ocupa:

En la STS 526/2016 de 12 de septiembre, precisamente se denegaba el establecimiento de una guarda y custodia compartida al padre porque mientras el padre tiene un trabajo que le exige una dedicación de tiempo importante de lunes a viernes (al igual que en el caso que nos ocupa), la madre no trabaja y su dedicación para su hija es exclusiva (a diferencia del caso que nos ocupa, en donde la madre trabaja los fines de semana). Además el hecho de que el padre tenga un régimen de visitas amplio (fines de semana alternos y dos tardes entre semana con pernocta, además de vacaciones por mitad) lo que supone un reparto igualitario de tiempos, no puede considerarse una guarda y custodia compartida porque la custodia compartida va más allá de un reparto igualitario de tiempos y con ese régimen de visitas amplio puede haber un reparto de tiempos pero no de responsabilidades (¿?). La Sentencia llega a decir: “…con lo que este periodo de mayor convivencia de la madre con la niña en la que fue vivienda familiar va a permitir que la toma de decisiones habituales se mantenga en una misma dirección, que es lo que a la postre ha llevado a ambas instancias a adoptar la medida cuestionada en términos de razonada prudencia, y, por supuesto, en beneficio e interés de la menor (...)”.

Si retomamos la Sentencia que analizamos en este supuesto, la STS 630/2018, el periodo de convivencia es notablemente mayor con la madre y sin embargo en este caso, el Supremo sí que accede a establecer una custodia compartida: según el Tribunal, es viable establecer una guarda y custodia compartida de los menores con un reparto de tiempo con los hijos en el que la madre los tiene consigo todos los días escolares y el padre los días no lectivos -un 72% del tiempo para la madre siendo todo este periodo escolar, y un 28% para el padre-, periodos sin colegio. 

En cuanto a la pensión de alimentos, el Tribunal Supremo aumenta la pensión de alimentos, debiendo abonar el padre a la madre, por diferencia de los ingresos económicos entre uno y otro y de los tiempos de estancia con la madre, la cantidad de 250.-€ mensuales (125.-€ por hija). 

También acuerda que la vivienda la siga usando el padre durante dos años computados desde la fecha de la Sentencia del TS (dado que la madre nunca ha discutido su uso para el padre que ha seguido viviendo en ella, y ocupando la madre otro inmueble está garantizada la necesidad de vivienda de las menores); periodo tras el cual deberá abandonarla y quedar sometida al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"QUINTO.- Decisión de la sala. Custodia Compartida. 

Se estiman los dos motivos. 

Como dijimos la falta de motivación de la sentencia recurrida nos impide conocer la razón por la cual el tribunal de apelación rechazó el régimen de custodia compartida establecido por el juzgado. 

En el auto de medidas provisionales ya se hizo constar que por las jornadas laborales de cada cónyuge, se establecía que con la madre permanecerían de lunes a viernes hasta las 14 h y todos los fines de semana con el padre, dado que el padre durante la semana terminaba de trabajar tarde y la madre tenía ocupados los fines de semana en un bar

Este era el sistema que los padres habían acordado de facto y que el auto de medidas ratificó. En el informe psicosocial consta que este sistema tenía un desenvolvimiento favorable y que no disgustaba a las menores

También en el informe consta que se oyó a la hija mayor y que ambos progenitores tienen competencias adecuadas para la educación. 

La madre impugna este sistema de custodia compartida, al entender que no puede perjudicarse el interés de las menores para beneficiar el interés paterno. Que con el sistema se privaba a la madre de disfrutar de al menos un fin de semana con las hijas.

La madre también alega que el padre le impidió participar de la fiesta de comunión de la hija mayor, hecho, que de ser cierto, entiende esta sala que sería altamente reprobable e indicativo de una manifiesta incapacidad para compartir decisiones por parte del que provocó la decisión, hecho que de ser verdadero y repetirse podría aconsejar un cambio de medidas, en el futuro

Tras estas consideraciones, debemos declarar que es doctrina jurisprudencial que el sistema de custodia compartida, lejos de ser excepcional es el que más favorece el contacto de los menores con sus progenitores y el que más protege el interés de los menores ( sentencias 1638/2016, de 13 de abril, y 257/2013, de 29 de abril). 

El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores

A la vista de ello debemos estimar este motivo de recurso, dejando sin efecto la custodia por parte de la madre y retornando al sistema de custodia compartida contenido en la sentencia del juzgado, dado que es el que las partes convinieron, el que el informe psicosocial propone, el que se ha venido desarrollando con razonable éxito y el compatible con los horarios laborales de ambos progenitores, todo ello de acuerdo con el art. 92 del C. Civil.(…)".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 27 de noviembre de 2018

EXTINCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR POR LA CONVIVENCIA CON UN TERCERO

Hasta ahora, una nueva relación de pareja que convivía en la vivienda familiar con el progenitor custodio tenía trascendencia tanto para la pensión compensatoria (como causa de extinción) como en la pensión de alimentos (como causa de reducción). Y así ya se ha comentado en anteriores entradas:

Pero con la STS 982/2018 de 20 de noviembre, por primera vez nuestro más Alto Tribunal se pronuncia a favor de extinguir el uso de la vivienda familiar cuando la pareja del progenitor custodio convive con ésta en la misma de forma estable. Hasta ahora se aplicaba con rigor el Artículo 96, párrafo primero del Código Civil: en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Pero el Supremo matiza el concepto de vivienda familiar para no aplicar esta norma de manera excepcional, considerando que la “vivienda familiar” deja de ser tal cuando su uso sirve para una familia distinta y diferente y por tanto la vivienda deja de servir a los fines que determinaron su atribución de uso, con independencia de que al quedar supeditada a la liquidación de gananciales (y aquí está “la trampa” de la sentencia), el uso se pudiera mantener hasta que sea efectiva tal liquidación (un proceso de liquidación de gananciales, en vía contenciosa puede durar unos cuantos años, si bien podría solicitarse que se tomaran medidas de administración sobre la misma).

Foto: https://www.canarias7.es/
En todo caso, esta Sentencia es un paso importante, pues en muchas ocasiones el progenitor no custodio que tiene que abandonar su propia vivienda y no tiene más remedio que irse a vivir con familiares o de alquiler, queda imposibilitado para adquirir una nueva vivienda pues los bancos no le conceden hipoteca alguna al tener ya una que grava la vivienda familiar.

Entrando ya en el fondo del asunto de la Sentencia, tenemos como antecedentes de hecho que el progenitor no custodio (el padre) presenta demanda de modificación de medidas solicitando la extinción del derecho de uso a favor de la madre con los hijos de la vivienda que constituyó el domicilio familiar y subsidiariamente que se redujera la pensión de alimentos a favor de los hijos. La sentencia de instancia desestima la pretensión de la extinción del uso, si bien reduce la pensión de alimentos. El padre presenta recurso de apelación y la Audiencia Provincial de Valladolid lo estima extinguiendo el derecho de uso de la vivienda que fuera familiar. Y en este caso es el Ministerio Fiscal quien recurre la Sentencia al Supremo:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

“PRIMERO.- Se centra la cuestión controvertida en la determinación de los efectos que produce la convivencia de la progenitora, que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso.

La sentencia ahora recurrida declara extinguido el derecho de uso en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. Lo argumenta de la siguiente forma:

«la vivienda litigiosa, antes del hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras la crisis matrimonial. Pero precisamente por la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Por ello la sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio consideramos que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar. Porque como señala la sentencia citada no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial». (…)

SEGUNDO.- Sobre el asunto que se trae a resolver no se ha pronunciado directamente esta sala. La presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, fue resuelto en la sentencia 33/2017 de 19 enero, pero no en relación a la medida de uso, sino desde la rebaja del importe de las pensiones alimenticias de los menores, en congruencia con lo que había planteado el recurso.

La sala ratifica los argumentos y pronunciamiento de la sentencia recurrida y desestima el recurso.

1. La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. (...)

Una vez más se advierte la insuficiencia del artículo 96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar.

2. La sentencia 221/2011, de 1 de abril, formuló la doctrina siguiente:

«la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC».

Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores (236/2011, de 14 abril; 257/2012, de 26 abril; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo).

Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.

3. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor (sentencias 671/2012, de 5 de noviembre; 284/2016, de 3 de mayo; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril).

La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

La solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 96 del CC:

(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.”

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia