martes, 24 de julio de 2018

LAS ACCIONES DE FILIACIÓN


Sobre la prueba de paternidad, ya escribí un artículo introductorio en el Periódico Nueva Alcarria:


En dicho artículo hablaba del derecho de todo hijo a ser reconocido por su padre, y viceversa. Del mismo modo, todo padre puede desvincularse de un hijo que no lo es y viceversa. Y dependiendo del derecho que se pretenda ejercer se contempla un proceso judicial u otro: por un lado, el proceso de reconocimiento y por otro, el proceso de impugnación de la filiación, siendo la filiación la relación jurídica que hay entre padres e hijos.

Foto: https://elpais.com
Los efectos de la filiación son: la determinación de los apellidos, el derecho de alimentos, las relaciones paternofiliales y los derechos sucesorios. La regla común es que la filiación se pueda acreditar por la inscripción de la misma en el Registro Civil. El problema surge cuando la información que consta en el Registro Civil no coincide con la verdad biológica. 

Para el cómputo de plazos a la hora de ejercer las acciones de filiación, la legislación distingue según la filiación sea matrimonial o extramatrimonial. También hay que tener en cuenta un dato importante: es el momento de ejercitar la acción cuando debe valorarse si la filiación es matrimonial o extramatrimonial (y no por ejemplo, el momento de nacimiento del hijo). Así, el hombre que tiene un hijo fuera del matrimonio, pero en el momento de ejercitar la acción de impugnación de la paternidad, se encuentra casado con la madre, se aplica el plazo del Artículo 136 del Código Ciil (impugnación de la filiación matrimonial) y no el previsto en el artículo 140.II del Cc (impugnación de la filiación extramatrimonial), al considerarse que la filiación paterna del hijo se ha convertido en matrimonial, pues al momento de ejercitar la acción el padre, el hijo nacido fuera del matrimonio ha adquirido la filiación matrimonial. El artículo 119 del Cc así lo establece.

RECLAMACIÓN/IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD CON POSESIÓN DE ESTADO.

A. RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD CON POSESIÓN DE ESTADO:

Para empezar, diremos que cualquier persona podrá reclamar la filiación de un hijo o de un padre ante una situación de constante posesión de estado, es decir cuando exista la apariencia (por el comportamiento material y afectivo que existe entre ambos, o por la situación de facto que se da) de que esa persona es su hijo/hija o es su padre/madre (según el caso) hasta el punto de que es considerado/a como tal.

B. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD CON POSESIÓN DE ESTADO:

B.1.- IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL CON POSESIÓN DE ESTADO.

Por lo que respecta a la filiación matrimonial, la ley establece que el marido podrá ejercitar dicha acción en el plazo de un año a contar desde la inscripción de la filiación. A pesar de ello, tal plazo no empezará a contar mientras el marido desconozca el nacimiento o bien a pesar de conocer el nacimiento, desconozca su falta de paternidad biológica. Se aplica el plazo de caducidad de un año desde que el padre tiene conocimiento de su falta de paternidad biológica, todo ello con arreglo al artículo 136.2 del CC cuya redacción viene motivada por la Ley 26/2015 de 28 de julio, consecuencia de la STS 138/2005 que declaraba inconstitucional el párrafo primero del artículo 136 del CC, que aludía a que el plazo de un año empezaba a correr desde el momento de la inscripción de la filiación en el Registro Civil (y no desde el momento en que tenga conocimiento de la falta de paternidad biológica).

En caso de fallecimiento del marido, el plazo anual se contará desde que tenga conocimiento de ello el heredero, o en supuesto en que fallezca con anterioridad al transcurso de dicho plazo, el heredero podrá ejercitarla por el tiempo que falte para completar el mismo.

Existiendo posesión de estado, el hijo también podrá impugnar la paternidad matrimonial durante el año siguiente a su inscripción. Sin embargo, en caso en que fuere menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente, el cómputo del plazo de un año se iniciará cuando alcance la mayoría de edad o recobre la capacidad suficiente o bien podrá ejercitarla la madre, su representante legal o el Ministerio Fiscal en interés del hijo. O, en caso de desconocer la falta de verdad biológica, aun habiendo transcurrido ese plazo de un año, el cómputo del año empezaría a contar desde que tuviera dicho conocimiento. 

B.2.- IMPUGNACIÓN LA PATERNIDAD NO MATRIMONIAL CON POSESIÓN DE ESTADO.

De existir dicha posesión de estado, la acción de impugnación corresponderá únicamente a quienes aparezcan como hijo o progenitor, así como a quienes por filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos, al poder ver peligrar o reducir sus derechos sucesorios. Tal acción deberá ser ejercitada dentro de los cuatro años siguientes desde que el hijo, una vez inscrita la filiación goce de la posesión de estado correspondiente, pudiendo en todo caso el hijo ejercitar dicha impugnación durante un año después de alcanzar la mayoría de edad o recobrar capacidad suficiente a tal efecto (Art. 140 del Código Civil).

- - -

El problema surge cuando no existe dicha posesión de estado, por ejemplo cuando el hijo desconoce la existencia de su padre o cuando el padre desconoce la existencia de un hijo. En tales supuestos, se permite también la reclamación de paternidad, pero diferenciando si la filiación es matrimonial o extramatrimonial:

RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD/MATERNIDAD:

1.- RECLAMACIÓN DE PATERNIDAD. FILIACIÓN MATRIMONIAL:

En este caso, la reclamación de paternidad será imprescriptible y podrá ser ejercitada por la madre, por el padre o por el propio hijo. 

2.- RECLAMACIÓN DE PATERNIDAD. FILIACIÓN NO MATRIMONIAL:

En el caso de la reclamación de filiación no matrimonial, dicha acción corresponderá al hijo durante toda su vida, pudiendo ser ejercitada incluso por sus herederos en caso de fallecer antes de que transcurran cuatro años desde que alcance la mayoría de edad o recobre la capacidad suficiente para ello. 

También puede ser ejercitada por el padre o la madre pero el ejercicio de tal acción está limitado al plazo de un año desde que se hubiera tenido conocimiento de los hechos en los que basa su reclamación.

Hay que tener en cuenta, que en cuestiones de plazos para el ejercicio de dichas acciones, existe legislación autonómica que modifica lo expuesto. A modo de ejemplo, en el caso de la legislación catalana, se prevé que el padre y la madre podrán ejercer, durante toda su vida, la acción de reclamación de paternidad o maternidad no matrimonial, a diferencia del plazo anual establecido en la legislación común.

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD:

En cuanto a la impugnación de la paternidad, deberemos diferenciar así mismo los casos en que la filiación objeto de la impugnación sea matrimonial o no:

1.- IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL

(ver impugnación de la paternidad matrimonial con posesión de estado)

En el caso de que no exista posesión de estado, el hijo (o sus herederos) también estará facultado para impugnar la paternidad matrimonial en cualquier momento, sin plazo. 

2.- IMPUGNACIÓN PATERNIDAD NO MATRIMONIAL

De no existir posesión de estado, para el caso de la impugnación de la paternidad y maternidad no matrimonial, se prevé que la misma pueda ser impugnada por todos aquellos a quien la misma perjudique.

En cuanto a la maternidad, la madre podrá ejercitar la acción de impugnación de su maternidad justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo.

En todo caso, para que cualquiera de estas acciones sea admitida en el juzgado, se requerirá un "principio de prueba": un indicio de paternidad o de no paternidad, según la acción, para que el juzgado admita la demanda y siga adelante con las averiguaciones.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

lunes, 9 de julio de 2018

LA SUSTRACCIÓN DE MENORES

(Artículo publicado en el Periódico Nueva Alcarria el 6 de julio de 2018):

La sustracción de menores

Foto: http://nuevaalcarria.com/
Hace unos días se anunciaba que la nueva fecha del juicio a Juana Rivas por el presunto delito de sustracción de menores, suspendido el pasado 14 de junio porque su abogado se despidió de la vista ‘a la francesa’, será el próximo 18 de julio. La Sra. Rivas está acusada de traerse a sus dos hijos desde Italia en mayo de 2016 y no llevarlos de vuelta con el padre, tal y como correspondía según resolución italiana, estando desaparecida con ellos todo el mes agosto del año pasado hasta que al final entregó a los niños, que desde entonces viven en Italia con su padre.

Sin entrar en más pormenores de esta noticia, la aprovecharé para tratar el tema de las sustracciones de menores. De entrada, diré que no toda sustracción de un menor es delito (recogido en el Artículo 225 bis del Código Penal), pues para que un traslado o retención de un menor sea delito es necesario que infrinja una resolución judicial o administrativa que establezca un derecho de custodia sobre el menor y donde el menor tuviera fijada una residencia habitual. Es decir, estaríamos ante un caso de sustracción de menores cuando un progenitor sin estar ejerciendo la custodia traslada a un menor fuera de su lugar de residencia o, teniendo su custodia, alarga la estancia del menor fuera de su lugar de residencia (lo retiene). Y esto significa también que no habría delito de sustracción de menor si no existe ningún tipo de resolución que establezca esa guarda y custodia a favor de alguno o de ambos progenitores y uno de ellos, aunque no tenga el consentimiento, ni siquiera el conocimiento del otro, se haya trasladado con su hijo fuera del lugar de residencia. Es así de duro, porque puede suponer que sustracciones parentales puedan quedar impunes porque no hay nada regulado sobre el menor sustraído. Y no hablo solo de traslados de residencia con el hijo o hijos a otro país, sino que también me refiero a traslados de localidad dentro del territorio nacional.

Si la sustracción se produce con salida del país de residencia, existe un Convenio internacional de La Haya suscrito por muchos países (no por todos) en virtud del cual existe obligación de devolver al hijo al país de residencia, salvo que se acredite una situación de riesgo para el menor que ampare tal sustracción.

En estas situaciones el mejor consejo que puedo dar es que, dentro de un matrimonio o pareja con hijos menores, por la razón que sea, ante la más mínima sospecha de que alguno de los progenitores pueda trasladarse de localidad o incluso de país llevándose consigo a su hijo o hijos, debe solicitarse en el juzgado con carácter urgente unas medidas provisionales previas a cualquier demanda que inicie un proceso de separación o divorcio, y en caso de riesgo de salida al extranjero, se solicite expresamente la prohibición de salida del territorio nacional con retirada del pasaporte. Una vez fijada judicialmente tal medida, si se produjera una sustracción del menor, entonces ya sí estaríamos hablando de un delito previsto y penado en el artículo 225 bis del Código Penal.

Sin embargo, también debo decir que el hecho de haberse fijado judicialmente unas medidas paternofiliales no garantiza que se pueda denegar el traslado del progenitor con el hijo, pues se puede considerar que este es lo más beneficioso para el menor. En estos casos, aunque amparados por la legalidad y por ese “interés supremo” del menor, ese menor puede verse privado, ya no de un régimen de estancias “normal” con uno de los progenitores, sino del ejercicio de una paternidad o maternidad sobre él. La distancia, por mucho que luego la justicia la pueda tratar de salvar con un régimen de visitas “especial” para el progenitor alejado de su hijo, siempre impedirá, cuanto menos, esa relación normal del menor con ese progenitor. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 4 de julio de 2018

LOS TUITS DE ABRIL-MAYO-JUNIO DE 2018 EN MI CUENTA DE TWITTER

A continuación paso a recopilar los tuits más importantes publicados en el segundo trimestre de 2018 en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com/

CUSTODIA:


Procede la custodia compartida pues aunque disponibilidad laboral del padre es poco flexible (de 7 a 19) cuenta con el auxilio de su familia y en concreto de su nueva esposa con quien tiene otro hijo. SAP Bna, sec 12, 21/12/2017


Se fija custodia paterna a pesar de la condena por viogen del padre, al expresar su deseo la menor de 16 años de permanecer con su padre. Previo a la separación no hay antecedente alguno que haga suponer inadecuado tal régimen. SAP Córdoba 30/10/2017


JURISDICCIÓN VOLUNTARIA:


En proceso de jurisdicción voluntaria (elección de centro escolar) se declara nulidad de actuaciones al decidir el jzgdo de instancia suspender la comparecencia al entender que no había desacuerdo al no haber formulado oposición la requerida. AP Alicante. Auto 203/18 de 29 mayo.


PATRIA POTESTAD:


Procede suspender la patria potestad compartida y fijar su ejercicio exclusivo a la madre custodia por estar acreditado que el padre no custodio no tiene interés en estar presente en la vida de su hijo y esto hace inviable la toma de decisiones conjuntas. SAP Bna 11/12/2017


PENSIÓN DE ALIMENTOS:


La pensión de alimentos se paga desde la fecha de la demanda en caso de ser fijada en proceso de modificación de medidas que cambia la custodia de materna a paterna del hijo, por cuanto antes de la demanda el hijo ya vivía con el padre. STS 183/2018 de 4 de abril.


VIVIENDA FAMILIAR:


La convivencia con la nueva pareja y sus hijos en la vivienda familiar cuyo uso tiene la madre custodia es causa para extinguir uso por pérdida de su naturaleza, mismas razones de equidad q usa la STS 33/2017 de 19 ene para reducir alimentos. SAP Valladolid 20/2018 de 15 enero.


Ante una custodia compartida se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos (sistema casa-nido), alternándose los padres por semanas alternas, solo hasta la liquidación de gananciales evitando tensiones y facilitando el tránsito a dos viviendas. STS 343/2018 de 7 de junio

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 25 de junio de 2018

EL NEGOCIO GANANCIAL

En una ocasión anterior ya hablamos sobre el negocio individual de un cónyuge en relación con la sociedad de gananciales:


Respecto del negocio individual de uno de los cónyuges, dentro de una liquidación del régimen económico de gananciales, la STS 603/2017 de 10 de noviembre de 2017 (Id Cendoj: 28079110012017100613) viene a realizar algunas aclaraciones en aras a resolver una cuestión sobre la que existían diversos criterios entre audiencias provinciales:

Foto: http://www.esaebcn.com/
En fase de formación de inventario se cuestionaba si la clínica dental del marido era privativa o ganancial. La mujer defendía que era un negocio ganancial mientras que el marido defendía que era un negocio privativo por constituir mero ejercicio profesional. En primera instancia se consideró la clínica dental como ganancial, mientras que en la Audiencia Provincial de La Coruña se consideró bien privativo del esposo.

El Tribunal Supremo, en fase de formación de inventario de la sociedad de gananciales y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1347-5º del CC, incluye dentro de su activo a la Clínica Dental del esposo al haberse constituido la misma vigente la sociedad conyugal y con fondos gananciales. Art. 1347-5ºCc: “Son bienes gananciales: (…) 5.° Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354.”.

Entiende nuestro más Alto Tribunal que no nos encontramos ante el mero ejercicio de una actividad profesional, y el esposo no se limita a desarrollar personalmente la actividad profesional que le es propia, sino que por el modo en que la ejercita ha dado lugar a un entramado de instrumentos que determina la aplicación del artículo 1347.5.º CC.

Igualmente se incluye, como partida independiente del activo, los rendimientos netos que la referida clínica genere hasta la efectiva liquidación de los bienes gananciales puntualizándose que entre dichos rendimientos netos no se englobarían las retribuciones correspondientes al trabajo personal del esposo, privativas desde el día en que se disolvió la sociedad de gananciales: “En el período entre la disolución y la liquidación, los beneficios de la clínica son frutos de bienes comunes (la clínica) pero deben excluirse los rendimientos de trabajo del titular correspondientes a dicho período, lo que deberá concretarse en la liquidación del régimen económico matrimonial que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar de conformidad con lo dispuesto en el art. 810 LEC. Por lo que se refiere a los gastos, calificada la clínica como ganancial y calificados también como gananciales los rendimientos de la clínica debe reconocerse que las deudas derivadas de la gestión de la clínica que quedaran acreditadas también son comunes, de modo que lo que sucede en realidad es que, a efectos de la liquidación, los rendimientos deben limitarse a los rendimientos netos de la clínica.”

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- (…)

2. – (…) El Juzgado considera de aplicación el art. 1347.5 CC y razona su decisión de la siguiente manera: «En primer lugar, se debe advertir con carácter previo, que en el ordenamiento jurídico español rige el principio de presunción de ganancialidad de los bienes, aunque ciertamente admite prueba en contrario. (…)

(…)

»Será en la valoración de la clínica dental donde deberá tenerse en cuenta el mobiliario e instrumental con que cuenta la clínica para la realización de su fin y el indudable peso que la cualificación profesional del actor, deberá tener en referida valoración del negocio (sic). Pero nos encontramos ante la formación de inventario y no ante el avalúo de los bienes integrantes del inventario. Este criterio es mantenido reiteradamente por la jurisprudencia entre otras sentencia de la Audiencia de Málaga de 26 enero de 2000, de la Audiencia de Madrid de 10 junio 2003, 16 noviembre 2004».

(…)

TERCERO.- Por las razones que se exponen a continuación, el motivo se estima.

2 .- Antes de entrar en la solución del recurso conviene hacer dos observaciones.

(…)

b) En el caso, la actividad es realizada sin que se haya creado una sociedad con personalidad jurídica, ejercitando en nombre propio la actividad profesional. Este es precisamente el supuesto al que resultaría de aplicación el art. 1347.5.º CC para el caso de que se considerara que la actividad llega a constituir una empresa o establecimiento en el sentido del precepto.

Cuando se haya formado una sociedad, la titularidad privativa o ganancial de las acciones o participaciones se resuelve por aplicación de las reglas generales contenidas en los arts. 1346 y 1347 CC , tal y como entendió la sentencia 731/1999, de 18 de septiembre . De la aplicación de estas reglas resulta:

i) que tendrán carácter privativo las acciones o participaciones que pertenecieran a uno de los cónyuges con anterioridad a la sociedad de gananciales (art. 1346.1.º) o que hayan sido adquiridas a costa de bienes privativos, incluido por tanto el caso de una empresa privativa que se constituye como sociedad durante la vigencia de la sociedad de gananciales (art. 1346.3.º); y,

ii) que tendrán carácter ganancial las acciones o participaciones adquiridas a título oneroso a costa del caudal común, tanto si la adquisición se hace para la comunidad como si se hace para uno solo de los esposos (art. 1347.3.º), con independencia de quién adquiera el carácter de socio. Además, cuando sea procedente, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 1352 CC (para las nuevas acciones, títulos o participaciones sociales) y en el art. 1384 CC por lo que se refiere a los actos de administración y disposición.

3.- (…)

4.- Esta sala ha admitido en ocasiones anteriores la distinción entre la titularidad precisa para el ejercicio de una actividad y la base económica del negocio, que sí puede ser ganancial si se dan los requisitos del art. 1347 CC .(…)

5.- En el presente caso litigioso, a la vista de los hechos probados, hay que concluir que no nos encontramos ante el mero ejercicio de una actividad profesional. Con independencia de su denominación y de que desde el inicio la clínica se identificara con el nombre del marido, en los servicios prestados predomina el aspecto objetivo de la estructura y la organización mediante la apertura al público de un establecimiento en el que hay cuatro sillones de dentista y en el que trabajan, además de D. Juan Enrique y del personal auxiliar, una ortodoncista y otros dos odontólogos. Así lo confirma el que la clínica funcione incluso muchas mañanas mientras él trabaja en el Sergas. El recurrido, por tanto, no se limita a desarrollar personalmente la actividad profesional que le es propia, sino que por el modo en que la ejercita ha dado lugar a un entramado de instrumentos que determina la aplicación del art. 1347.5.º CC .

Por ello, procede casar la sentencia de la Audiencia que, al calificar la clínica como bien privativo, ha infringido el art. 1347.5.º CC y, asumiendo la instancia, confirmamos en este punto la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

6.- En aras de agotar la respuesta a las razones aducidas por el recurrido para sostener el carácter privativo de la clínica hay que añadir que, contra lo que afirma en su escrito de oposición, no se opone a la calificación de la clínica como bien ganancial el que en el activo del inventario aprobado por la sentencia de primera instancia los pisos en los que está instalada la clínica se incluyeran de manera separada y no como parte de la misma.

El que exista una organización solo implica que diferentes elementos se integran de manera funcional en una unidad económica, pero ello es independiente del título por el que se disponga, en particular, de la sede física, que puede ser a título de propiedad o no y es igualmente independiente de que se trate de un bien común o privativo. La clínica sería ganancial aunque no lo fueran los pisos y, por el contrario, no deja de serlo porque los pisos también lo sean.

Tampoco se opone a la valoración de la clínica como ganancial el que en el inventario se incluyeran, con el acuerdo de ambos cónyuges, su instrumental y equipamientos. El art. 1346.8.º CC solo atribuye carácter privativo a los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión que no integren un establecimiento o explotación común y, como hemos dicho, en el caso se trata de un establecimiento común, por lo que tal instrumental y equipamiento satisfecho con fondos comunes también lo es. Que el establecimiento tenga un valor y pueda ser objeto de transmisión como unidad no excluye que los elementos que lo integran pudieran ser objeto de transmisión aislada y tengan su propio valor.

Tampoco se opone a la calificación de la clínica como ganancial, contra lo que sostiene el recurrido, que para desarrollar la actividad profesional se requiera una formación, una capacidad profesional y una titulación. Tanto el título, académico o no, como, en su caso, la cualificación profesional necesaria para el ejercicio de una actividad, conservan su carácter personal, lo que es compatible con el carácter disponible y transmisible de la empresa, explotación o establecimiento que se crean, susceptibles de ser bienes gananciales si concurren los requisitos legales de haber sido fundados durante la vigencia de la sociedad de gananciales y a expensas de bienes comunes.

En el presente caso, las partes discrepan acerca de la realidad de otros datos que consideran pueden tenerse en cuenta como indicios de la calificación de la clínica como ganancial, pero que no son decisivos. Así, si ella trabajó o no en la clínica en tareas de limpieza. En realidad, para calificar la naturaleza privativa o común de la clínica es irrelevante que la esposa trabajara o no en la misma. Si los dos cónyuges la hubieren fundado conjuntamente, la clínica sería igualmente ganancial, por aplicación del art. 1347.5.º CC y, si fuera privativa, de la misma manera que la plusvalía generada por la actividad del cónyuge titular sería igualmente privativa, el incremento de valor que procediera de la actividad de la esposa solo hubiera dado lugar a exigir una cantidad equivalente al incremento de ese valor (arts. 1359 y 1360 CC), tal y como declaró la sentencia 15/2004, de 30 de enero , a propósito de un establecimiento de farmacia.

Polemizan también los litigantes acerca de qué parte de la actividad desempeñada por D. Juan Enrique (la pública en el sistema sanitario público o la privada en la clínica) es más importante. En realidad, tampoco este dato es decisivo, porque la aplicación del art. 1347.5.º CC requiere una actividad de modo organizado y habitual, no puntual o esporádico, pero es indiferente que se trate de la actividad principal o no.

Finalmente, contra lo que sostiene el recurrido, a efectos de determinar la naturaleza ganancial de la clínica, es irrelevante que la esposa no invocara la aplicación del art. 1408 CC si consideraba que la clínica era ganancial.

Ello por cuanto que la esposa solicitó desde el primer momento que se incluyera en el activo del inventario la clínica y el art. 1408 CC , que atribuye la facultad de detraer de la masa común y hasta la liquidación lo necesario para el sustento, no impone la obligación ni la carga de hacerlo. 

Tampoco excluye el carácter ganancial de la clínica la falta de solicitud por parte de la esposa de medidas de administración y de rendición de cuentas de la gestión de la clínica. Se trata de una facultad que le hubiera permitido tomar precauciones para evitar que el marido pudiese burlar su participación en los rendimientos, pero cuya ausencia no comporta el carácter privativo del bien ni una renuncia a su calificación como ganancial cuando precisamente se está pidiendo de forma expresa.

(…)

CUARTO.- La calificación de la clínica como ganancial exige que a su vez nos pronunciemos sobre los rendimientos de la misma desde la disolución de la sociedad hasta su efectiva liquidación.

1.- (…)

2.- La llamada «comunidad postganancial», existente desde que se disuelve la sociedad de gananciales hasta que se produce la liquidación, carece de regulación en el Código Civil, pero esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre el régimen aplicable a este patrimonio del que son titulares, según los casos, los cónyuges o excónyuges o el viudo y los herederos del premuerto.

Se trata de una comunidad en la que los partícipes no tienen una cuota sobre cada uno de los bienes sino sobre la totalidad del patrimonio y a la que no resultan de aplicación las reglas de la sociedad de gananciales (…).. Estas sentencias se ocupan de resolver una variedad de problemas que plantea la comunidad postganancial, tales como su composición (bienes y deudas comunes), el régimen de responsabilidad (tanto por deudas comunes como por deudas privativas) o el régimen de disposición de los bienes comunes. En ellas se ha venido reiterando una doctrina general según la cual, por lo que ahora nos interesa:

«1) La comunidad indivisa no se ve aumentada con las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá de aplicar analógicamente las normas referentes a la liquidación del usufructo; por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes.

»2) El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos, al producirse la división y adjudicación, pero no antes».

(…)

La interpretación de que los frutos aumentan el patrimonio en liquidación cuenta con el respaldo doctrinal, que la fundamenta en el tenor del art. 1408 CC , que menciona los frutos y rentas, así como en la interpretación del art. 1410 CC en relación con los arts. 760 , 1063 y 1533 CC.

De esta doctrina resulta que los rendimientos generados por un establecimiento común gestionado por uno de los excónyuges son comunes hasta la liquidación, pero ello no hace comunes los ingresos que procedan del propio trabajo del excónyuge. En consecuencia, los frutos o rendimientos de la empresa o explotación generados por su actividad se integran en el patrimonio indiviso pero corresponde al productor una remuneración por su actuación. Es decir, de los beneficios reclamados solo pueden ser tenidos en cuenta los rendimientos de la clínica, pues las retribuciones del titular se hicieron privativas desde el mismo día en que se disolvió la sociedad.

En consecuencia, en el período entre la disolución y la liquidación, los beneficios de la clínica son frutos de bienes comunes (la clínica) pero deben excluirse los rendimientos de trabajo del titular correspondientes a dicho período, lo que deberá concretarse en la liquidación del régimen económico matrimonial que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar de conformidad con lo dispuesto en el art. 810 LEC .

3.- Por lo que se refiere a los gastos, (…)

Calificada la clínica como ganancial y calificados también como gananciales los rendimientos de la clínica debe reconocerse que las deudas derivadas de la gestión de la clínica que quedaran acreditadas también son comunes, de modo que lo que sucede en realidad es que, a efectos de la liquidación, los rendimientos deben limitarse a los rendimientos netos de la clínica. Así lo entendió, en un caso semejante al presente, la sentencia 838/1988, de 10 de noviembre, en la que se dijo que deben distinguirse los beneficios brutos y los netos, entendiendo por estos los obtenidos una vez deducidos los costes de producción.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 11 de junio de 2018

LA JUSTICIA TARDÍA

(Artículo publicado en el Periódico "Nueva Alcarria" el día 8 de junio de 2018):

La justicia tardía

Foto: http://nuevaalcarria.com
Hace unas semanas la prensa local se hacía eco de las reivindicaciones que hacían los jueces y fiscales de Guadalajara solicitando un mejor servicio público de justicia, denunciando que no tienen las condiciones para prestar un servicio digno al ciudadano, existiendo además un incremento de la litigiosidad (por ejemplo, en los últimos años se han duplicado los conflictos judiciales relacionados con divorcios o separaciones con hijos). Dicha situación desembocó en una huelga de jueces y fiscales a nivel nacional el pasado día 22 de mayo. 

También hace unos días publicaba en mi muro de Facebook lo indignante y frustrante que era el hecho de que uno de mis clientes no había sido citado todavía por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado de Guadalajara para la realización de una prueba psicosocial previa que debe realizarse para dirimir qué sistema de guarda y custodia era el mejor para su hija de seis años; prueba que había sido acordada por el juzgado en cuestión en abril del año pasado sobre un proceso judicial iniciado por mi cliente en septiembre de 2016. Algunos seguidores me comentaban que ellos habían llegado a sufrir el retraso de hasta dos años en la elaboración de un informe psicosocial, esencial en muchos casos para que Su Señoría tome una decisión, ya no solo sobre la custodia de los hijos, sino también en casos de malos tratos, abusos sexuales, etc. Pero es que incluso hay partidos judiciales que ni siquiera cuentan con un equipo psicosocial (equipo que en ocasiones está formado por un único psicólogo y un único trabajador social), y lo tienen que compartir con una veintena de partidos judiciales más. Algo inexplicable, y desde luego injustificable, hasta el punto de que hay progenitores que llegan a renunciar a la prueba psicosocial para que el proceso se agilice, pues semejante retraso afectaría de forma grave al vínculo emocional de sus hijos con éstos. Y no podemos olvidar que hablamos de procesos en donde el tiempo es fundamental, porque los niños no pueden esperar.

Hace unos meses también me refería en esta sección a la abogacía preventiva como medio para evitar problemas judiciales. Comentaba que debía contratarse a un abogado, no para ganar juicios sino para evitarlos. Desgraciadamente, una vez judicializada la controversia, frente a una abogacía preventiva nos encontramos con esta justicia tardía contra la que muy poco se puede hacer (salvo quejarse). Y además de ese colapso de los equipos psicosociales a los que ya me he referido, existen otras causas, como la falta de personal en el juzgado, infraestructuras deficientes, lista de espera en los puntos de encuentro familiares, etc. Y por ello los juzgados, ante esa falta de recursos que deriva en falta de agilidad, no pueden acelerar los procesos para dotar un servicio de justicia efectivo y organizado. Y la Justicia, si es lenta, no es justicia.

Faltan medios, sí. Y también falta especialización. Los ciudadanos debemos exigir una justicia especializada: jueces especializados, fiscales especializados y equipos técnicos especializados, ágiles y coordinados con el juzgado para que resuelvan las distintas cuestiones que puedan plantearse.

En el ámbito del Derecho de Familia, esta falta de eficacia y agilidad, lo único que crea es más tensión entre los progenitores y más perjuicio para los hijos, esos a los que (se supone) hay que proteger su “interés supremo”. Estoy convencido de que muchos de los problemas de Familia se erradicarían con una justicia especializada y ágil. Pero eso es presupuesto y dinero. Y voluntad política. Y parece que no interesa.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia