martes, 11 de febrero de 2020

LA JURISDICCIÓN DE FAMILIA

(Artículo publicado el 24 de enero de 2020 en el Periódico "Nueva Alcarria"):

La jurisdicción de familia

Foto: https://nuevaalcarria.com/
Igual que quien tiene problemas de vista acude a un oculista y no al logopeda, ¿por qué quien tiene problemas familiares ha de acudir a una genérica jurisdicción civil y no a una jurisdicción especializada en sus problemas? No hablamos solo de separaciones, divorcios o custodias de hijos. También, por ejemplo, hablaríamos de incapacitaciones, tutelas, filiaciones, adopciones, herencias, etc.; situaciones todas ellas muy personales y sensibles a las que se les debería dar una solución precisa y eficaz con el menor sufrimiento posible.

Cierto es que las grandes ciudades sí disponen de juzgados de familia con profesionales formados y con medios adecuados (al menos a priori), pero el resto de poblaciones se tiene que conformar con “médicos de cabecera” (siguiendo con la metáfora sanitaria) para resolver sus asuntos familiares. Y tampoco nos engañemos: estos juzgados especializados en familia siguen sin ser la solución, pues son más bien un parche. Sobre todo cuando el sistema judicial es un auténtico desastre que necesita una reforma urgente, ya no solo de la normativa aplicable con respecto al Derecho de familia (nuestro Código civil se ha quedado claramente obsoleto en esta materia), sino de la normativa procesal.

En definitiva: no existe una justicia especializada en asuntos de Familia. No hay jueces especializados exclusivamente en la materia, no hay fiscales especializados, no hay equipos psicosociales con formación exclusiva. Lo que hay son juzgados saturados y retrasos escandalosos en la resolución de materias sumamente delicadas, lo que en la mayoría de los casos impide a Sus Señorías tener el tiempo necesario para dictar una resolución perfectamente motivada, lo que muchas veces les obliga a optar por una solución más cómoda pero seguramente más injusta porque no han estudiado pormenorizadamente el asunto.

Y es que no podemos olvidar que detrás de las leyes, detrás del Derecho, hay personas, en muchas ocasiones niños. Y resulta absolutamente indignante que para el establecimiento de unas medidas paternofiliales “urgentes” los juzgados tarden en resolver más de medio año, que las pruebas psicosociales tengan una demora de más de un año (como media nacional) para que sean realizadas (y generalmente se despachan en una mañana), y que por tanto las separaciones o divorcios con hijos menores puedan tardar en resolverse más de dos años. ¿Acaso importan más las empresas (por ejemplo) que sí tienen una jurisdicción mercantil, que los hijos, abuelos, padres y madres? Una respuesta estudiada y rápida a través de una jurisdicción especializada, además de agilizar los procesos y dar soluciones adecuadas a los mismos, sin duda evitaría conflictos judiciales posteriores e incluso me atrevo a decir que evitaría situaciones de violencia machista o de violencia doméstica o intrafamiliar.

Y por todo esto, es imprescindible crear cuanto antes una jurisdicción exclusiva de Familia, especializada en estos asuntos que, además de leyes específicas, necesitan actuaciones específicas con profesionales específicos en esta materia, además de fomentar la mediación y reconocer la labor importante que deberían tener otros profesionales y recursos no jurídicos. Aun con todo, para lograr esa tan necesitada agilidad y eficacia, no bastaría con tener una jurisdicción especializada (que desde luego ayudaría mucho). También sería necesario apoyarla con más medios personales y económicos que los que ahora tiene. Pero esa es otra historia…

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 3 de febrero de 2020

EL AUXILIO DE TERCEROS Y LA "CASA NIDO" EN UNA CUSTODIA COMPARTIDA

Sobre el sistema de "casa nido", por el que los hijos permanecen en la vivienda familiar y son los padres los que rotan en el ejercicio alterno de una custodia compartida, ya hablamos en anteriores entradas:

En ella se hablaba de la STS 215/2019 de 5 de abril, a la que se aludirá en la propia sentencia que analizamos ahora.

Foto: https://www.eleconomista.es/

También la STS 343/2018 de 7 de junio venía a decirnos que ante una custodia compartida se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos (sistema casa-nido), alternándose los padres por semanas alternas, solo hasta la liquidación de gananciales evitando tensiones y facilitando el tránsito a dos viviendas.

Ahora analizamos la reciente Sentencia del Tribunal Supremo STS 15/2020 de 16 de enero que deja clara la postura jurisprudencial sobre este sistema:

En primer lugar, el Supremo fija la custodia compartida de los hijos que la Audiencia Provincial la había revocado: han compartido vivienda y cuidado de hijos en el ejercicio conjunto de una custodia compartida fijada e primera instancia, y el hecho de que el padre recurra a terceras personas en determinados momentos (los abuelos paternos prestan ayuda a su hijo en el cuidado de las nietas declarando que ya comían con regularidad en su casa), es algo "perfectamente razonable y normal en estos días". Tampoco se aprecia una conflictividad entre los padres que la desaconseje.

Fijada esta custodia compartida, toca dilucidar qué "pasa" con la vivienda familiar propiedad de ambos progenitores. El padre solicita que se comparta la vivienda familiar (sistema de "casa nido"), pero el Supremo lo rechaza por la discordancia entre las partes, porque tener tres viviendas (la casa nido, y otras dos que necesiten los progenitores para cuando no estén en ella) no es compatible con su capacidad económica, y compartir vivienda genera conflictividad. Por ello fija un plazo de transición de dos años de uso de la vivienda a favor de la madre e hijos, al final del cual deberán abandonarla para que se integre en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

Teniendo en cuenta los superiores ingresos del padre y esta atribución de uso a la madre se fija una pensión de alimentos de 150€ mensuales para cada hija a abonar por el padre. Transcurridos los dos años, el juzgado determinará, en función de las circunstancias, cuál será la nueva pensión de alimentos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"TERCERO.- (...)

En la sentencia del juzgado se declaró en su fundamento de derecho cuarto:

"Custodia de los menores. En el presente caso se da la circunstancia de que, en atención a sus trabajos, capacidades y relación con el menor, ambos están perfectamente preparados para cumplir con los deberes derivados de la relación paterno-filial. Desde que esta pareja se separó de hecho hace ya tres años, siguieron compartiendo la vivienda y el cuidado ordinario de las menores, una los lleva al colegio y el otro las recoge, por ejemplo. Ambos trabajan por la mañana, aunque el padre también ocupa alguna hora de la tarde entrenando equipos de niños. Debido al trabajo, los dos tendrán que recurrir a terceras personas en determinados momentos, algo que es perfectamente razonable y normal en estos días. Aunque parece que tanto durante la convivencia como después, la madre ha dedicado más tiempo al cuidado de las menores, lo cierto es que el demandado no es (ni ha sido) un padre ausente, sino que está implicado en la vida cotidiana de sus hijas, cumpliendo con normalidad su rol de padre. Ambos progenitores se muestran como válidos para ejercer la guarda y custodia de sus hijos, sin que haya motivos aparentes que decidan a uno como más conveniente que el otro. Los cuidados de las menores son ejercidos por ambos progenitores, preocupándose éstos de las necesidades de los hijos. El equipo psicosocial suele recomendar, para niños de estas edades, estancias semanales de los menores con cada progenitor, y esto es lo que efectivamente han propuesto tanto la fiscal como el demandante y la demandada para el caso de que se concediera esta modalidad de custodia.

"Para evitar el problema de las vacaciones, y considerando la variabilidad del calendario escolar de Cantabria, así como pensando en el futuro, que no es lo mismo los calendarios en infantil que en primaria o en secundaria, se acordará una división de períodos no lectivos por partes iguales, sin hacer referencia a festividades católicas concretas como la Navidad o la Semana Santa, pues es posible que el calendario escolar no se ajuste a las mismas".

A la vista de estos datos, de la existencia de apoyo familiar en ambos progenitores, de la capacidad y aptitud de ambos progenitores, acreditada durante tres años de ejercicio conjunto de la custodia compartida, procede acordar, de acuerdo con la tesis expresada en la sentencia del juzgado y apoyada por el Ministerio Fiscal, la custodia compartida de las menores ( art 92 del C. Civil)".

(...)

"QUINTO.- El recurrente planteó que se confirmase la sentencia del juzgado que conllevaba compartir la vivienda familiar como "vivienda nido", a lo que en apelación se opuso la recurrida y a lo que también se opone el Ministerio Fiscal.

Esta sala en sentencia 215/2019, de 5 de abril, declaró:

"En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( art. 96 del C. Civil)".

Igualmente en sentencia 343/2018, de 7 de junio.

A la vista de esta doctrina, la discordancia entre las partes y el informe del Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores.

Sin perjuicio de ello, procede fijar un plazo de transición de dos años, durante el cual los menores y su madre permanecerán en la vivienda familiar, tras el cual, deberán abandonarla, momento en el que la vivienda familiar se integrará en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( art. 96 del CC), medida que se toma en interés de los menores, a la vista de los escasos ingresos de la madre, situación necesitada de protección en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia.

En base a lo expuesto se fija, durante los mencionados dos años, una pensión de alimentos de 150 euros para cada hija, abonables por el padre, teniendo en cuenta sus superiores ingresos ( art. 146 del C. Civil), que durante dos años la vivienda solo la disfrutarán madre e hijas y que los períodos de estancia con el padre son superiores en tiempo.

Transcurridos los dos años, el juzgado determinará, en función de las circunstancias, cuál será la nueva pensión de alimentos".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 20 de enero de 2020

LA COMPENSACIÓN POR TRABAJO DOMÉSTICO DEL ARTÍCULO 1438 DEL CÓDIGO CIVIL Y LA PENSIÓN COMPENSATORIA

En anteriores entradas ya analizábamos con detenimiento este tipo de compensación económica por trabajo doméstico, derivada del Artículo 1438 del Código Civil:

  
En un tuit, también hice mención a la STS 252/2017 de 26 de abril, que establecía una compensación del artículo 1438 del Código civil, al equiparar como trabajo doméstico el trabajo realizado por la exesposa en el negocio familiar del exmarido (mencionaremos esta sentencia más adelante).

Foto: https://www.elperiodico.com/es/
Existe otra sentencia, la SAP de Sevilla, sección 2ª, de 29 de abril de 2019 que declara que para cuantificar la compensación económica del 1438Cc, se tiene en cuenta el salario mínimo interprofesional durante el tiempo que duró el régimen de separación de bienes, pero también se valora que la exesposa ha contado con ayuda de una empleada doméstica, lo que supone que tal compensación habrá de ser moderada en un 50% por no haber sido una dedicación al hogar familiar exclusiva de la esposa.

Ahora analizamos una nueva Sentencia del Tribunal Supremo que trata esta peculiar compensación económica, que no hay que confundir con la más conocida "pensión compensatoria" del artículo 97 del Código Civil. La sentencia en cuestión es la STS 658/2019 de 11 de diciembre:

- Se trata de una compensación económica que solo puede establecerse cuando el matrimonio se rige por el régimen de separación de bienes.

- Es compatible la compensación económica del 1438 Cc con la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil: mientras que la pensión compensatoria cuantifica el DESEQUILIBRIO ECONÓMICO que se produce tras la separación o divorcio por la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios "la dedicación pasada y futura a la familia", la compensación económica del 1438Cc tiene su base en el trabajo para la casa (incluida la "pasada" dedicación a la familiar") realizado bajo un régimen de separación de bienes al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares, sin tener en consideración la dedicación futura a la familia ni el desequilibrio que pueda producirse (STS 252/2017 de 16 de abril).

- El hecho de que la exesposa haya contado con ayuda externa para el trabajo doméstico no es excluyente, en el sentido de que impida beneficiarse de la compensación económica del art. 1438 del CC. Cuestión distinta es la forma de llevar a efecto la valoración de tal compensación.

- Para el establecimiento de esta compensación económica del 1438Cc, el Código civil no exige que gracias a ese trabajo doméstico el otro cónyuge obtenga un incremento patrimonial superior, a diferencia, por ejemplo, del Código Civil catalán que además establece un límite a la indemnización.

- Para determinar el importe de la compensación económica debe tenerse en cuenta que las partes se casaron bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, y no bajo un régimen de participación del que naciera a favor de la esposa un derecho de participación en las ganancias obtenidas por su marido hasta la extinción de dicho régimen económico matrimonial, como se pretende por la esposa en su recurso de casación.

- Hay que tener en cuenta que en la sentencia de divorcio se fijó una importante pensión compensatoria que debe tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación del 1438 Cc. (STS 678/2015, de 11 de diciembre).

- Por otra parte, el marido donó a su mujer durante el matrimonio unos tres millones de euros, con 2.275.000 euros adquirió una vivienda suntuaria de la que es ahora propietaria, que fue objeto de una importante remodelación abonada por el marido. La STS 16/2014, de 31 de enero, considera que "[...] una "anticipada compensación pecuniaria" a favor de la esposa, puede tenerse en cuenta aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura y consiguiente extinción del régimen económico de separación".

- Todo ello no significa que la demandante no tenga derecho a una compensación del art. 1438 del CC, que no cuestiona el demandado, pero no de la forma que pretende la recurrente o la que fue fijada por la sentencia de la Audiencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"TERCERO.- La compensación económica del art. 1438 del CC.

En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC. 

El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes. 

(...)

En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo, según la cual: "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge". Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC: "[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento". 

No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril, del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC, cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que: "Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar". "Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011, 135/2015, al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena".

CUARTO.- Decisión del tribunal.

(...)

La STS 614/2015, de 25 de noviembre, cuya doctrina se ratificó en la STS 300/2016, de 5 de mayo, ha señalado al respecto que: "La forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil. Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro".

(...)

Para la atención a las tareas domésticas contó la actora con 11 empleados, dadas las dimensiones de la vivienda familiar y la capacidad económica de su esposo. Es evidente, que la posición social que le brindó el matrimonio le dispensaba de la ejecución material de tan dignos trabajos. Ahora bien, sí abordó las funciones de dirección, supervisión, control y coordinación necesarias para la buena marcha del hogar familiar, durante la vigencia del matrimonio, así como la atención personalizada a las hijas comunes, susceptible de generar una compensación económica a la extinción del régimen de separación. 

El trabajo para la casa no es excluyente, en el sentido de que impida beneficiarse de la compensación económica del art. 1438 del CC, por la circunstancia de que se cuente con ayuda externa ( SSTS 614/2015, de 25 de noviembre; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero). Dicho de otra manera, no es precisa la ejecución material del trabajo doméstico. Cuestión distinta es la forma de llevar a efecto la valoración de tal compensación

(...)

En este esfuerzo de delimitación del importe de la compensación económica, es necesario tener en cuenta también que las partes se casaron bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, libremente pactado entre ellos, al amparo de la autonomía de su voluntad, y no bajo un régimen de participación, al que le fuera aplicable lo normado en los arts. 1417 y siguientes del CC, del que naciera a favor de la esposa un derecho de participación en las ganancias obtenidas por su marido hasta la extinción de dicho régimen económico matrimonial, como se pretende por la esposa en su recurso de casación. 

Por otra parte, igualmente ponderamos que en la sentencia de divorcio se ha fijado una importante pensión compensatoria. La STS 678/2015, de 11 de diciembre, enseña que el art. 1438 CC "[...] se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente". Esta doctrina se reproduce en la STS 94/2018, de 20 de febrero. 

Por su parte, la STS 252/2017, de 26 de abril, establece las diferencias entre la compensación del art. 1438 CC, con la pensión compensatoria de la forma siguiente: 

"Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la "dedicación pasada y futura a la familia". 

"Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares. 

"La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro

"Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

"La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico. 

"Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo". 

De la doctrina expuesta resulta que la pensión compensatoria del art. 97 del CC no es incompatible con la compensación liquidatoria del régimen de separación de bienes del art. 1438 CC, de manera tal que cabe fijar la cuantía de ambas y ser conjuntamente percibidas por el cónyuge acreedor. Mientras que la compensación del 1438 del CC, lo que valora es la dedicación pasada a la familia por el trabajo para la casa, la pensión compensatoria del art. 97 del CC, tiene en cuenta tanto la pasada como la futura, tras la disolución del vínculo matrimonial.

(...) 

Como señala la STS 495/2019, de 25 de septiembre, con respecto a la pensión compensatoria: "[...] el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. (STS. 18 de noviembre de 2014, recurso 1695/2013, 13 de julio de 2014, recurso 79/2013, entre otras)". En el mismo sentido, la STS 704/2014 de 27 de noviembre. 

(...)

Por otra parte, el marido donó a su mujer durante el matrimonio unos tres millones de euros, con 2.275.000 euros adquirió una vivienda suntuaria de la que es ahora propietaria, que fue objeto de una importante remodelación igualmente abonada por el marido. La STS 16/2014, de 31 de enero, considera que "[...] una "anticipada compensación pecuniaria" a favor de la esposa, puede tenerse en cuenta aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura y consiguiente extinción del régimen económico de separación". 

Todo ello no significa que la demandante no tenga derecho a una compensación del art. 1438 del CC, que no cuestiona el demandado. En efecto, la diferencia entre la capacidad económica entre ambos litigantes es tan abismal, que la aportación proporcional de la esposa a las cargas del matrimonio sería muy escasa, con lo que su dedicación exclusiva al hogar requiere una compensación pecuniaria, pero no de la forma que pretende la recurrente o la que fue fijada por la sentencia de la Audiencia, lo que trae consigo que el recurso de casación interpuesto por la parte demandada deba ser acogido".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 15 de enero de 2020

LA ACTUALIZACIÓN DE LAS PENSIONES


Una vez fijada una pensión de alimentos o compensatoria (o similar) en resolución judicial, suele establecerse que tales pensiones deben ser actualizadas anualmente, para evitar la pérdida de poder adquisitivo. Y deben ser actualizadas sin necesidad de requerimiento de la otra parte y sin perjuicio de que de no hacerlo, puedan ser reclamadas las cantidades pendientes de abonar por la falta de dicha actualización, eso sí, teniendo en cuenta que sólo se podrán reclamar las correspondientes a los cinco últimos años (las anteriores "se pierden").

Foto: https://www.clara.es/
Para saber cuándo hay que actualizar la pensión y cómo, es necesario atenerse a lo dictaminado en la resolución judicial que la establece (o al convenio regulador que la fija). Es posible que en la resolución judicial o convenio regulador se especifique tanto el índice de referencia (que suele ser el IPC general), como la fecha en que se debe llevar a cabo la actualización:

- Así puede especificar que la actualización se realice por años naturales, es decir, cada 1 de enero conforme al IPC, en cuyo caso se actualizaría la pensión de alimentos ese mismo mes de enero tomando como referencia la variación experimentada por el IPC desde la fecha en que se dictó la resolución judicial hasta el mes de diciembre; y las sucesivas actualizaciones, de diciembre a diciembre.

- Si lo que se dictamina es que la actualización debe ser anual, se tomará como referencia el mes anterior al mes en que se estableció la pensión: si la pensión se fijó en febrero de 2019, se tomará como referencia el IPC de enero de 2020 (de enero de 2019 a enero de 2020) para actualizarla desde el 1 de febrero de 2020.

- También puede suceder que la resolución judicial (o el convenio regulador) omita cualquier referencia a dicha actualización. Pues también en este caso considero que debe ser actualizada la pensión (Sentencia AP Madrid, Sec. 22.ª, 31 de mayo de 2013: acuerda la actualización anual de la pensión compensatoria pese a que no se haya solicitado expresamente).

- ¿Qué sucede si el IPC es negativo?: si en la resolución judicial o convenio regulador se habla de "actualizar" las pensiones y no de "incrementar" o de "actualizar al alza" o similar, nos encontramos con que si el IPC resulta negativo (como ha habido años de crisis en que así ha sucedido), la pensión debería disminuir, atendiendo a la literalidad de la resolución y dado que por Ley "las sentencias se ejecutarán en sus propios términos" (art. 18 LOPJ). La cuestión no es pacífica: hay resoluciones como la de la Audiencia Provincial de Madrid, sec 22, de 28 de octubre de 2011 que dicen que si se estipuló que la pensión alimenticia se actualizaría conforme al IPC y este es negativo, cabía la posibilidad de que su actualización fuera a la baja. Sin embargo, atendiendo al principio de proporcionalidad, también puede considerarse que estas pensiones no deben reducirse, siempre y cuando los ingresos del obligado o las necesidades del que recibe dichas pensiones no hayan variado. 

Para conocer el porcentaje con el que actualizar la pensión basta con acudir al dato de IPC del mes de referencia o, en su defecto, utilizar la herramienta calculadora del Instituto Nacional de Estadística (INE -pinche aquí-) donde se introducirán los datos de la pensión (cuantía) y los meses de referencia en los que se desee actualizar. Para hacer el cálculo de una actualización anual, hay que tener en cuenta que el mes inicial y el mes final deben ser los mismos: es decir si queremos calcular la variación anual experimentada por el IPC en enero de 2020, de una sentencia dictada en febrero de 2019, para que tenga efectos el día 1 de febrero del 2020, debemos tomar como referencia de enero de 2019 a enero de 2020 (12 meses ), y no de febrero del 2019 a enero del 2020, pues los índices se refieren al último día del mes, luego al tomar enero de 2019 este mes no estaría comprendido dentro del cálculo, pero sí lo estaría enero del 2020.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 8 de enero de 2020

LOS TUITS DEL CUARTO TRIMESTRE DE 2019 (OCT-NOV-DIC)

A continuación detallamos los mejores tuits de mi cuenta de twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com/

ABUELOS:


No basta con argumentar que no se acredita q las visitas con los abuelos vayan a perjudicar necesariamente a los nietos, sino que basta el mero riesgo de que puedan serlo -por el conflicto entre los mayores- para no reconocer tal derecho a los abuelos. STS 638/2019 de 25 de noviembre



El hecho de q el padre no pueda cumplir con todas las visitas de fines de semana alt. y muchos de los periodos vacacionales ha de dar pie a alternativas q permitan q la abuela paterna pueda estar con la menor en las visitas q corresponda al padre. SAP Badajoz 617/2019 16 de sept.


CUSTODIA:


Denegada la custodia compartida solicitada por el padre no custodio al marcharse la madre custodia a vivir temporalmente a Madrid donde también reside el padre, al tratarse de una modificación de circunstancia coyuntural, no permanente. SAP Zaragoza, Secc2, 208/2019 de 3 jun



La petición de custodia compartida hecha por escrito con posterioridad a la contestación a la demanda no causa indefensión a la contraria y no existe obstáculo procesal para que se fije al ser la modulación de un efecto ya introducido en el debate. SAP Madrid, sec 22, 8/04/2019



Legitima traslado de madre e hijas con cambio de colegio sin autorización judicial por considerar q el beneficio de las hijas es permanecer con la madre pues su retorno sí las causaría un perjuicio (sin el traslado se habría fijado custodia compartida) SAPBaleares 287/2019 d 5/09

No existía convenio alguno luego el traslado no es ilícito, reconociéndose que sin el traslado se hubiera establecido un régimen de guarda y custodia como el más lógico en un caso como éste. Como son menores de 6 años carecen de arraigo.

Es contradictorio que el apelante reconozca que la decisión a adoptar ha de ser la del mayor beneficio para las menores y no la del traslado unilateral de localidad, para seguidamente cargar contra la madre por el traslado.


DIVORCIO NOTARIAL:


Inconvenientes de un divorcio notarial: no es posible acudir a la vía penal para denunciar el incumplimiento de de la obligación de pago de la pensión compensatoria o de la pensión alimenticia de los hijos mayores de edad”. (A. Javier Pérez Martín. Magistrado).

"De entre los muchos problemas que suscita la ejecución judicial de los denominados divorcios notariales destaca, en primer lugar, el concerniente a cuál es el Juzgado es competente para conocer de dicho procedimiento". (Eduardo Hijas Fernández. Magistrado jubilado).

“La entrega de Pensión Compensatoria, o cualquier cuestión que no se lleve a efecto y en unidad de acto con el propio acto de la suscripción del Divorcio ante el Fedatario Público, será difícil de conciliar si se niega a cumplirlo en todo o en parte” (Ramón Tamborero. Abogado)

“El problema esencial es el cauce de ejecución en caso de impago o incumplimiento de obligaciones económicas. Puesto que el notario no tiene imperium para la ejecución, deben ser los juzgados los que ejecuten”. (Xavier Abel Lluch. Magistrado)

CONCLUSIÓN: cuando vayan a fijarse pensiones, indemnizaciones o medidas patrimoniales entre los cónyuges...mejor acudir al juzgado por ser el único medio que da garantías en caso de incumplimiento.

INCONVENIENTE: ya no cabe la vía judicial en una separación o divorcio de mutuo acuerdo sin hijos o con hijos mayores de edad...así que toca ser contenciosamente creativo ;)


EJECUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO:


Procede acumular ejecuciones provenientes de diferentes títulos (auto de medidas provisionales y sentencia) porque no se oponen los arts 549 y ss LEC. AP Alicante, sec 4, Auto 315/2019 de 27 de nov


FILIACIÓN/PATERNIDAD:


Condenada la expareja a pagar por daños físico-psíquicos y morales por ocultarle que no era el padre de la hija en el embarazo cuando tenía dudas, y posteriormente cuando ella supo que no lo era, lo que supone un comportamiento culposo del 1902Cc SAP Madrid 231/2019 24 de mayo


LIQUIDACIÓN RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL:


La atribución a un cónyuge de un bien no ganancial (vivienda familiar de la q no era titular, en concepto de indemnización por razón del trabajo) NO está exenta sino q tributa por ITP. La indemnización por trabajo es una transmisión patrimonial onerosa. Consulta DGT V-2985-19 25 oct


PENSIÓN DE ALIMENTOS:


Extingue pensión de alimentos al no poder estimarse q el hijo d 29 años aun no haya finalizado su formación por causa q no le sea imputable. Además trabaja esporádicamente. Se extingue tb el uso d la vivienda familiar q estaba condicionado a su independencia económica. SAP Albacete 270/2019 18 Jun


No procede limitar pensión de alimentos de hijas de 24 y 21 años que están estudiando con aprovechamiento acorde con sus edades. En tales situaciones no cabe condicionar a los hijos con plazos fatales para conseguir que finalicen estudios u obtengan empleo. STS 587/2019 6 de nov


Procede extinción de alimentos por falta de relación del hijo con el padre, imputable al hijo. No puede exigírsele al progenitor con el que no hay vínculo q siga contribuyendo a los alimentos de quien no cumple con sus obligaciones como hijo. SAP Madrid 1251/2019 de 12 diciembre. Además extingue uso de vivienda pese a q se acordara q sería para el hijo hasta q se fuera o tener buen trabajo. Motivos: la atribución tiene contenido alimenticio, al ser mayor de edad el uso es por el 142 y ss, y 96.3 del Cc, y aunque fuera un acuerdo debe ser evaluado según circunstancias actuales


PENSIÓN COMPENSATORIA: 


STS 96/2019 de 14 de febrero: la simple desigualdad económica no determina automáticamente una pensión compensatoria. Hay q ponderar en conjunto la dedicac a la familia, la colaboración en actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio o cualquier otra circunstancia. No es función de la pensión compensatoria permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante el matrimonio. No resulta indiferente cuando ambos cónyuges se casan ya con un desequilibrio económico con origen distinto al matrimonio.


Obliga a devolver a la exesposa las pensiones compensatorias percibidas desde la fecha de la sentencia de instancia (q mantenía la pensión) hasta la STS de casación que la extinguió por convivencia marital de más de 10 años desde que se presentó demanda. STS 676/2019 de 17 dic


USO DE VIVIENDA:


En la sentencia de divorcio, cuando no hay consenso de los cónyuges, no es posible atribuir el uso de otros inmuebles o bienes distintos al que constituye la vivienda familiar (conforme a las STS 284/2012 de 9 de mayo y STS129/2016 de 3 de marzo). STS 598/2019 de 7 de noviembre


Procede extinción de alimentos por falta de relación del hijo con el padre, imputable al hijo. No puede exigírsele al progenitor con el que no hay vínculo q siga contribuyendo a los alimentos de quien no cumple con sus obligaciones como hijo. SAP Madrid 1251/2019 de 12 diciembre.

Además extingue uso de vivienda pese a q se acordara q sería para el hijo hasta q se fuera o tener buen trabajo. Motivos: la atribución tiene contenido alimenticio, al ser mayor de edad el uso es por el 142 y ss, y 96.3 del Cc, y aunque fuera un acuerdo debe ser evaluado según circunstancias actuales

Luis Miguel Almazán 

Abogado de Familia