jueves, 2 de abril de 2020

RÉGIMEN DE ESTANCIAS Y PENSIÓN DE ALIMENTOS DURANTE EL ESTADO DE ALARMA

Durante estos últimos días han sido muchas las consultas que me han llegado a hacer sobre cómo afectaba a progenitores separados el estado de alarma declarado el pasado 14 de marzo. Yo hice públicos los siguientes consejos, en la línea de cómo se ha pronunciado en estos días el Ministerio de Justicia, el CGPJ o la Fiscalía General del Estado:


Foto: https://www.eleconomista.es/
El estado de alarma no suspende el régimen de visitas o la custodia de los hijos. De hecho, el propio Decreto que lo establece permite excepcionalmente que se circule por las vías de uso público cuando sea necesario acompañar a menores, y el propio Ministro de Justicia confirmó esta excepción en relación al cumplimiento del régimen de visitas o custodia de hijos. Ahora bien: al tratarse de una situación excepcional, deberá ser interpretada de forma restrictiva y teniendo en cuenta que el interés superior del menor, su salud, prevalece por encima de cualquier derecho de estancia que tenga con el otro progenitor. Por tanto, esta necesidad de preservar la salud de los hijos y de quienes les rodean podrá justificar que se modulen o modifiquen estas estancias, alterándolas o incluso suspendiéndolas, según la situación en concreto. Será el juez quien valore en cada caso concreto si la alteración o suspensión está justificada, o bien no había razón suficiente para llevar a cabo la misma.

A raíz de esta explicación, en estas dos últimas semanas se han venido publicando criterios al respecto para el ámbito de algunas jurisdicciones. Criterios tan diversos que son un claro ejemplo de la inseguridad jurídica con la que los abogados de familia tenemos que lidiar en nuestro día a día (v.g. si vives en Valladolid o en Zaragoza –donde sólo se han suprimido las visitas intersemanales- tienes más posibilidades de que se cumpla con normalidad las estancias con tus hijos que si vives en Málaga, donde se ha acordado que los menores queden con un solo progenitor mientras dure el confinamiento). 

Por otra parte, el cierre de colegios por el coronavirus es una medida excepcional y no puede ser considerado como un periodo de vacaciones escolares. Por tanto, no se puede repartir entre ambos progenitores salvo acuerdo entre ellos.

En todo caso, la voluntad de las partes siempre prevalece frente a cualquier régimen de estancias. Y ante situaciones tan excepcionales como esta, más que nunca ambos progenitores deberían tratar de llegar a acuerdos en beneficio de sus hijos, en lugar de venir con exigencias o imposiciones sobre las estancias con ellos. Se trata de algo tan sencillo como aplicar el sentido común, aunque no nos engañemos: en muchos procesos de ruptura de pareja con hijos, el sentido común es el menos común de los sentidos.

Con respecto a la pensión de alimentos, también como norma general debe seguir abonándose íntegramente, pues no olvidemos que las resoluciones han de cumplirse en sus propios términos. Bien es cierto que en la situación que estamos viviendo, muchos progenitores pagadores se encuentran afectados por ERTES o son empresarios o autónomos que incluso han tenido que cerrar sus negocios (lo que también puede suceder a los progenitores custodios, no lo olvidemos). Y aunque es una situación coyuntural que no servirá para solicitar una reducción de la pensión (salvo que esa situación coyuntural se perpetúe pasado el estado de alarma), ello "podría servir" (entrecomillado) para alegar causa de fuerza mayor en caso de que se presentara una demanda ejecutiva por impago de pensión de alimentos, causa que podría ser estimada por el juzgador, siempre dependiendo del caso concreto. También podrían pactar los progenitores una reducción o suspensión de la pensión de alimentos durante el tiempo que dure esta situación, que recomiendo siempre dejar por escrito. Eso sí, debo advertir que este pacto por sí mismo no servirá para evitar una posible reclamación de pensión de alimentos por impago, por cuanto no debe olvidarse que la pensión de alimentos es irrenunciable.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 17 de febrero de 2020

EL TRASLADO DE UNO DE LOS PROGENITORES FRENTE AL INTERÉS DEL MENOR

Sobre los traslados de los progenitores y su incidencia en la guarda y custodia de un menor ya hablamos en diferentes entradas.

Legitimando el traslado en unos casos:

Modificando el traslado en otros

Sobre la distancia entre domicilios ya hablamos también en esta entrada:
DOMICILIOS DISTANTES DE LOS PROGENITORES

Ahora de nuevo, volvemos a tratar este asunto con la reciente STS 58/2020 de 28 de enero. En este caso, dos madres reclaman para sí la custodia monoparental de su hijo menor, habiéndose trasladado una de ellas con el menor a 400km de distancia sin consentimiento de la otra, cambiándole incluso de colegio. Todo, pese a que en medidas provisionales previas se dictaminara la custodia compartida del menor.

Foto https://www.abc.es/
El Tribunal Supremo deja claro que siendo considerable la distancia entre los progenitores no cabe establecer custodia compartida, por lo que hay que determinar a cuál de las dos madres se otorga la custodia exclusiva. 

Según el informe psicosocial, ambas madres se consideran aptas para el cuidado del menor, por lo que a la hora de decantarse por una u otra la Sala tiene en cuenta quién ha sido la cuidadora principal y el apoyo familiar de ambas (una tiene nueva pareja mientras que la otra convive con sus padres), Y pese a que el Supremo repruebe el cambio unilateral de residencia de una de las madres, que justifica por haber perdido el trabajo en donde residía, prevalece el interés del menor y establece la custodia exclusiva a favor de dicha madre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

“PRIMERO.- Antecedentes.

(…)

Solicitadas medidas provisionales previas, en que ambas piden la custodia exclusiva para sí de la menor, mediante auto de fecha 9 de noviembre de 2015, se acuerda provisionalmente la custodia compartida por dos semanas -la menor contaba con dos años y medio-. Dña. Paulina también presentó demanda de divorcio, que se acumuló a la anterior.

La demandada, Dña. Paulina , se opone a la custodia solicitada de contrario, y solicita igualmente la custodia exclusiva para sí.

Emitido informe psicosocial, obrantes en los folios 203 y ss del tomo II de autos, en fecha 9 de mayo de 2016, informa que ambas madres están capacitadas para ejercer la custodia de la menor, que ésta se ha adaptado bien a la custodia compartida quincenal, pero considera que la distancia geográfica no es una opción, por lo que debe atribuirse la custodia al cuidador principal que considera lo ha sido Paulina ; dada la edad de la menor, considera que lo más adecuado es que la menor se desplace solo un fin de semana al mes a Madrid, y que Dña. Natividad se desplace a DIRECCION010 para disfrutar de dos fines de semana al mes.

La sentencia de primera instancia establece un régimen de guarda y custodia compartida, con alternancia anual, con efectos desde 1 de septiembre a 30 de junio -coincidiendo con el curso escolar-, al considerar que si bien el informe psicosocial, emitido a tal efecto, informa al contrario, es lo más ajustado y beneficioso para la menor, y atendiendo a las circunstancias concurrentes -edad de la menor, habilidades y aptitudes de los progenitores-. Explica que ambas reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de responsabilidades parentales y apoyos familiares.

2.- Sentencia de segunda instancia.

Formulado recurso de apelación por ambas progenitoras, la Audiencia Provincial de Madrid, desestima el recurso, manteniendo la custodia compartida.

(…)

CUARTO.- Decisión de la sala. Custodia compartida cuando los domicilios distan 400 kms.

Se estiman ambos motivos, uno de ellos parcialmente, en la forma que se dirá, analizándose conjuntamente ambos.

Ambas recurrentes coinciden en que no procede el sistema de custodia compartida dada la distancia existente entre DIRECCION010 (Alicante) y DIRECCION009 (400 kms).

Sin embargo en el recurso de cada una de ellas se solicita la custodia exclusiva para cada una de las recurrentes.

El Ministerio Fiscal ante esta Sala solicitó la estimación del recurso de Dña. Paulina .

En los recursos se citan las sentencias 4/2018, de 10 de enero, 115/2016, de 1 de marzo, 748/2016, de 21 de diciembre y 566/2017, de 19 de octubre.

De la citada referencia jurisprudencial se deduce la imposibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida con menores en edad escolar, con una distancia considerable entre los domicilios de los custodios, lo que acarrea un desarraigo de la menor, su sometimiento a cambios intermitentes de colegios y de sistema sanitario, incluso en este caso, con diferencias lingüísticas en su proceso de aprendizaje.

Dicho ello, queda por solventar en base al interés de la menor, cual de las dos madres, debe ostentar la custodia ( art. 92 del C. Civil).

El Ministerio Fiscal ante esta Sala optó, de acuerdo con el informe psicosocial por que la custodia la ejerciese Dña. Paulina .

En el referido informe se reconoce la capacidad de ambas recurrentes su amplia sintonía con la menor, su capacidad de afecto y de entrega, pero se decantaba por Dña. Paulina , al haber sido la cuidadora principal.

Ambas madres tienen apoyo para el cuidado de la menor, pues mientras Dña. Natividad cuenta con su nueva pareja; Dña. Paulina convive en la misma localidad con sus padres.

Por otra parte, los padres de Dña. Natividad residen en Valencia.

Es cierto que la pareja residía en DIRECCION009 , localidad de la que se ausentó Dña. Paulina en compañía de la menor, para instalar su residencia en DIRECCION010 (Alicante), ciudad en la que residen sus padres y ello por haber perdido el trabajo en DIRECCION009 (extremo no discutido), por lo que concurría causa justificada para el traslado de Dña. Paulina .

Esta Sala en sentencias 748/2014, de 11 de diciembre, y 642/2012, de 26 de octubre, condiciona la autorización de traslado de residencia del menor, a que no quede afectado su desarrollo emocional, la progresión de su personalidad, su estabilidad, el contacto con progenitores y hermanos.

Se aprecia en todas las sentencias de esta Sala que como principio rector debe ajustarse la decisión al interés del menor ( articulo 39 CE y artículo 92 CC) ( STS de 19 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014) y sentencia 5/2017, de 12 de enero.

Esta sala de casación ha de declarar que el cambio de residencia unilateralmente acordado, es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor (sentencia 230/2018, de 18 de abril).

A la vista de estos datos, esta Sala, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, ha de sustentar su decisión en el fundado informe psicosocial, al no constar con otro argumento más poderoso ( art. 92 del C. Civil), por lo que se ha de estimar el recurso de Dña. Paulina , íntegramente, de forma que se declara que la custodia de la menor se ostentará por Dña. Paulina , en la localidad de DIRECCION010 , sin perjuicio de que la concreción del sistema de visitas, alimentos y medidas derivadas y necesarias tras un proceso de divorcio, en relación con la menor, se desarrollará en ejecución de sentencia por el Juzgado de Primera Instancia, garantizando un eficaz y equilibrado sistema de visitas por parte de Dña. Natividad , de forma que la menor se resienta lo menos posible por el divorcio de sus madres".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 11 de febrero de 2020

LA JURISDICCIÓN DE FAMILIA

(Artículo publicado el 24 de enero de 2020 en el Periódico "Nueva Alcarria"):

La jurisdicción de familia

Foto: https://nuevaalcarria.com/
Igual que quien tiene problemas de vista acude a un oculista y no al logopeda, ¿por qué quien tiene problemas familiares ha de acudir a una genérica jurisdicción civil y no a una jurisdicción especializada en sus problemas? No hablamos solo de separaciones, divorcios o custodias de hijos. También, por ejemplo, hablaríamos de incapacitaciones, tutelas, filiaciones, adopciones, herencias, etc.; situaciones todas ellas muy personales y sensibles a las que se les debería dar una solución precisa y eficaz con el menor sufrimiento posible.

Cierto es que las grandes ciudades sí disponen de juzgados de familia con profesionales formados y con medios adecuados (al menos a priori), pero el resto de poblaciones se tiene que conformar con “médicos de cabecera” (siguiendo con la metáfora sanitaria) para resolver sus asuntos familiares. Y tampoco nos engañemos: estos juzgados especializados en familia siguen sin ser la solución, pues son más bien un parche. Sobre todo cuando el sistema judicial es un auténtico desastre que necesita una reforma urgente, ya no solo de la normativa aplicable con respecto al Derecho de familia (nuestro Código civil se ha quedado claramente obsoleto en esta materia), sino de la normativa procesal.

En definitiva: no existe una justicia especializada en asuntos de Familia. No hay jueces especializados exclusivamente en la materia, no hay fiscales especializados, no hay equipos psicosociales con formación exclusiva. Lo que hay son juzgados saturados y retrasos escandalosos en la resolución de materias sumamente delicadas, lo que en la mayoría de los casos impide a Sus Señorías tener el tiempo necesario para dictar una resolución perfectamente motivada, lo que muchas veces les obliga a optar por una solución más cómoda pero seguramente más injusta porque no han estudiado pormenorizadamente el asunto.

Y es que no podemos olvidar que detrás de las leyes, detrás del Derecho, hay personas, en muchas ocasiones niños. Y resulta absolutamente indignante que para el establecimiento de unas medidas paternofiliales “urgentes” los juzgados tarden en resolver más de medio año, que las pruebas psicosociales tengan una demora de más de un año (como media nacional) para que sean realizadas (y generalmente se despachan en una mañana), y que por tanto las separaciones o divorcios con hijos menores puedan tardar en resolverse más de dos años. ¿Acaso importan más las empresas (por ejemplo) que sí tienen una jurisdicción mercantil, que los hijos, abuelos, padres y madres? Una respuesta estudiada y rápida a través de una jurisdicción especializada, además de agilizar los procesos y dar soluciones adecuadas a los mismos, sin duda evitaría conflictos judiciales posteriores e incluso me atrevo a decir que evitaría situaciones de violencia machista o de violencia doméstica o intrafamiliar.

Y por todo esto, es imprescindible crear cuanto antes una jurisdicción exclusiva de Familia, especializada en estos asuntos que, además de leyes específicas, necesitan actuaciones específicas con profesionales específicos en esta materia, además de fomentar la mediación y reconocer la labor importante que deberían tener otros profesionales y recursos no jurídicos. Aun con todo, para lograr esa tan necesitada agilidad y eficacia, no bastaría con tener una jurisdicción especializada (que desde luego ayudaría mucho). También sería necesario apoyarla con más medios personales y económicos que los que ahora tiene. Pero esa es otra historia…

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 3 de febrero de 2020

EL AUXILIO DE TERCEROS Y LA "CASA NIDO" EN UNA CUSTODIA COMPARTIDA

Sobre el sistema de "casa nido", por el que los hijos permanecen en la vivienda familiar y son los padres los que rotan en el ejercicio alterno de una custodia compartida, ya hablamos en anteriores entradas:

En ella se hablaba de la STS 215/2019 de 5 de abril, a la que se aludirá en la propia sentencia que analizamos ahora.

Foto: https://www.eleconomista.es/

También la STS 343/2018 de 7 de junio venía a decirnos que ante una custodia compartida se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos (sistema casa-nido), alternándose los padres por semanas alternas, solo hasta la liquidación de gananciales evitando tensiones y facilitando el tránsito a dos viviendas.

Ahora analizamos la reciente Sentencia del Tribunal Supremo STS 15/2020 de 16 de enero que deja clara la postura jurisprudencial sobre este sistema:

En primer lugar, el Supremo fija la custodia compartida de los hijos que la Audiencia Provincial la había revocado: han compartido vivienda y cuidado de hijos en el ejercicio conjunto de una custodia compartida fijada e primera instancia, y el hecho de que el padre recurra a terceras personas en determinados momentos (los abuelos paternos prestan ayuda a su hijo en el cuidado de las nietas declarando que ya comían con regularidad en su casa), es algo "perfectamente razonable y normal en estos días". Tampoco se aprecia una conflictividad entre los padres que la desaconseje.

Fijada esta custodia compartida, toca dilucidar qué "pasa" con la vivienda familiar propiedad de ambos progenitores. El padre solicita que se comparta la vivienda familiar (sistema de "casa nido"), pero el Supremo lo rechaza por la discordancia entre las partes, porque tener tres viviendas (la casa nido, y otras dos que necesiten los progenitores para cuando no estén en ella) no es compatible con su capacidad económica, y compartir vivienda genera conflictividad. Por ello fija un plazo de transición de dos años de uso de la vivienda a favor de la madre e hijos, al final del cual deberán abandonarla para que se integre en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

Teniendo en cuenta los superiores ingresos del padre y esta atribución de uso a la madre se fija una pensión de alimentos de 150€ mensuales para cada hija a abonar por el padre. Transcurridos los dos años, el juzgado determinará, en función de las circunstancias, cuál será la nueva pensión de alimentos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"TERCERO.- (...)

En la sentencia del juzgado se declaró en su fundamento de derecho cuarto:

"Custodia de los menores. En el presente caso se da la circunstancia de que, en atención a sus trabajos, capacidades y relación con el menor, ambos están perfectamente preparados para cumplir con los deberes derivados de la relación paterno-filial. Desde que esta pareja se separó de hecho hace ya tres años, siguieron compartiendo la vivienda y el cuidado ordinario de las menores, una los lleva al colegio y el otro las recoge, por ejemplo. Ambos trabajan por la mañana, aunque el padre también ocupa alguna hora de la tarde entrenando equipos de niños. Debido al trabajo, los dos tendrán que recurrir a terceras personas en determinados momentos, algo que es perfectamente razonable y normal en estos días. Aunque parece que tanto durante la convivencia como después, la madre ha dedicado más tiempo al cuidado de las menores, lo cierto es que el demandado no es (ni ha sido) un padre ausente, sino que está implicado en la vida cotidiana de sus hijas, cumpliendo con normalidad su rol de padre. Ambos progenitores se muestran como válidos para ejercer la guarda y custodia de sus hijos, sin que haya motivos aparentes que decidan a uno como más conveniente que el otro. Los cuidados de las menores son ejercidos por ambos progenitores, preocupándose éstos de las necesidades de los hijos. El equipo psicosocial suele recomendar, para niños de estas edades, estancias semanales de los menores con cada progenitor, y esto es lo que efectivamente han propuesto tanto la fiscal como el demandante y la demandada para el caso de que se concediera esta modalidad de custodia.

"Para evitar el problema de las vacaciones, y considerando la variabilidad del calendario escolar de Cantabria, así como pensando en el futuro, que no es lo mismo los calendarios en infantil que en primaria o en secundaria, se acordará una división de períodos no lectivos por partes iguales, sin hacer referencia a festividades católicas concretas como la Navidad o la Semana Santa, pues es posible que el calendario escolar no se ajuste a las mismas".

A la vista de estos datos, de la existencia de apoyo familiar en ambos progenitores, de la capacidad y aptitud de ambos progenitores, acreditada durante tres años de ejercicio conjunto de la custodia compartida, procede acordar, de acuerdo con la tesis expresada en la sentencia del juzgado y apoyada por el Ministerio Fiscal, la custodia compartida de las menores ( art 92 del C. Civil)".

(...)

"QUINTO.- El recurrente planteó que se confirmase la sentencia del juzgado que conllevaba compartir la vivienda familiar como "vivienda nido", a lo que en apelación se opuso la recurrida y a lo que también se opone el Ministerio Fiscal.

Esta sala en sentencia 215/2019, de 5 de abril, declaró:

"En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( art. 96 del C. Civil)".

Igualmente en sentencia 343/2018, de 7 de junio.

A la vista de esta doctrina, la discordancia entre las partes y el informe del Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores.

Sin perjuicio de ello, procede fijar un plazo de transición de dos años, durante el cual los menores y su madre permanecerán en la vivienda familiar, tras el cual, deberán abandonarla, momento en el que la vivienda familiar se integrará en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( art. 96 del CC), medida que se toma en interés de los menores, a la vista de los escasos ingresos de la madre, situación necesitada de protección en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia.

En base a lo expuesto se fija, durante los mencionados dos años, una pensión de alimentos de 150 euros para cada hija, abonables por el padre, teniendo en cuenta sus superiores ingresos ( art. 146 del C. Civil), que durante dos años la vivienda solo la disfrutarán madre e hijas y que los períodos de estancia con el padre son superiores en tiempo.

Transcurridos los dos años, el juzgado determinará, en función de las circunstancias, cuál será la nueva pensión de alimentos".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 20 de enero de 2020

LA COMPENSACIÓN POR TRABAJO DOMÉSTICO DEL ARTÍCULO 1438 DEL CÓDIGO CIVIL Y LA PENSIÓN COMPENSATORIA

En anteriores entradas ya analizábamos con detenimiento este tipo de compensación económica por trabajo doméstico, derivada del Artículo 1438 del Código Civil:

  
En un tuit, también hice mención a la STS 252/2017 de 26 de abril, que establecía una compensación del artículo 1438 del Código civil, al equiparar como trabajo doméstico el trabajo realizado por la exesposa en el negocio familiar del exmarido (mencionaremos esta sentencia más adelante).

Foto: https://www.elperiodico.com/es/
Existe otra sentencia, la SAP de Sevilla, sección 2ª, de 29 de abril de 2019 que declara que para cuantificar la compensación económica del 1438Cc, se tiene en cuenta el salario mínimo interprofesional durante el tiempo que duró el régimen de separación de bienes, pero también se valora que la exesposa ha contado con ayuda de una empleada doméstica, lo que supone que tal compensación habrá de ser moderada en un 50% por no haber sido una dedicación al hogar familiar exclusiva de la esposa.

Ahora analizamos una nueva Sentencia del Tribunal Supremo que trata esta peculiar compensación económica, que no hay que confundir con la más conocida "pensión compensatoria" del artículo 97 del Código Civil. La sentencia en cuestión es la STS 658/2019 de 11 de diciembre:

- Se trata de una compensación económica que solo puede establecerse cuando el matrimonio se rige por el régimen de separación de bienes.

- Es compatible la compensación económica del 1438 Cc con la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil: mientras que la pensión compensatoria cuantifica el DESEQUILIBRIO ECONÓMICO que se produce tras la separación o divorcio por la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios "la dedicación pasada y futura a la familia", la compensación económica del 1438Cc tiene su base en el trabajo para la casa (incluida la "pasada" dedicación a la familiar") realizado bajo un régimen de separación de bienes al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares, sin tener en consideración la dedicación futura a la familia ni el desequilibrio que pueda producirse (STS 252/2017 de 16 de abril).

- El hecho de que la exesposa haya contado con ayuda externa para el trabajo doméstico no es excluyente, en el sentido de que impida beneficiarse de la compensación económica del art. 1438 del CC. Cuestión distinta es la forma de llevar a efecto la valoración de tal compensación.

- Para el establecimiento de esta compensación económica del 1438Cc, el Código civil no exige que gracias a ese trabajo doméstico el otro cónyuge obtenga un incremento patrimonial superior, a diferencia, por ejemplo, del Código Civil catalán que además establece un límite a la indemnización.

- Para determinar el importe de la compensación económica debe tenerse en cuenta que las partes se casaron bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, y no bajo un régimen de participación del que naciera a favor de la esposa un derecho de participación en las ganancias obtenidas por su marido hasta la extinción de dicho régimen económico matrimonial, como se pretende por la esposa en su recurso de casación.

- Hay que tener en cuenta que en la sentencia de divorcio se fijó una importante pensión compensatoria que debe tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación del 1438 Cc. (STS 678/2015, de 11 de diciembre).

- Por otra parte, el marido donó a su mujer durante el matrimonio unos tres millones de euros, con 2.275.000 euros adquirió una vivienda suntuaria de la que es ahora propietaria, que fue objeto de una importante remodelación abonada por el marido. La STS 16/2014, de 31 de enero, considera que "[...] una "anticipada compensación pecuniaria" a favor de la esposa, puede tenerse en cuenta aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura y consiguiente extinción del régimen económico de separación".

- Todo ello no significa que la demandante no tenga derecho a una compensación del art. 1438 del CC, que no cuestiona el demandado, pero no de la forma que pretende la recurrente o la que fue fijada por la sentencia de la Audiencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"TERCERO.- La compensación económica del art. 1438 del CC.

En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC. 

El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes. 

(...)

En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo, según la cual: "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge". Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC: "[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento". 

No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril, del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC, cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que: "Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar". "Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011, 135/2015, al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena".

CUARTO.- Decisión del tribunal.

(...)

La STS 614/2015, de 25 de noviembre, cuya doctrina se ratificó en la STS 300/2016, de 5 de mayo, ha señalado al respecto que: "La forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil. Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro".

(...)

Para la atención a las tareas domésticas contó la actora con 11 empleados, dadas las dimensiones de la vivienda familiar y la capacidad económica de su esposo. Es evidente, que la posición social que le brindó el matrimonio le dispensaba de la ejecución material de tan dignos trabajos. Ahora bien, sí abordó las funciones de dirección, supervisión, control y coordinación necesarias para la buena marcha del hogar familiar, durante la vigencia del matrimonio, así como la atención personalizada a las hijas comunes, susceptible de generar una compensación económica a la extinción del régimen de separación. 

El trabajo para la casa no es excluyente, en el sentido de que impida beneficiarse de la compensación económica del art. 1438 del CC, por la circunstancia de que se cuente con ayuda externa ( SSTS 614/2015, de 25 de noviembre; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero). Dicho de otra manera, no es precisa la ejecución material del trabajo doméstico. Cuestión distinta es la forma de llevar a efecto la valoración de tal compensación

(...)

En este esfuerzo de delimitación del importe de la compensación económica, es necesario tener en cuenta también que las partes se casaron bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, libremente pactado entre ellos, al amparo de la autonomía de su voluntad, y no bajo un régimen de participación, al que le fuera aplicable lo normado en los arts. 1417 y siguientes del CC, del que naciera a favor de la esposa un derecho de participación en las ganancias obtenidas por su marido hasta la extinción de dicho régimen económico matrimonial, como se pretende por la esposa en su recurso de casación. 

Por otra parte, igualmente ponderamos que en la sentencia de divorcio se ha fijado una importante pensión compensatoria. La STS 678/2015, de 11 de diciembre, enseña que el art. 1438 CC "[...] se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente". Esta doctrina se reproduce en la STS 94/2018, de 20 de febrero. 

Por su parte, la STS 252/2017, de 26 de abril, establece las diferencias entre la compensación del art. 1438 CC, con la pensión compensatoria de la forma siguiente: 

"Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la "dedicación pasada y futura a la familia". 

"Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares. 

"La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro

"Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

"La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico. 

"Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo". 

De la doctrina expuesta resulta que la pensión compensatoria del art. 97 del CC no es incompatible con la compensación liquidatoria del régimen de separación de bienes del art. 1438 CC, de manera tal que cabe fijar la cuantía de ambas y ser conjuntamente percibidas por el cónyuge acreedor. Mientras que la compensación del 1438 del CC, lo que valora es la dedicación pasada a la familia por el trabajo para la casa, la pensión compensatoria del art. 97 del CC, tiene en cuenta tanto la pasada como la futura, tras la disolución del vínculo matrimonial.

(...) 

Como señala la STS 495/2019, de 25 de septiembre, con respecto a la pensión compensatoria: "[...] el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. (STS. 18 de noviembre de 2014, recurso 1695/2013, 13 de julio de 2014, recurso 79/2013, entre otras)". En el mismo sentido, la STS 704/2014 de 27 de noviembre. 

(...)

Por otra parte, el marido donó a su mujer durante el matrimonio unos tres millones de euros, con 2.275.000 euros adquirió una vivienda suntuaria de la que es ahora propietaria, que fue objeto de una importante remodelación igualmente abonada por el marido. La STS 16/2014, de 31 de enero, considera que "[...] una "anticipada compensación pecuniaria" a favor de la esposa, puede tenerse en cuenta aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura y consiguiente extinción del régimen económico de separación". 

Todo ello no significa que la demandante no tenga derecho a una compensación del art. 1438 del CC, que no cuestiona el demandado. En efecto, la diferencia entre la capacidad económica entre ambos litigantes es tan abismal, que la aportación proporcional de la esposa a las cargas del matrimonio sería muy escasa, con lo que su dedicación exclusiva al hogar requiere una compensación pecuniaria, pero no de la forma que pretende la recurrente o la que fue fijada por la sentencia de la Audiencia, lo que trae consigo que el recurso de casación interpuesto por la parte demandada deba ser acogido".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia