lunes, 20 de julio de 2020

FALTA DE VALORACIÓN DEL INFORME PERICIAL Y DEL CONFLICTO ENTRE LOS PROGENITORES

Sobre la valoración de los informes periciales, y más en concreto del informe psicosocial ya hablamos en otras entradas:


En esta entrada se analizaba la STS 465/2015 de 9 de septiembre en cuyos fundamentos de derecho se exponía: "(…) las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. (sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009 )."

Foto: https://www.expansion.com/
También analizábamos la STS 47/2015, de 13 de febrero, que en su Fundamento de Derecho primero determinaba: “la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. (…) solo cuando dicha valoración no respete “las reglas de la sana critica”, podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente (STS 10 de diciembre de 2012).”(…) “En estos casos, la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el tribunal deba aceptar el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar”. 

Sobre el conflicto entre progenitores y de cómo afectaba para establecer o no una guarda y custodia compartida, también hablamos en otras entradas:


En esta entrada, hablábamos de la STS 22/2018 de 17 de enero de 2018, (Id Cendoj: 28079110012018100015) que establecía un sistema de guarda y custodia compartida sin que fuera obstáculo para ello el enfrentamiento personal que existe entre ambos cónyuges, asegurando quela búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en sí misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores”. En otra sentencia, la Sentencia del Tribunal Supremo STS 296/2017 de 12 de mayo, nos viene a decir que a pesar de que se haya podido acreditar una mala relación entre los progenitores y que ésta influya en las hijas, tal mala relación no impide el establecimiento de una custodia compartida pues es la propia de una crisis de pareja, dictaminando que para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial

Ahora analizamos la STS 318/2020 de 17 de junio, (Id Cendoj: 28079110012020100304) que anula una sentencia de la Audiencia Provincial por falta de valoración respecto de la prueba pericial, de la exploración del menor, así como falta de valoración del conflicto entre progenitores a efectos de saber si impide o no el establecimiento de una guarda y custodia compartida (que se estableció en la sentencia de instancia).

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

“SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal.

(…)

2.- Decisión de la sala. 

(i) La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 433/2016, de 27 de junio, 296/2017, de 12 de mayo, y 194/2018, de 6 de abril, entre otras). 

A partir de esta bondad del sistema, la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia. 

De ahí que la sala sostenga (STS de 30 de diciembre de 2015) que "la doctrina de la sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 3 23/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370 /2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia". 

Consecuencia de lo anteriormente expuesto es la importancia que tiene la motivación de la sentencia recurrida a efectos de revisar si el tribunal a quo ha respetado y valorado adecuadamente el interés del menor

(…)

(iii) En materia de guarda y custodia compartida la suficiencia de la motivación, en íntima conexión con la valoración del interés del menor, se encuentra en estrecha relación con los parámetros a tener en cuenta para una adecuada identificación del interés. Por tanto, se ha de huir de una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada, y no fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de aquel, sobre todo si, como sucede en el caso de autos, ese análisis valorativo viene propiciado por los términos del recurso, que así lo demanda. 

a) En el caso de autos existe un informe psicológico para auxiliar al tribunal, y no es asumible, como motivación, remitir simplemente a su lectura, pues la recurrente exigía una valoración del mismo por el tribunal según la sana crítica de esta, pero con exteriorización de esa crítica, con independencia de que se compartiese o no por la parte. Y es que tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 y 135/2017, de 28 de febrero). 

b) Según se relata por la parte recurrente, y no parece contradicho, existió exploración del hijo mayor y, sin embargo, la sentencia recurrida huye de cualquier valoración sobre ella, cuando tanta importancia concede al deseo de los menores respecto a las visitas a los progenitores, y, sin embargo, se ignora cualquier apreciación respecto de la capacidad y motivación de estos para ese tipo de decisiones, pues no se puede confundir el interés del menor con el capricho de este. No entra la sala sobre cuestiones de interés que aquí no tienen encaje, pues solo se ventila la motivación de la sentencia, cual serían la obligación o no de explorar al menor, el levantamiento de acta en caso de exploración, y remedios para impedir la vulneración de la intimidad del menor, sobre todo a raíz de la sentencia 64/2019, de 9 de mayo, del Tribunal Constitucional. Solo basta ahora con constatar que un parámetro tan importante como es la valoración de la exploración del menor no existe, sobre todo cuando la parte recurrente sostiene y solicita que, si es que no existiese exploración o acta de ella, el tribunal de apelación lleve a cabo la exploración.

c) En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial (STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio. La existencia de falta de armonía entre los progenitores se introduce en el debate y, sin embargo, la sentencia recurrida no hace ninguna valoración al respecto en los términos que recoge la doctrina de la sala.

(iv) Corolario de lo expuesto es que el interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 57 9/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor. 

Por todo ello, como con acierto solicita el Ministerio Fiscal, procede estimar el motivo del recurso por carencia de motivación suficiente de la sentencia recurrida sobre el régimen de guarda y custodia compartida.

(…)

TERCERO.- La estimación del recurso extraordinario de infracción procesal, hace innecesario el examen del recurso de casación por la dependencia que guarda con aquel. Conforme a la disposición final decimosexta en relación con el artículo 476 LEC, se anula la sentencia recurrida y se ordena que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en la infracción procesal, a saber antes de la diligencia de ordenación de 25 de septiembre de 2018 por la que el Letrado de la Administración de Justicia acordó que quedasen las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y votación de la Audiencia Provincial.”

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 13 de julio de 2020

LOS TUITS DEL SEGUNDO TRIMESTRE (ABRIL-MAYO-JUNIO 2020)

A continuación detallamos los mejores tuits de mi cuenta de twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com/

ABUELOS:



Partiendo del carácter enriquecedor de la misma no procede suprimir relación entre abuela y nieta pese a existir mala relación con el hijo, pero que no ha trasladado a su nieta, y hasta la ruptura de la relación con hijo mantuvo relación con ella. SAP Asturias, sec1, 12/03/2020

GUARDA Y CUSTODIA:



La enfermedad temporal de la madre (depresión), no puede prejuzgar su incapacidad para ejercer la custodia de la hija, su situación no afecta a su cuidado, vista la información de la profesional medico que la trata. Tmbién dispone del apoyo de su madre. SAP Bna, sec12, 29/11/2019



Dada la edad de las hijas, de 8 y 15 años, no hay obstáculo para fijar la custodia compartida de la hija de 8 años y mantener la custodia materna de la de 15 años por ser ese su deseo, permitiendo el régimen de visitas la relación entre ambas. SAP La Rioja 03/09/2018



Las faltas de asistencia al colegio no tienen entidad para cambiar la custodia al padre, ni constatan un incumplimiento de la madre en el ejercicio de la custodia, teniendo en cuenta la relación del menor con su padre un cambio no solucionaría el conflicto. SAP Sevilla 30/10/2019



El trastorno del menor (dificultad en movilidad y en el habla) exige una atención personalizada diferente a la ordinaria q no se consigue con un régimen de custodia compartida que le afectaría, por lo que se acuerda una custodia exclusiva. SAP Sevilla 5/11/2019



El cambio de residencia del progenitor custodio, justificado y no por capricho, no es motivo suficiente para atribuir la custodia al otro progenitor, cuando no hay circunstancias que lo aconsejen SAP Málaga 29/11/2019



La existencia de un hermano de un solo vínculo, aunque no pueda ignorarse esta circunstancia, tampoco puede condicionar el tipo de custodia a establecer (en el caso: negarse a fijar una c. compartida con el falso argumento de q los hnos perderían relación). SAP Cáceres 21/11/2019



No cabe custodia compartida por la distancia de domicilios (40km) y se otorga la custodia al progenitor que venía conviviendo con el menor al considerarse lícito el traslado unilateral que realizó. STS 176/2020

PATRIA POTESTAD:



Se otorga a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, pero no se le priva al padre de ella, por cuanto está en prisión desde que naciera el hijo por cuanto no se puede decir que ha incumplido las obligaciones paternofiliales al no poder. SAP Baleares, sec4, 2/12/2019

PENSIÓN COMPENSATORIA:



La duración d la pensión compensatoria habrá de estar en consonancia con la previsión d superación del desequilibrio. No se ve probable q en 7 años la beneficiaria vaya a tener liquidez por un patrimonio heredado y por ello no limita temporalmnte la pensión. STS 245/2020 d 03/06



Obtener una importante liquidez por la venta de su patrimonio es motivo para extinguir la pensión compensatoria que abonaba el otro excónyuge, pues al hacerlo se encuentra en situación de superar el desequilibrio económico q produjo el divorcio. SAP Cáceres 29/11/2019



El hecho de que la esposa esté en el paro, no es achacable al divorcio pues trabajó antes y después de casarse y por ello no procede pensión compensatoria. SAP Madrid 21/11/2019

PENSIÓN DE ALIMENTOS:



La mayor capacidad económica del progenitor custodio no debe redundar en una rebaja de la pensión de alimentos ya que garantizará un mayor nivel de vida de la menor. SAP, sec22, 27/11/2019



Si cuando se fijó la pensión de alimentos se tuvo en cuenta el gasto de guardería, ahora que el menor ya no lo tiene por asistir a un colegio público, la pensión de alimentos debe reducirse. SAP Barcelona 20/11/2019

RÉGIMEN DE VISITAS:



Suspende las visitas con el padre no custodio (vía158Cc) al estar en prisión (ahora libertad condicional) y llevar más de dos años si contacto con la menor. Auto AP Jaén 11/07/2019

USO VIVIENDA FAMILIAR:



Confirma medida de "casa nido" cuando lleva meses funcionando correctamente sin problemas, y no se prueba que ocasione perjuicio a los menores, pese a las dificultades que supone mantener el sistema y el grado de entendimiento q han de tener los progenitors. SAP Toledo 13/11/2019



La rotación en la vivienda familiar (sistema de casa nido) en supuestos de custodia compartida no es un sistema que vele por el interés del menor ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores. Se otorga uso a madre limitado a dos años STS 61/2020

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 7 de julio de 2020

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA


Ya analizamos esta situación con anteriores sentencias del Tribunal Supremo:

USO DE LA VIVIENDA EN SUPUESTOS DE CUSTODIA COMPARTIDA Y PROGENITORES SIN RECURSOS


Ahora tenemos una nueva, la STS 295/2020, de 12 de junio de 2020 en donde reitera su doctrina por la que en supuestos de custodia compartida no procede aplicar el primer párrafo el artículo 96 Cc y sí el segundo que dice que en defecto de acuerdo de los cónyuges el juez resolverá lo procedente. En este caso, no existiendo un cónyuge más necesitado de vivienda que el otro, no procede atribuir el uso a ninguno de los dos y sí procede dar un plazo de un año para que la esposa desaloje la vivienda y encuentre otra donde residir con sus hijos cuando le corresponda estar con ellos.

Foto: https://www.elmundo.es/
FUNDAMENTOS DE DERECHO:

“TERCERO.- Recurso de casación 

1.- Planteamiento del recurso. 

El recurso se basa en un motivo en el que se denuncia infracción de los arts. 96.II CC, 33 CE y 348 CC. En su desarrollo explica que la decisión de la sentencia recurrida al no establecer un límite temporal al uso de la vivienda familiar a la esposa es contraria a la doctrina de esta sala. Cita las sentencias 630/2018, de 13 de noviembre, 95/2018, de 20 de febrero, 517/2017, de 22 de septiembre, 183/2017, de 14 de marzo, y 465/2015, de 9 de septiembre. 

Por las razones que exponemos a continuación, el motivo va a ser estimado. 

2.- Decisión de la sala. Estimación del recurso. 

2.1. (…)

2.2. Debemos partir de la doctrina de la sala sobre atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida. Como recuerda, resumiendo la doctrina de la sala, la sentencia 95/2018, de 20 de febrero: 

"1.ª) (…)

"2.ª) El art. 96 CC establece los criterios que debe tener en cuenta el juez para atribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar en caso de que no exista acuerdo de los progenitores o que el acuerdo no supere el control de lesividad a que se refiere el art. 90.2 CC. 

"Pero el art. 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida. En ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "el Juez resolverá lo procedente"

"De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía. 

"Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda".

2.3. Esta sala considera que la sentencia recurrida, al atribuir a la madre el uso de la que fue vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio sin fijar un límite temporal, no se ajusta a la interpretación y aplicación que, en atención a las circunstancias, debe realizarse del art. 96 CC a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor. 

(…)

A falta de acuerdo, y en atención a las circunstancias, puesto que no se pone en peligro el sistema de custodia compartida adoptado en interés de los menores, no puede mantenerse la atribución del uso a la madre durante el plazo que resultaría de integrar el fallo de la sentencia con su fundamentación, es decir, cuando alcanzara la mayoría de edad el menor de los hijos (teniendo en cuenta que nació el NUM003 de 2006, por lo que alcanzaría la mayoría el 31 de octubre de 2024). 

Consta en las actuaciones que los progenitores, que estaban casados en régimen de separación de bienes y son copropietarios de la vivienda, han asumido desde la separación los gastos de los hijos a partes iguales. Consta también que la madre ha venido disfrutando del uso de la vivienda desde el verano de 2015, cuando se produjo la separación. En consecuencia, resulta razonable concluir que, aunque se partiera de una situación de mayor necesidad que justificara asignarle el uso de manera temporal, no existe una causa que justifique la imposición de una mayor restricción a los derechos dominicales del padre

Por el contrario, en palabras de la jurisprudencia de esta misma sala, lo que procedía era acordar una atribución temporal, dirigida a facilitar la transición a la situación de custodia compartida, como solicita el recurrente, y que esta sala, asumiendo la instancia, fija en el plazo de un año desde la fecha de esta sentencia, transcurrido el cual la esposa deberá abandonar la vivienda. 

De este modo, sumando al tiempo transcurrido el que se concede en esta sentencia, la madre habrá contado con un período para organizarse y procurarse una vivienda propia en la que residir con los menores cuando semanalmente le corresponda su guarda y, si hasta ahora no lo ha hecho, la liquidación de la que fue vivienda familiar y sus ingresos le permitirán hacerlo. 

Debemos señalar, por lo demás, que tal solución resulta preferible a la primera propuesta por el recurrente de establecer un uso alternativo de la vivienda, tanto por la conflictividad que añadiría el mantenimiento de una residencia común alternada como la exigencia que impondría económicamente tal medida de contar con tres viviendas (la común y la de cada uno de los padres)

Por lo que se refiere a las alegaciones de la madre en su escrito de oposición al recurso en el sentido de que sus ingresos son inferiores a los del padre, cumple añadir que la custodia compartida no excluye la fijación de alimentos cuando existe gran disparidad en la situación económica de ambos progenitores (sentencias 55/2016, de 1 de febrero, 546/2017, de 17 de octubre, 348/2018, de 7 de junio, 630/2018, de 13 de noviembre, y 30/2019, de 17 d enero). En consecuencia, siempre queda abierta la posibilidad de una modificación de medidas si fuera precisa para ajustar la satisfacción de las necesidades de los menores a la capacidad económica de cada progenitor en la situación que derivará tras la extinción del uso de la vivienda”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

jueves, 2 de julio de 2020

LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. JURISPRUDENCIA RECIENTE

Recopilo muy someramente la última jurisprudencia respecto del régimen económico matrimonial:

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FECHA DE DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES: 

- STS 297/2019 de 28/05/2019: la fecha de disolución de la sociedad de gananciales es la de la sentencia de divorcio (art.1392.1Cc y 95Cc) y no la del auto de medidas provisionales, pese a que obligara a la separación física de los cónyuges. No obstante, la jurisprudencia admite que cuando hay separación de hecho prolongada, los bienes adquiridos con el propio trabajo de un cónyuge y sin aportación del otro, son privativos. El otro no puede reclamar derechos sobre esos bienes porque sería un ejercicio abusivo del derecho. En esta misma línea tenemos la STS 667/2020 DE 2/03/2020 - ECLI:ES:TS:2020:667. Nº de Recurso: 49/2017. Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª de los Ángeles Parra Lucán: La sociedad de gananciales no se disuelve en la fecha de la orden de protección, sino en la fecha en que adquiere firmeza la sentencia de divorcio.

¿PRIVATIVO O GANANCIAL?. DERECHO DE REEMBOLSO:

- STS 657/2019 de 11/12/2019: Se reconoce derecho de crédito a favor del cónyuge que ingresó dinero privativo en cuenta bancaria conjunta, sin reserva, confundiéndose el dinero con ganancial presumiéndose empleado en incumbencias comunes de la familia (al no haber prueba en contrario).

- STS 78/2020 de 04/02/2020. ECLI:ES:TS:2020:163. Nº de Recurso: 2646/2017: Se reconoce como privativo el dinero recibido exclusivamente por la esposa de sus padres (formalizado en escritura de donación) e ingresado en cuenta común para atender gastos familiares. Dcho de crédito a favor de la esposa contra la sociedad de gananciales. 

- STS 216/2020 de 1 de junio: Tras donar dinero la madre a su hija el dinero fue destinado a la familia. En la formación de inventario la sentencia recurrida lo califica como ganancial por haber sido ingresado en una cuenta común sin reserva. El Tribunal supremo reconoce el derecho de reembolso de la donataria. El acuerdo de atribución ganancial a un bien no convierte el dinero invertido en ganancial por el valor invertido (TS pleno 295/2019, de 27 mayo y art. 1358 CC, con art. 1362.2.ª CC: la adquisición de los bienes comunes es "de cargo" de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC). “En las sentencias 657/2019, de 11 de diciembre, y 78/2020, de 4 de febrero, hemos afirmado que el mero hecho de ingresar dinero privativo en una cuenta conjunta no permite atribuirle carácter ganancial y, en consecuencia, si se emplea para hacer frente a necesidades y cargas de la familia o para la adquisición de bienes a los que los cónyuges, de común acuerdo, atribuyen carácter ganancial, surge un derecho de reembolso a favor de su titular, aunque no hiciera reserva de ese derecho en el momento del ingreso del dinero en la cuenta”.

- STS de 6 de febrero de 2020. STS 314/2020 - ECLI:ES:TS:2020:314. Nº de Recurso: 2938/2017 El dinero privativo aportado para adquirir vivienda familiar da derecho a reembolso (1358Cc).Aunque no se hiciera reserva, la donación no se presume. El carácter ganancial del bien no convierte en ganancial el dinero para adquirirlo y genera un dcho de crédito. 

- STS de 12 de febrero de 2020. Roj: STS 61/2020 - ECLI:ES:TS:2020:61. Nº de Recurso: 826/2019. Excma. Sra. D.ª M.ª de los Ángeles Parra Lucán: Los cónyuges otorgaron conjuntamente escritura pública de compraventa después de casados y bajo la vigencia del régimen de gananciales sin hacer referencia alguna al documento privado de compra otorgado por la esposa con anterioridad a la celebración del primer matrimonio. Por tanto, el inmueble tiene en su integridad carácter ganancial. Sin embargo, debe incluirse en el pasivo un derecho de reintegro por el importe actualizado de los pagos realizados por la esposa antes de contraer matrimonio y después de otorgarse las capitulaciones matrimoniales.

- STS de 15 de enero de 2020. Roj: STS 26/2020 - ECLI:ES:TS:2020:26. Nº de Recurso: 3147/2017. Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª de los Ángeles Parra Lucán: Se mantiene la validez de la confesión de privacidad que hizo el esposo en el momento de la compra del inmueble de ser propiedad de su esposa, a pe­sar de que en la escritura pública del préstamo hipotecario se hace constar que el esposo, con carácter ganancial, es dueño de la finca litigiosa y que la esposa interviene a los solos efectos de prestar el consentimiento previsto en el art. 1.377 del CC. Tampoco se le da relevancia que en el convenio re­gulador se pactase la atribución del uso de un inmueble para cada cónyuge.

- STS de 3 de febrero de 2020. Roj: STS 158/2020 - ECLI:ES:TS:2020:158. Nº de Recurso: 2716/2017. Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg: En principio, los beneficios de las acciones privativas destinados a reser­vas no tienen carácter ganancial, si bien, en sociedades familiares o con­troladas por un cónyuge como socio único o mayoritario, si el destino a reservas se hace de forma fraudulenta para hurtar el derecho a la percep­ción de las ganancias como frutos de bienes privativos, podrán reputarse gananciales y como tales incluidos en las operaciones liquidatorias del ha­ber común.

- STS de 2 de marzo de 2020. Roj: STS 612/2020 - ECLI:ES:TS:2020:612. Nº de Recurso: 3078/2017. Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª de los Ángeles Parra Lucán: Para que nazca el reembolso no es preciso hacer reserva en el título de adquisición ya que el reembolso está reconocido en la ley como medio de reequilibrar los patrimonios para los casos de adquisición de un bien con fondos de distinto signo que la titularidad del bien, en particular cuando, conforme al art. 1355 CC, se aportan bienes privativos para la adquisición de bienes comunes.

DEUDA A FAVOR DE TERCEROS:

Una sentencia “menor” pero también muy interesante:

SAP Cádiz 188/2016 de 30 de marzo de 2016: la deuda de un tercero (en este caso deuda de la madre de la esposa) frente a la Sociedad de gananciales no puede incluirse en el pasivo de la sociedad. Además de que ese tercero no interviene, no se está frente a una acción declarativa de derechos o reclamación de cantidad sino ante una liquidación de gananciales (formación de inventario) sin eficacia de cosa juzgada y donde no se pueden resolver problemas de titularidad de terceros sobre los bienes o derechos de la sociedad, invocando la SAP de Orense de 24 de abril de 2015: “en caso de que la controversia sobre la titularidad de los bienes pudiese afectar a persona ajena al matrimonio su entrada en el juicio no es posible debido a lo limitado de su objeto, lo que excluye la cosa juzgada respecto al tercero, quedando a salvo su derecho a solicitar la tutela judicial en un nuevo juicio”. Solo se alegan contratos o acuerdos verbales con la madre de la esposa pero sin certeza específica ni suficiente, y no constando con la claridad precisa que exista esa deuda no cabe en este procedimiento hacer declaración acerca de la existencia de una deuda en la cual las partes no están de acuerdo.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 22 de junio de 2020

SOLO EN CASA

(Artículo publicado el 19 de junio de 2020 en el Periódico Nueva Alcarria):

Solo en casa
Foto: https://nuevaalcarria.com/

Como consecuencia de la llegada del periodo vacacional de verano de los hijos y ante la imposibilidad de atenderles por motivos laborales durante alguno de los periodos cuya estancia les corresponde estar con alguno de los progenitores, no es la primera vez que me consultan sobre si el hecho de tener que dejar al hijo mientras él se marchaba a trabajar podía acarrearle algún problema. Entonces yo les hablo del delito de abandono temporal de menores, regulado en el artículo 230 del Código Penal, un tipo atenuado del delito de abandono de familia al que se le atribuye una pena inferior en grado de la que establece el artículo 229.2 (de 9 a 18 meses de prisión). Y se asustan, claro.

Pero ¿dejar a un menor solo en casa durante unas horas es siempre delito de abandono? ¿Y si el menor tiene ya cierta edad? De entrada, diré que cualquier conducta que provoca desamparo por los deberes de protección de un menor o de una persona discapacitada o necesitada de especial protección es delito de abandono. Pero no todo abandono temporal de un menor será constitutivo de un delito, pues se requerirá que la temporalidad tenga cierta entidad y que albergue un mínimo de peligro.

Cierto es que en los tiempos que corren muchos menores se quedan solos en casa por unas horas. En la actualidad puede llamar más la atención porque la sensación de seguridad para los menores también ha cambiado: antes había más relación con los vecinos o con la gente del barrio y ahora no la hay. Aunque por otro lado, y dentro de una sociedad que tiende a sobreprotegerles, podría ser una oportunidad para facilitar al menor una cierta autonomía.

Entonces, ¿cuál sería la edad recomendada a partir de la cual un niño puede quedarse solo en casa unas horas? La mayoría de los informes psicológicos nos hablan de los doce años de edad, pero cada niño es un mundo y tendrán que ser los padres los que se aseguren antes de dejarle solo de que el menor se vea capaz y que va a saber gestionar correctamente la situación, sin miedos y con seguridad; procurando que el niño se sienta respaldado mientras está solo en casa, como que pueda llamar por teléfono al progenitor o a familiares cercanos, o que pueda contar con algún vecino de confianza en caso de necesidad. También se recomienda que el tiempo en el que se le deje solo sea progresivo, para que pueda ganar confianza. 

Pero legalmente, y en aras a evitar incurrir en ese posible delito de abandono, resulta sumamente importante preguntarse y conocer los parámetros y criterios que utilizan los juzgadores para determinar qué conductas son punibles. Así, hay sentencias que vienen a decir que la corta edad del menor y una precaución laxa en los progenitores puede ser suficiente para entender cometido el delito de abandono (Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas nº123/2014 de 6 de junio, en relación a un menor de tres años). Y por otro lado, hay sentencias que vienen a afirmar que un menor de doce años o más, que legalmente tiene suficiente juicio para declarar ante un juez y que se presume con suficiente madurez, cierta autonomía y libertad ambulatoria, a priori gestionará sin problemas el hecho de quedarse, siempre que sea por un tiempo prudencial, solo en casa.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 25 de mayo de 2020

LA NUEVA REALIDAD JUDICIAL

(Artículo publicado en el Periódico "Nueva Alcarria" el 22 de mayo de 2020):

La nueva realidad judicial

Foto: https://nuevaalcarria.com/
Ha comenzado la “desescalada” y quien más o quien menos está teniendo que adaptarse a una nueva realidad social que esperemos sea pasajera. Nuestro sistema judicial también se encuentra en proceso de adaptación y para ello se ha aprobado un Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas (y alguna Orden complementaria). En líneas generales, sospecho que esta nueva normativa no va a ayudar mucho a superar el colapso judicial (el principal problema de la Justicia no es el Covid-19) y creo que estamos ante unas medidas a medio camino entre el puro postureo político y el parche temporal. La idea es que el sistema judicial se ponga en marcha, como muy tarde, a partir del lunes 25 de mayo con las debidas medidas de seguridad: distanciamiento, barreras físicas, atención al público vía telefónica o por correo electrónico (y si es necesario trámite presencial con cita previa), etc. Aunque conociendo la realidad de los juzgados, me cuesta creer que se vayan a cumplir: lo normal es un personal de justicia apiñado junto a montañas de expedientes, sin ventilación (si abren la ventana se vuelan unos cuantos expedientes), sin la debida limpieza, etc. 

Para empezar, esta normativa a muchos operadores jurídicos (abogados y procuradores principalmente) nos deja sin vacaciones: además de establecerse turnos de mañana y de tarde para evitar la concentración de personal, se declaran hábiles los días comprendidos entre 11 al 31 de agosto, con excepción de sábados, domingo y festivos. Ello supondrá la suspensión de numerosos actos procesales por la imposibilidad de llevar a cabo actos de comunicación, incomparecencias, etc; lo que acabará siendo una mayor carga de trabajo para los funcionarios. Menos mal que a los letrados se nos dispensa de tener que ponernos la toga, lo que, con la llegada del calor, se agradecerá.

Además, podrán realizarse actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas mediante presencia telemática. Eso sí, para ello el juzgado deberá tener los medios para poderlo llevar a cabo online… y eso, para muchos, es pedir demasiado.

En el ámbito de familia, se establece la tramitación preferente de determinados procedimientos entre los que se encuentran los de jurisdicción voluntaria, así como un nuevo procedimiento especial y sumario de derecho de familia para intentar paliar las situaciones provocadas por el Covid-19, tales como la revisión de las cargas del matrimonio, pensiones económicas y alimentos cuando la revisión tenga como fundamento haber variado sustancialmente las circunstancias económicas del progenitor obligado a dichas prestaciones económicas como consecuencia de la crisis sanitaria; y (aquí la mayor novedad) para que los progenitores (o más bien los hijos) perjudicados por el estado de alarma puedan compensar los días no disfrutados del régimen de visitas o de custodias compartidas. Este procedimiento se tramitará de manera similar a uno de medidas provisionales. Las dudas se plantean principalmente en cómo y cuándo se va a efectuar la compensación de días y si este procedimiento deja sin efecto un posible procedimiento ejecutivo por incumplimiento del régimen de estancias, lo que le haría perder fuerza a la medida.

En definitiva: atémonos los machos, tanto los que trabajamos para el sistema judicial como los que les toque pasar por él, pues si en la era A.C. (antes del Covid19) no ha habido ni un mínimo de voluntad política en arreglar la Justicia en España, ahora, ante una demora simplemente coyuntural, mucho menos. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 21 de abril de 2020

LOS TUITS DEL PRIMER TRIMESTRE DE 2020 (ENERO-FEBRERO-MARZO)

A continuación detallamos los mejores tuits de mi cuenta de twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com/home

CUSTODIA:


Aunque no sea actitud positiva, no se ha acreditado q produzca consecuencias negativas para el hijo de 12 años q acompañado de éste el padre se reuna con amigos los fines de semana y consuma cerveza, sin contar exceso, forma relacional arraigada. SAP Barcelona 558/2019 19 de sept


No procede cambio de custodia materna q funciona correctamente, a compartida, de un menor con TDAH, desaconsejado por informe psicosocial por no ser beneficioso, por baja corresponsabilidad, comunicación, y diferentes estilos educativos. SAP Sevilla, sec 2, de 16 de mayo de 2019.


Que el menor no tenga habitación propia y duerma en sofa-cama, sin disponer de espacio propio e intimidad al compartirlo con su hermana cuando está con el padre no es razón objetiva suficiente para retirar la custodia compartida q funciona con normalidad. 
SAP Sevilla 16/05/2019


Se mantiene custodia materna pues el padre carece d un proyecto realista d custodia compartida: teniendo amplia jornada laboral, su actual pareja sería quien se ocupara del hijo. La madre ha sido y sigue siendo la cuidadora principal y la q se ha implicado. SAP Madrid, 28/06/2019


GASTOS:


No cabe contribuir al gasto extraordinario d la universidad privada del hijo al no constar consenso de la madre. Conocer no es consentir y tampoco se aprecia consentimiento tácito. Tampoco constan posibilidades económicas de madre para asumir el gasto. AP Córdoba, Auto 26/03/2019


No cabe exigir gastos extraordinarios desde fecha de presentación de la demanda, a diferencia de la pensión de alimentos que en cuanto a su exigibilidad sí tiene como referencia la presentación de dda, y por tanto no se les puede aplicar esta jurispr. AP Córdoba, Auto 30/04/2019


PATRIA POTESTAD:


Privación de la patria potestad al padre que no ha tenido relación con su hija desde la separación hace 5 años ni le ha dado soporte económico o afectivo, habiendo firmado incluso un documento donde "renunciaba" a la niña. SAP Barcelona, secc 18, de 11 de junio de 2019


PENAL (DIFUSIÓN DE IMAGEN O CONVERSACIÓN):


Difundir imagen de una persona q menoscave gravemente su intimidad, es delito d descubrimto y revelación d secretos con independencia de cómo obtuvo esa imagen el difusor (aunque no la haya realizado él). Para ser difusión basta con enviar a una única persona. STS 70/2020 24 feb


Condenado por delito de descubrimiento y revelación de secretos y vulneración de intimidad por grabar conversaciones telefónicas de su ex con sus hijos cuando se encontraban con éste, habiendolas utilizado en juicio civil de modificac d medidas (prueba ilícita).Jdo instr5 Córdoba


PENSIÓN COMPENSATORIA:


Aunque la relación bajo el mismo techo con un tercero solo durara un año, es suficiente para ser causa de extinción de la pensión compensatoria. Art. 101Cc: "el derecho a la pensión se extingue...por vivir maritalmente con otra persona". SAP Madrid, sec 22, 05/06/2019


La testifical del hijo mayor de edad que declaró que su madre convivía con un tercero que comparte dormitorio en la vivienda familiar es prueba suficiente para extinguir la pensión compensatoria. SAP Guipúzcoa de 17/04/2019


PENSIÓN DE ALIMENTOS:


La pensión de alimentos fijada por primera vez (no modificación) en la sentencia de instancia se devenga desde la interposición de la demanda, sin perjuicio d que se compense con lo ya abonado tras el auto de medidas provisionales, evitando un doble pago. STS 86/2020 de 6 de febr


Aunque se estima parcialmente la demanda ejecutiva en reclamación de pensiones de alimentos, se condena en costas al ejecutante al reclamar 14000€ de alimentos cuando solo se debían 136€, provocando el embargo de esa cantidad con los perjuicios q supone. AP Bna, Auto 06/06/2019


Las dietas (por desplazamientos en el caso) percibidas por el alimentante sí deben tener tenidas en cuenta a la hora de fijar un pensión de alimentos al ser un ingreso más a la hora de atender al sostenimiento familiar. SAP A Coruña, sec3, 27/06/2019


RÉGIMEN DE VISITAS (INCUMPLIMIENTO):


No cabe imputar incumplimiento del rég de visitas a la madre cuando la menor de 16 años es la q se opone a cumplirlas y no se acredita q la madre influya en la conducta de la menor con edad próxima a la mayoría de edad lo q imposibilita su cumplimiento. Auto AP Córdoba 04/04/2019


LIQUIDACIÓN PAREJA DE HECHO:


No existe derecho de reintegro en pareja de hecho, pues aunque se reformó la vivienda de la demandada con dinero del demandante, también vivió en el inmueble durante los ocho años de convivencia y no atendió en la forma que debía las cargas familiares. SAP Vizcaya de 10/04/2019.


VIVIENDA FAMILIAR:


Si el uso de la vivienda se adjudicó a la esposa en el proceso de divorcio, también se le debe adjudicar la propiedad en la extinción del condominio, al haberlo solicitado ella y no pretendiendo el esposo adjudicársela él, que solo solicitaba su venta. SAP Valladolid 20/02/2019


Se extingue uso de la vivienda a favor de madre e hija al residir desde hace años en otra vivienda distinta. Y procede atribuir el uso de la misma al padre por ser su interés más necesitado de protección fomentando asi los encuentros con su hija. SAP A Coruña, sec6, de 28/06/2019


No cabe atribuir uso de vivienda NO familiar (STS 129/2016, STS 598/2019). En una custodia compartida se da 1 año al padre (al que se le atribuyó esta vivienda) para desalojo. De 300€ de pensión alimenticia se le reduce a 150€ por necesitar nueva vivienda. STS 654/2019 d 11 dic

Luis Miguel Almazán 

Abogado de Familia

viernes, 17 de abril de 2020

CORONAVIRUS: INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE ESTANCIAS

En la anterior entrada, ya analizábamos cómo quedaba el régimen de estancias con los hijos menores tras el Decreto que establecía el estado de alarma como consecuencia de la crisis del coronavirus:

Ahora vamos a analizar una resolución “post-estado de alarma” relativo a un incumplimiento del régimen de custodia por uno de los progenitores. Es un caso específico, pero nos puede servir de referencia para otros casos similares:


Se trata del Auto 80/2020 de 25 de marzo, dictado por el Juzgado de primera instancia nº51 de Barcelona, resolviendo sobre una madre que incumple el régimen de custodia compartida establecido, bajo el argumento de que los juzgados de Barcelona han acordado la suspensión de los regímenes de estancias. El padre presenta demanda ejecutiva por incumplimiento alegando también motivo de urgencia.

Cierto es que existe un acuerdo de los jueces de Familia de Barcelona en el que viene a decir que en caso de síntomas de contagio o si hay diagnosticado algún positivo por covid19, por causa de fuerza mayor, se suspende la guarda y custodia, que la ha de ostentar el otro progenitor.

Sin embargo, en este caso, el juzgado estima que no hay situación de riesgo por el que los hijos hayan de pemanecer con la madre. Y aunque en estos momentos no es viable iniciar el trámite de ejecución hasta que se levante el estado de alarma, y tampoco procede el trámite de urgencia por lo que tampoco se acuerdan medidas de protección, la resolución judicial advierte de que no se deben realizar intepretaciones “interesadas” del acuerdo de los jueces de Familia, y que el estado de alarma no legitima el incumplimiento de resoluciones judiciales. Tampoco cabe una compensación de los días “perdidos” al otro progenitor.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEGUNDO.- El Real Decreto nº 463/2.020, de 14 de marzo, ha declarado el estado de alarma en todo el territorio nacional al objeto de poder gestionar la situación de crisis sanitaria que ha ocasionado la pandemia por enfermedad del coronavirus (en adelante Covid-19).

(…)

El acuerdo de los Jueces de Familia de Barcelona de 18 de marzo de 2.020 establece como criterios de actuación en el estado de alarma los siguientes:

(…)

Este acuerdo ha sido revisado por acuerdo de los Jueces de Familia de de 24 de marzo de 2.020, en los siguientes términos:

" Primero.- El RD 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma no legitima el incumplimiento de resoluciones judiciales, por lo que se han de llevar a cabo y cumplir todos los sistemas de guarda, custodia, visitas y comunicaciones fijadas en las resoluciones judiciales vigentes.

Segundo.- Los progenitores deberán observar, en todo caso, las normas de la autoridades gubernativas y sanitarias a los efectos de evitar la propagación del coronavirus, procurando un ejercicio responsable de la potestad parental y alcanzando los mayores acuerdos posibles, teniendo siempre presente que nos encontramos ante una situación excepcional y, por el momento, por un espacio de tiempo limitado hasta que finalice el estado de alarma.

Tercero.- Si alguno de los progenitores presenta síntomas de contagio o ha resultado positivo en el test del Covid-19, en interés de los hijos menores (art. 9.2 LOPJM) y para evitar su propagación, es preferible que la guarda y custodia la ostente el otro progenitor, a fin de evitar su propagación al menor cuya custodia tiene confiada, debiéndose entenderse que, automáticamente concurre causa de fuerza mayor, que suspende provisionalmente, las medidas acordadas en el proceso en que se acordaron.

(...)".

TERCERO.- En el presente caso, y dado que la situación de los menores en compañía de la madre no les genera un riesgo inmediato y urgente para su seguridad o salud, puesto que ninguna de las circunstancias referidas en el escrito de solicitud lo determina, no cabe dar en este momento el trámite ordinario a la demanda de ejecución, ni acordar medidas de protección al amparo del artículo 236-3 del Código Civil de Cataluña.

CUARTO.- Sin perjuicio de lo cual, habrán de tener en cuenta los progenitores los criterios antes indicados, absteniéndose de realizar interpretaciones del acuerdo de los Jueces de Familia de Barcelona de 18 de marzo de 2.020 que olviden interesadamente lo dispuesto en su apartado primero, esto es, que la declaración del estado de alarma no legitima el incumplimiento de resoluciones judiciales, tal y como se reitera en el acuerdo de 24 de marzo de 2.020. Por tanto, y salvo los supuestos a los que se refiere el apartado tercero, debe continuarse con el régimen de guarda en los mismos términos establecidos en la sentencia de divorcio. No cabe, por tanto, ni que la madre se niegue a entregar a los menores al padre utilizando el acuerdo de los jueces de familia como argumento, ni establecer una "compensación" por los días perdidos. Y ello sin perjuicio de lo que pueda resultar del curso de la ejecución una vez se acuerde el despacho de la misma tras el levantamiento del estado de alarma, con especial atención a lo dispuesto en el artículo 776.3º* de la Ley de Enjuiciamiento Civil si la madre persiste en el incumplimiento.

(*NOTA MÍA: ART. 776.3.ª El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas)

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

PARTE DISPOSITIVA

SE ACUERDA: No haber lugar a la adopción de medidas de intervención urgente solicitadas por la representación procesal del Sr. Felicisimo ; sin perjuicio de lo cual se insta a las partes a acomodar el régimen de guarda a las previsiones establecidas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

jueves, 2 de abril de 2020

RÉGIMEN DE ESTANCIAS Y PENSIÓN DE ALIMENTOS DURANTE EL ESTADO DE ALARMA

Durante estos últimos días han sido muchas las consultas que me han llegado a hacer sobre cómo afectaba a progenitores separados el estado de alarma declarado el pasado 14 de marzo. Yo hice públicos los siguientes consejos, en la línea de cómo se ha pronunciado en estos días el Ministerio de Justicia, el CGPJ o la Fiscalía General del Estado:


Foto: https://www.eleconomista.es/
El estado de alarma no suspende el régimen de visitas o la custodia de los hijos. De hecho, el propio Decreto que lo establece permite excepcionalmente que se circule por las vías de uso público cuando sea necesario acompañar a menores, y el propio Ministro de Justicia confirmó esta excepción en relación al cumplimiento del régimen de visitas o custodia de hijos. Ahora bien: al tratarse de una situación excepcional, deberá ser interpretada de forma restrictiva y teniendo en cuenta que el interés superior del menor, su salud, prevalece por encima de cualquier derecho de estancia que tenga con el otro progenitor. Por tanto, esta necesidad de preservar la salud de los hijos y de quienes les rodean podrá justificar que se modulen o modifiquen estas estancias, alterándolas o incluso suspendiéndolas, según la situación en concreto. Será el juez quien valore en cada caso concreto si la alteración o suspensión está justificada, o bien no había razón suficiente para llevar a cabo la misma.

A raíz de esta explicación, en estas dos últimas semanas se han venido publicando criterios al respecto para el ámbito de algunas jurisdicciones. Criterios tan diversos que son un claro ejemplo de la inseguridad jurídica con la que los abogados de familia tenemos que lidiar en nuestro día a día (v.g. si vives en Valladolid o en Zaragoza –donde sólo se han suprimido las visitas intersemanales- tienes más posibilidades de que se cumpla con normalidad las estancias con tus hijos que si vives en Málaga, donde se ha acordado que los menores queden con un solo progenitor mientras dure el confinamiento). 

Por otra parte, el cierre de colegios por el coronavirus es una medida excepcional y no puede ser considerado como un periodo de vacaciones escolares. Por tanto, no se puede repartir entre ambos progenitores salvo acuerdo entre ellos.

En todo caso, la voluntad de las partes siempre prevalece frente a cualquier régimen de estancias. Y ante situaciones tan excepcionales como esta, más que nunca ambos progenitores deberían tratar de llegar a acuerdos en beneficio de sus hijos, en lugar de venir con exigencias o imposiciones sobre las estancias con ellos. Se trata de algo tan sencillo como aplicar el sentido común, aunque no nos engañemos: en muchos procesos de ruptura de pareja con hijos, el sentido común es el menos común de los sentidos.

Con respecto a la pensión de alimentos, también como norma general debe seguir abonándose íntegramente, pues no olvidemos que las resoluciones han de cumplirse en sus propios términos. Bien es cierto que en la situación que estamos viviendo, muchos progenitores pagadores se encuentran afectados por ERTES o son empresarios o autónomos que incluso han tenido que cerrar sus negocios (lo que también puede suceder a los progenitores custodios, no lo olvidemos). Y aunque es una situación coyuntural que no servirá para solicitar una reducción o una suspensión de la pensión (salvo que esa situación coyuntural se perpetúe pasado el estado de alarma), ello "podría servir" (entrecomillado) para alegar causa de fuerza mayor en caso de que se presentara una demanda ejecutiva por impago de pensión de alimentos, causa que podría ser estimada por el juzgador, siempre dependiendo del caso concreto. Sería cuestión de que interpretara en su interés el artículo 152.2 del Código Civil que viene a decir que la obligación de prestar alimentos cesa cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

También podrían pactar los progenitores una reducción o suspensión de la pensión de alimentos durante el tiempo que dure esta situación, que recomiendo siempre dejar por escrito. Eso sí, debo advertir que este pacto por sí mismo no servirá para evitar una posible reclamación de pensión de alimentos por impago, por cuanto no debe olvidarse que la pensión de alimentos es irrenunciable.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 17 de febrero de 2020

EL TRASLADO DE UNO DE LOS PROGENITORES FRENTE AL INTERÉS DEL MENOR

Sobre los traslados de los progenitores y su incidencia en la guarda y custodia de un menor ya hablamos en diferentes entradas.

Legitimando el traslado en unos casos:

Modificando el traslado en otros

Sobre la distancia entre domicilios ya hablamos también en esta entrada:
DOMICILIOS DISTANTES DE LOS PROGENITORES

Ahora de nuevo, volvemos a tratar este asunto con la reciente STS 58/2020 de 28 de enero. En este caso, dos madres reclaman para sí la custodia monoparental de su hijo menor, habiéndose trasladado una de ellas con el menor a 400km de distancia sin consentimiento de la otra, cambiándole incluso de colegio. Todo, pese a que en medidas provisionales previas se dictaminara la custodia compartida del menor.

Foto https://www.abc.es/
El Tribunal Supremo deja claro que siendo considerable la distancia entre los progenitores no cabe establecer custodia compartida, por lo que hay que determinar a cuál de las dos madres se otorga la custodia exclusiva. 

Según el informe psicosocial, ambas madres se consideran aptas para el cuidado del menor, por lo que a la hora de decantarse por una u otra la Sala tiene en cuenta quién ha sido la cuidadora principal y el apoyo familiar de ambas (una tiene nueva pareja mientras que la otra convive con sus padres), Y pese a que el Supremo repruebe el cambio unilateral de residencia de una de las madres, que justifica por haber perdido el trabajo en donde residía, prevalece el interés del menor y establece la custodia exclusiva a favor de dicha madre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

“PRIMERO.- Antecedentes.

(…)

Solicitadas medidas provisionales previas, en que ambas piden la custodia exclusiva para sí de la menor, mediante auto de fecha 9 de noviembre de 2015, se acuerda provisionalmente la custodia compartida por dos semanas -la menor contaba con dos años y medio-. Dña. Paulina también presentó demanda de divorcio, que se acumuló a la anterior.

La demandada, Dña. Paulina , se opone a la custodia solicitada de contrario, y solicita igualmente la custodia exclusiva para sí.

Emitido informe psicosocial, obrantes en los folios 203 y ss del tomo II de autos, en fecha 9 de mayo de 2016, informa que ambas madres están capacitadas para ejercer la custodia de la menor, que ésta se ha adaptado bien a la custodia compartida quincenal, pero considera que la distancia geográfica no es una opción, por lo que debe atribuirse la custodia al cuidador principal que considera lo ha sido Paulina ; dada la edad de la menor, considera que lo más adecuado es que la menor se desplace solo un fin de semana al mes a Madrid, y que Dña. Natividad se desplace a DIRECCION010 para disfrutar de dos fines de semana al mes.

La sentencia de primera instancia establece un régimen de guarda y custodia compartida, con alternancia anual, con efectos desde 1 de septiembre a 30 de junio -coincidiendo con el curso escolar-, al considerar que si bien el informe psicosocial, emitido a tal efecto, informa al contrario, es lo más ajustado y beneficioso para la menor, y atendiendo a las circunstancias concurrentes -edad de la menor, habilidades y aptitudes de los progenitores-. Explica que ambas reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de responsabilidades parentales y apoyos familiares.

2.- Sentencia de segunda instancia.

Formulado recurso de apelación por ambas progenitoras, la Audiencia Provincial de Madrid, desestima el recurso, manteniendo la custodia compartida.

(…)

CUARTO.- Decisión de la sala. Custodia compartida cuando los domicilios distan 400 kms.

Se estiman ambos motivos, uno de ellos parcialmente, en la forma que se dirá, analizándose conjuntamente ambos.

Ambas recurrentes coinciden en que no procede el sistema de custodia compartida dada la distancia existente entre DIRECCION010 (Alicante) y DIRECCION009 (400 kms).

Sin embargo en el recurso de cada una de ellas se solicita la custodia exclusiva para cada una de las recurrentes.

El Ministerio Fiscal ante esta Sala solicitó la estimación del recurso de Dña. Paulina .

En los recursos se citan las sentencias 4/2018, de 10 de enero, 115/2016, de 1 de marzo, 748/2016, de 21 de diciembre y 566/2017, de 19 de octubre.

De la citada referencia jurisprudencial se deduce la imposibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida con menores en edad escolar, con una distancia considerable entre los domicilios de los custodios, lo que acarrea un desarraigo de la menor, su sometimiento a cambios intermitentes de colegios y de sistema sanitario, incluso en este caso, con diferencias lingüísticas en su proceso de aprendizaje.

Dicho ello, queda por solventar en base al interés de la menor, cual de las dos madres, debe ostentar la custodia ( art. 92 del C. Civil).

El Ministerio Fiscal ante esta Sala optó, de acuerdo con el informe psicosocial por que la custodia la ejerciese Dña. Paulina .

En el referido informe se reconoce la capacidad de ambas recurrentes su amplia sintonía con la menor, su capacidad de afecto y de entrega, pero se decantaba por Dña. Paulina , al haber sido la cuidadora principal.

Ambas madres tienen apoyo para el cuidado de la menor, pues mientras Dña. Natividad cuenta con su nueva pareja; Dña. Paulina convive en la misma localidad con sus padres.

Por otra parte, los padres de Dña. Natividad residen en Valencia.

Es cierto que la pareja residía en DIRECCION009 , localidad de la que se ausentó Dña. Paulina en compañía de la menor, para instalar su residencia en DIRECCION010 (Alicante), ciudad en la que residen sus padres y ello por haber perdido el trabajo en DIRECCION009 (extremo no discutido), por lo que concurría causa justificada para el traslado de Dña. Paulina .

Esta Sala en sentencias 748/2014, de 11 de diciembre, y 642/2012, de 26 de octubre, condiciona la autorización de traslado de residencia del menor, a que no quede afectado su desarrollo emocional, la progresión de su personalidad, su estabilidad, el contacto con progenitores y hermanos.

Se aprecia en todas las sentencias de esta Sala que como principio rector debe ajustarse la decisión al interés del menor ( articulo 39 CE y artículo 92 CC) ( STS de 19 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014) y sentencia 5/2017, de 12 de enero.

Esta sala de casación ha de declarar que el cambio de residencia unilateralmente acordado, es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor (sentencia 230/2018, de 18 de abril).

A la vista de estos datos, esta Sala, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, ha de sustentar su decisión en el fundado informe psicosocial, al no constar con otro argumento más poderoso ( art. 92 del C. Civil), por lo que se ha de estimar el recurso de Dña. Paulina , íntegramente, de forma que se declara que la custodia de la menor se ostentará por Dña. Paulina , en la localidad de DIRECCION010 , sin perjuicio de que la concreción del sistema de visitas, alimentos y medidas derivadas y necesarias tras un proceso de divorcio, en relación con la menor, se desarrollará en ejecución de sentencia por el Juzgado de Primera Instancia, garantizando un eficaz y equilibrado sistema de visitas por parte de Dña. Natividad , de forma que la menor se resienta lo menos posible por el divorcio de sus madres".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia