lunes, 20 de julio de 2020

FALTA DE VALORACIÓN DEL INFORME PERICIAL Y DEL CONFLICTO ENTRE LOS PROGENITORES

Sobre la valoración de los informes periciales, y más en concreto del informe psicosocial ya hablamos en otras entradas:


En esta entrada se analizaba la STS 465/2015 de 9 de septiembre en cuyos fundamentos de derecho se exponía: "(…) las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. (sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009 )."

Foto: https://www.expansion.com/
También analizábamos la STS 47/2015, de 13 de febrero, que en su Fundamento de Derecho primero determinaba: “la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. (…) solo cuando dicha valoración no respete “las reglas de la sana critica”, podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente (STS 10 de diciembre de 2012).”(…) “En estos casos, la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el tribunal deba aceptar el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar”. 

Sobre el conflicto entre progenitores y de cómo afectaba para establecer o no una guarda y custodia compartida, también hablamos en otras entradas:


En esta entrada, hablábamos de la STS 22/2018 de 17 de enero de 2018, (Id Cendoj: 28079110012018100015) que establecía un sistema de guarda y custodia compartida sin que fuera obstáculo para ello el enfrentamiento personal que existe entre ambos cónyuges, asegurando quela búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en sí misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores”. En otra sentencia, la Sentencia del Tribunal Supremo STS 296/2017 de 12 de mayo, nos viene a decir que a pesar de que se haya podido acreditar una mala relación entre los progenitores y que ésta influya en las hijas, tal mala relación no impide el establecimiento de una custodia compartida pues es la propia de una crisis de pareja, dictaminando que para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial

Ahora analizamos la STS 318/2020 de 17 de junio, (Id Cendoj: 28079110012020100304) que anula una sentencia de la Audiencia Provincial por falta de valoración respecto de la prueba pericial, de la exploración del menor, así como falta de valoración del conflicto entre progenitores a efectos de saber si impide o no el establecimiento de una guarda y custodia compartida (que se estableció en la sentencia de instancia).

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

“SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal.

(…)

2.- Decisión de la sala. 

(i) La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 433/2016, de 27 de junio, 296/2017, de 12 de mayo, y 194/2018, de 6 de abril, entre otras). 

A partir de esta bondad del sistema, la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia. 

De ahí que la sala sostenga (STS de 30 de diciembre de 2015) que "la doctrina de la sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 3 23/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370 /2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia". 

Consecuencia de lo anteriormente expuesto es la importancia que tiene la motivación de la sentencia recurrida a efectos de revisar si el tribunal a quo ha respetado y valorado adecuadamente el interés del menor

(…)

(iii) En materia de guarda y custodia compartida la suficiencia de la motivación, en íntima conexión con la valoración del interés del menor, se encuentra en estrecha relación con los parámetros a tener en cuenta para una adecuada identificación del interés. Por tanto, se ha de huir de una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada, y no fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de aquel, sobre todo si, como sucede en el caso de autos, ese análisis valorativo viene propiciado por los términos del recurso, que así lo demanda. 

a) En el caso de autos existe un informe psicológico para auxiliar al tribunal, y no es asumible, como motivación, remitir simplemente a su lectura, pues la recurrente exigía una valoración del mismo por el tribunal según la sana crítica de esta, pero con exteriorización de esa crítica, con independencia de que se compartiese o no por la parte. Y es que tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 y 135/2017, de 28 de febrero). 

b) Según se relata por la parte recurrente, y no parece contradicho, existió exploración del hijo mayor y, sin embargo, la sentencia recurrida huye de cualquier valoración sobre ella, cuando tanta importancia concede al deseo de los menores respecto a las visitas a los progenitores, y, sin embargo, se ignora cualquier apreciación respecto de la capacidad y motivación de estos para ese tipo de decisiones, pues no se puede confundir el interés del menor con el capricho de este. No entra la sala sobre cuestiones de interés que aquí no tienen encaje, pues solo se ventila la motivación de la sentencia, cual serían la obligación o no de explorar al menor, el levantamiento de acta en caso de exploración, y remedios para impedir la vulneración de la intimidad del menor, sobre todo a raíz de la sentencia 64/2019, de 9 de mayo, del Tribunal Constitucional. Solo basta ahora con constatar que un parámetro tan importante como es la valoración de la exploración del menor no existe, sobre todo cuando la parte recurrente sostiene y solicita que, si es que no existiese exploración o acta de ella, el tribunal de apelación lleve a cabo la exploración.

c) En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial (STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio. La existencia de falta de armonía entre los progenitores se introduce en el debate y, sin embargo, la sentencia recurrida no hace ninguna valoración al respecto en los términos que recoge la doctrina de la sala.

(iv) Corolario de lo expuesto es que el interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 57 9/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor. 

Por todo ello, como con acierto solicita el Ministerio Fiscal, procede estimar el motivo del recurso por carencia de motivación suficiente de la sentencia recurrida sobre el régimen de guarda y custodia compartida.

(…)

TERCERO.- La estimación del recurso extraordinario de infracción procesal, hace innecesario el examen del recurso de casación por la dependencia que guarda con aquel. Conforme a la disposición final decimosexta en relación con el artículo 476 LEC, se anula la sentencia recurrida y se ordena que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en la infracción procesal, a saber antes de la diligencia de ordenación de 25 de septiembre de 2018 por la que el Letrado de la Administración de Justicia acordó que quedasen las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y votación de la Audiencia Provincial.”

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 13 de julio de 2020

LOS TUITS DEL SEGUNDO TRIMESTRE (ABRIL-MAYO-JUNIO 2020)

A continuación detallamos los mejores tuits de mi cuenta de twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com/

ABUELOS:



Partiendo del carácter enriquecedor de la misma no procede suprimir relación entre abuela y nieta pese a existir mala relación con el hijo, pero que no ha trasladado a su nieta, y hasta la ruptura de la relación con hijo mantuvo relación con ella. SAP Asturias, sec1, 12/03/2020

GUARDA Y CUSTODIA:



La enfermedad temporal de la madre (depresión), no puede prejuzgar su incapacidad para ejercer la custodia de la hija, su situación no afecta a su cuidado, vista la información de la profesional medico que la trata. Tmbién dispone del apoyo de su madre. SAP Bna, sec12, 29/11/2019



Dada la edad de las hijas, de 8 y 15 años, no hay obstáculo para fijar la custodia compartida de la hija de 8 años y mantener la custodia materna de la de 15 años por ser ese su deseo, permitiendo el régimen de visitas la relación entre ambas. SAP La Rioja 03/09/2018



Las faltas de asistencia al colegio no tienen entidad para cambiar la custodia al padre, ni constatan un incumplimiento de la madre en el ejercicio de la custodia, teniendo en cuenta la relación del menor con su padre un cambio no solucionaría el conflicto. SAP Sevilla 30/10/2019



El trastorno del menor (dificultad en movilidad y en el habla) exige una atención personalizada diferente a la ordinaria q no se consigue con un régimen de custodia compartida que le afectaría, por lo que se acuerda una custodia exclusiva. SAP Sevilla 5/11/2019



El cambio de residencia del progenitor custodio, justificado y no por capricho, no es motivo suficiente para atribuir la custodia al otro progenitor, cuando no hay circunstancias que lo aconsejen SAP Málaga 29/11/2019



La existencia de un hermano de un solo vínculo, aunque no pueda ignorarse esta circunstancia, tampoco puede condicionar el tipo de custodia a establecer (en el caso: negarse a fijar una c. compartida con el falso argumento de q los hnos perderían relación). SAP Cáceres 21/11/2019



No cabe custodia compartida por la distancia de domicilios (40km) y se otorga la custodia al progenitor que venía conviviendo con el menor al considerarse lícito el traslado unilateral que realizó. STS 176/2020

PATRIA POTESTAD:



Se otorga a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, pero no se le priva al padre de ella, por cuanto está en prisión desde que naciera el hijo por cuanto no se puede decir que ha incumplido las obligaciones paternofiliales al no poder. SAP Baleares, sec4, 2/12/2019

PENSIÓN COMPENSATORIA:



La duración d la pensión compensatoria habrá de estar en consonancia con la previsión d superación del desequilibrio. No se ve probable q en 7 años la beneficiaria vaya a tener liquidez por un patrimonio heredado y por ello no limita temporalmnte la pensión. STS 245/2020 d 03/06



Obtener una importante liquidez por la venta de su patrimonio es motivo para extinguir la pensión compensatoria que abonaba el otro excónyuge, pues al hacerlo se encuentra en situación de superar el desequilibrio económico q produjo el divorcio. SAP Cáceres 29/11/2019



El hecho de que la esposa esté en el paro, no es achacable al divorcio pues trabajó antes y después de casarse y por ello no procede pensión compensatoria. SAP Madrid 21/11/2019

PENSIÓN DE ALIMENTOS:



La mayor capacidad económica del progenitor custodio no debe redundar en una rebaja de la pensión de alimentos ya que garantizará un mayor nivel de vida de la menor. SAP, sec22, 27/11/2019



Si cuando se fijó la pensión de alimentos se tuvo en cuenta el gasto de guardería, ahora que el menor ya no lo tiene por asistir a un colegio público, la pensión de alimentos debe reducirse. SAP Barcelona 20/11/2019

RÉGIMEN DE VISITAS:



Suspende las visitas con el padre no custodio (vía158Cc) al estar en prisión (ahora libertad condicional) y llevar más de dos años si contacto con la menor. Auto AP Jaén 11/07/2019

USO VIVIENDA FAMILIAR:



Confirma medida de "casa nido" cuando lleva meses funcionando correctamente sin problemas, y no se prueba que ocasione perjuicio a los menores, pese a las dificultades que supone mantener el sistema y el grado de entendimiento q han de tener los progenitors. SAP Toledo 13/11/2019



La rotación en la vivienda familiar (sistema de casa nido) en supuestos de custodia compartida no es un sistema que vele por el interés del menor ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores. Se otorga uso a madre limitado a dos años STS 61/2020

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 7 de julio de 2020

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA


Ya analizamos esta situación con anteriores sentencias del Tribunal Supremo:

USO DE LA VIVIENDA EN SUPUESTOS DE CUSTODIA COMPARTIDA Y PROGENITORES SIN RECURSOS


Ahora tenemos una nueva, la STS 295/2020, de 12 de junio de 2020 en donde reitera su doctrina por la que en supuestos de custodia compartida no procede aplicar el primer párrafo el artículo 96 Cc y sí el segundo que dice que en defecto de acuerdo de los cónyuges el juez resolverá lo procedente. En este caso, no existiendo un cónyuge más necesitado de vivienda que el otro, no procede atribuir el uso a ninguno de los dos y sí procede dar un plazo de un año para que la esposa desaloje la vivienda y encuentre otra donde residir con sus hijos cuando le corresponda estar con ellos.

Foto: https://www.elmundo.es/
FUNDAMENTOS DE DERECHO:

“TERCERO.- Recurso de casación 

1.- Planteamiento del recurso. 

El recurso se basa en un motivo en el que se denuncia infracción de los arts. 96.II CC, 33 CE y 348 CC. En su desarrollo explica que la decisión de la sentencia recurrida al no establecer un límite temporal al uso de la vivienda familiar a la esposa es contraria a la doctrina de esta sala. Cita las sentencias 630/2018, de 13 de noviembre, 95/2018, de 20 de febrero, 517/2017, de 22 de septiembre, 183/2017, de 14 de marzo, y 465/2015, de 9 de septiembre. 

Por las razones que exponemos a continuación, el motivo va a ser estimado. 

2.- Decisión de la sala. Estimación del recurso. 

2.1. (…)

2.2. Debemos partir de la doctrina de la sala sobre atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida. Como recuerda, resumiendo la doctrina de la sala, la sentencia 95/2018, de 20 de febrero: 

"1.ª) (…)

"2.ª) El art. 96 CC establece los criterios que debe tener en cuenta el juez para atribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar en caso de que no exista acuerdo de los progenitores o que el acuerdo no supere el control de lesividad a que se refiere el art. 90.2 CC. 

"Pero el art. 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida. En ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "el Juez resolverá lo procedente"

"De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía. 

"Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda".

2.3. Esta sala considera que la sentencia recurrida, al atribuir a la madre el uso de la que fue vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio sin fijar un límite temporal, no se ajusta a la interpretación y aplicación que, en atención a las circunstancias, debe realizarse del art. 96 CC a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor. 

(…)

A falta de acuerdo, y en atención a las circunstancias, puesto que no se pone en peligro el sistema de custodia compartida adoptado en interés de los menores, no puede mantenerse la atribución del uso a la madre durante el plazo que resultaría de integrar el fallo de la sentencia con su fundamentación, es decir, cuando alcanzara la mayoría de edad el menor de los hijos (teniendo en cuenta que nació el NUM003 de 2006, por lo que alcanzaría la mayoría el 31 de octubre de 2024). 

Consta en las actuaciones que los progenitores, que estaban casados en régimen de separación de bienes y son copropietarios de la vivienda, han asumido desde la separación los gastos de los hijos a partes iguales. Consta también que la madre ha venido disfrutando del uso de la vivienda desde el verano de 2015, cuando se produjo la separación. En consecuencia, resulta razonable concluir que, aunque se partiera de una situación de mayor necesidad que justificara asignarle el uso de manera temporal, no existe una causa que justifique la imposición de una mayor restricción a los derechos dominicales del padre

Por el contrario, en palabras de la jurisprudencia de esta misma sala, lo que procedía era acordar una atribución temporal, dirigida a facilitar la transición a la situación de custodia compartida, como solicita el recurrente, y que esta sala, asumiendo la instancia, fija en el plazo de un año desde la fecha de esta sentencia, transcurrido el cual la esposa deberá abandonar la vivienda. 

De este modo, sumando al tiempo transcurrido el que se concede en esta sentencia, la madre habrá contado con un período para organizarse y procurarse una vivienda propia en la que residir con los menores cuando semanalmente le corresponda su guarda y, si hasta ahora no lo ha hecho, la liquidación de la que fue vivienda familiar y sus ingresos le permitirán hacerlo. 

Debemos señalar, por lo demás, que tal solución resulta preferible a la primera propuesta por el recurrente de establecer un uso alternativo de la vivienda, tanto por la conflictividad que añadiría el mantenimiento de una residencia común alternada como la exigencia que impondría económicamente tal medida de contar con tres viviendas (la común y la de cada uno de los padres)

Por lo que se refiere a las alegaciones de la madre en su escrito de oposición al recurso en el sentido de que sus ingresos son inferiores a los del padre, cumple añadir que la custodia compartida no excluye la fijación de alimentos cuando existe gran disparidad en la situación económica de ambos progenitores (sentencias 55/2016, de 1 de febrero, 546/2017, de 17 de octubre, 348/2018, de 7 de junio, 630/2018, de 13 de noviembre, y 30/2019, de 17 d enero). En consecuencia, siempre queda abierta la posibilidad de una modificación de medidas si fuera precisa para ajustar la satisfacción de las necesidades de los menores a la capacidad económica de cada progenitor en la situación que derivará tras la extinción del uso de la vivienda”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

jueves, 2 de julio de 2020

LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. JURISPRUDENCIA RECIENTE

Recopilo muy someramente la última jurisprudencia respecto del régimen económico matrimonial:

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FECHA DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES: 

- STS 297/2019 de 28/05/2019: la fecha de disolución de la sociedad de gananciales es la de la sentencia de divorcio (art.1392.1Cc y 95Cc) y no la del auto de medidas provisionales, pese a que obligara a la separación física de los cónyuges. No obstante, la jurisprudencia admite que cuando hay separación de hecho prolongada, los bienes adquiridos con el propio trabajo de un cónyuge y sin aportación del otro, son privativos. El otro no puede reclamar derechos sobre esos bienes porque sería un ejercicio abusivo del derecho. En esta misma línea tenemos la STS 667/2020 DE 2/03/2020 - ECLI:ES:TS:2020:667. Nº de Recurso: 49/2017. Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª de los Ángeles Parra Lucán: La sociedad de gananciales no se disuelve en la fecha de la orden de protección, sino en la fecha en que adquiere firmeza la sentencia de divorcio.

¿PRIVATIVO O GANANCIAL?. DERECHO DE REEMBOLSO:

- STS 657/2019 de 11/12/2019: Se reconoce derecho de crédito a favor del cónyuge que ingresó dinero privativo en cuenta bancaria conjunta, sin reserva, confundiéndose el dinero con ganancial presumiéndose empleado en incumbencias comunes de la familia (al no haber prueba en contrario).

- STS 78/2020 de 04/02/2020. ECLI:ES:TS:2020:163. Nº de Recurso: 2646/2017: Se reconoce como privativo el dinero recibido exclusivamente por la esposa de sus padres (formalizado en escritura de donación) e ingresado en cuenta común para atender gastos familiares. Dcho de crédito a favor de la esposa contra la sociedad de gananciales. 

- STS 216/2020 de 1 de junio: Tras donar dinero la madre a su hija el dinero fue destinado a la familia. En la formación de inventario la sentencia recurrida lo califica como ganancial por haber sido ingresado en una cuenta común sin reserva. El Tribunal supremo reconoce el derecho de reembolso de la donataria. El acuerdo de atribución ganancial a un bien no convierte el dinero invertido en ganancial por el valor invertido (TS pleno 295/2019, de 27 mayo y art. 1358 CC, con art. 1362.2.ª CC: la adquisición de los bienes comunes es "de cargo" de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC). “En las sentencias 657/2019, de 11 de diciembre, y 78/2020, de 4 de febrero, hemos afirmado que el mero hecho de ingresar dinero privativo en una cuenta conjunta no permite atribuirle carácter ganancial y, en consecuencia, si se emplea para hacer frente a necesidades y cargas de la familia o para la adquisición de bienes a los que los cónyuges, de común acuerdo, atribuyen carácter ganancial, surge un derecho de reembolso a favor de su titular, aunque no hiciera reserva de ese derecho en el momento del ingreso del dinero en la cuenta”.

- STS de 6 de febrero de 2020. STS 314/2020 - ECLI:ES:TS:2020:314. Nº de Recurso: 2938/2017 El dinero privativo aportado para adquirir vivienda familiar da derecho a reembolso (1358Cc).Aunque no se hiciera reserva, la donación no se presume. El carácter ganancial del bien no convierte en ganancial el dinero para adquirirlo y genera un dcho de crédito. 

- STS de 12 de febrero de 2020. Roj: STS 61/2020 - ECLI:ES:TS:2020:61. Nº de Recurso: 826/2019. Excma. Sra. D.ª M.ª de los Ángeles Parra Lucán: Los cónyuges otorgaron conjuntamente escritura pública de compraventa después de casados y bajo la vigencia del régimen de gananciales sin hacer referencia alguna al documento privado de compra otorgado por la esposa con anterioridad a la celebración del primer matrimonio. Por tanto, el inmueble tiene en su integridad carácter ganancial. Sin embargo, debe incluirse en el pasivo un derecho de reintegro por el importe actualizado de los pagos realizados por la esposa antes de contraer matrimonio y después de otorgarse las capitulaciones matrimoniales.

- STS de 15 de enero de 2020. Roj: STS 26/2020 - ECLI:ES:TS:2020:26. Nº de Recurso: 3147/2017. Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª de los Ángeles Parra Lucán: Se mantiene la validez de la confesión de privacidad que hizo el esposo en el momento de la compra del inmueble de ser propiedad de su esposa, a pe­sar de que en la escritura pública del préstamo hipotecario se hace constar que el esposo, con carácter ganancial, es dueño de la finca litigiosa y que la esposa interviene a los solos efectos de prestar el consentimiento previsto en el art. 1.377 del CC. Tampoco se le da relevancia que en el convenio re­gulador se pactase la atribución del uso de un inmueble para cada cónyuge.

- STS de 3 de febrero de 2020. Roj: STS 158/2020 - ECLI:ES:TS:2020:158. Nº de Recurso: 2716/2017. Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg: En principio, los beneficios de las acciones privativas destinados a reser­vas no tienen carácter ganancial, si bien, en sociedades familiares o con­troladas por un cónyuge como socio único o mayoritario, si el destino a reservas se hace de forma fraudulenta para hurtar el derecho a la percep­ción de las ganancias como frutos de bienes privativos, podrán reputarse gananciales y como tales incluidos en las operaciones liquidatorias del ha­ber común.

- STS de 2 de marzo de 2020. Roj: STS 612/2020 - ECLI:ES:TS:2020:612. Nº de Recurso: 3078/2017. Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª de los Ángeles Parra Lucán: Para que nazca el reembolso no es preciso hacer reserva en el título de adquisición ya que el reembolso está reconocido en la ley como medio de reequilibrar los patrimonios para los casos de adquisición de un bien con fondos de distinto signo que la titularidad del bien, en particular cuando, conforme al art. 1355 CC, se aportan bienes privativos para la adquisición de bienes comunes.

DEUDA A FAVOR DE TERCEROS:

Una sentencia “menor” pero también muy interesante:

SAP Cádiz 188/2016 de 30 de marzo de 2016: la deuda de un tercero (en este caso deuda de la madre de la esposa) frente a la Sociedad de gananciales no puede incluirse en el pasivo de la sociedad. Además de que ese tercero no interviene, no se está frente a una acción declarativa de derechos o reclamación de cantidad sino ante una liquidación de gananciales (formación de inventario) sin eficacia de cosa juzgada y donde no se pueden resolver problemas de titularidad de terceros sobre los bienes o derechos de la sociedad, invocando la SAP de Orense de 24 de abril de 2015: “en caso de que la controversia sobre la titularidad de los bienes pudiese afectar a persona ajena al matrimonio su entrada en el juicio no es posible debido a lo limitado de su objeto, lo que excluye la cosa juzgada respecto al tercero, quedando a salvo su derecho a solicitar la tutela judicial en un nuevo juicio”. Solo se alegan contratos o acuerdos verbales con la madre de la esposa pero sin certeza específica ni suficiente, y no constando con la claridad precisa que exista esa deuda no cabe en este procedimiento hacer declaración acerca de la existencia de una deuda en la cual las partes no están de acuerdo.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 22 de junio de 2020

SOLO EN CASA

(Artículo publicado el 19 de junio de 2020 en el Periódico Nueva Alcarria):

Solo en casa
Foto: https://nuevaalcarria.com/

Como consecuencia de la llegada del periodo vacacional de verano de los hijos y ante la imposibilidad de atenderles por motivos laborales durante alguno de los periodos cuya estancia les corresponde estar con alguno de los progenitores, no es la primera vez que me consultan sobre si el hecho de tener que dejar al hijo mientras él se marchaba a trabajar podía acarrearle algún problema. Entonces yo les hablo del delito de abandono temporal de menores, regulado en el artículo 230 del Código Penal, un tipo atenuado del delito de abandono de familia al que se le atribuye una pena inferior en grado de la que establece el artículo 229.2 (de 9 a 18 meses de prisión). Y se asustan, claro.

Pero ¿dejar a un menor solo en casa durante unas horas es siempre delito de abandono? ¿Y si el menor tiene ya cierta edad? De entrada, diré que cualquier conducta que provoca desamparo por los deberes de protección de un menor o de una persona discapacitada o necesitada de especial protección es delito de abandono. Pero no todo abandono temporal de un menor será constitutivo de un delito, pues se requerirá que la temporalidad tenga cierta entidad y que albergue un mínimo de peligro.

Cierto es que en los tiempos que corren muchos menores se quedan solos en casa por unas horas. En la actualidad puede llamar más la atención porque la sensación de seguridad para los menores también ha cambiado: antes había más relación con los vecinos o con la gente del barrio y ahora no la hay. Aunque por otro lado, y dentro de una sociedad que tiende a sobreprotegerles, podría ser una oportunidad para facilitar al menor una cierta autonomía.

Entonces, ¿cuál sería la edad recomendada a partir de la cual un niño puede quedarse solo en casa unas horas? La mayoría de los informes psicológicos nos hablan de los doce años de edad, pero cada niño es un mundo y tendrán que ser los padres los que se aseguren antes de dejarle solo de que el menor se vea capaz y que va a saber gestionar correctamente la situación, sin miedos y con seguridad; procurando que el niño se sienta respaldado mientras está solo en casa, como que pueda llamar por teléfono al progenitor o a familiares cercanos, o que pueda contar con algún vecino de confianza en caso de necesidad. También se recomienda que el tiempo en el que se le deje solo sea progresivo, para que pueda ganar confianza. 

Pero legalmente, y en aras a evitar incurrir en ese posible delito de abandono, resulta sumamente importante preguntarse y conocer los parámetros y criterios que utilizan los juzgadores para determinar qué conductas son punibles. Así, hay sentencias que vienen a decir que la corta edad del menor y una precaución laxa en los progenitores puede ser suficiente para entender cometido el delito de abandono (Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas nº123/2014 de 6 de junio, en relación a un menor de tres años). Y por otro lado, hay sentencias que vienen a afirmar que un menor de doce años o más, que legalmente tiene suficiente juicio para declarar ante un juez y que se presume con suficiente madurez, cierta autonomía y libertad ambulatoria, a priori gestionará sin problemas el hecho de quedarse, siempre que sea por un tiempo prudencial, solo en casa.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia