Va a tratarse, sin duda, de una Sentencia cuanto menos desconcertante para muchos: hablamos de la Sentencia del Tribunal Supremo STS 470/2017 de 19 de julio (Id Cendoj: 28079110012017100439), en virtud de la cual se ratifica una guarda y custodia materna pese a un traslado de país de la madre inconsentido por el padre.
Como antecedentes de hecho tenemos que ambos progenitores se divorciaron en octubre de 2012, estableciéndose la custodia materna de una hija recién nacida. En dicha Sentencia se estableció la necesidad de consentimiento de ambos progenitores (o en su defecto autorización judicial) para la salida de la menor al extranjero. Sin embargo, unos meses después de dictarse dicha Sentencia, la madre se traslada a Venezuela fijando allí su domicilio y escolarizando a la menor en dicho País, sin contar con el consentimiento del padre y por tanto desobedeciendo lo dispuesto por la Sentencia de divorcio.
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En virtud de Sentencia de modificación de medidas de 17 de junio de 2015, se atribuyó al padre la guarda y custodia de la hija con un régimen de visitas a favor de la madre y pensión alimenticia a cargo de ésta. Según dicha sentencia, consta “que la madre se trasladó a Venezuela y reside en dicho país, al menos desde el mes de julio de 2013 y probablemente desde el mes de diciembre de 2012 cuando deja de estar localizable” (no fue posible su emplazamiento). Se hace constar que en 2013 el padre insta en Venezuela un procedimiento sobre sustracción internacional de menores que se encuentra en trámite (al menos en el momento de dictarse la sentencia). En dicho procedimiento, el establecimiento de la custodia de la menor a favor del padre se fundamentó “en el hecho de que la madre había ejercido de forma inadecuada la guarda y custodia de la hija, impidiéndole la relación con su padre e incumpliendo el mandato judicial de prohibición de salida de España de la menor sin el consentimiento de ambos progenitores, estimando inadmisible que el padre lleve sin ver a su hija más de dos años y medio, situación que pone en evidencia que la madre no está capacitada para el ejercicio de una guarda responsable de su hija”.
La madre plantea un nuevo proceso de modificación de medidas solicitando la atribución de la custodia de la menor. La demanda es desestimada en primera instancia pero la Audiencia Provincial de Oviedo, mediante Sentencia de fecha 22 de julio de 2016, estima el recurso de la madre y le atribuye la guarda y custodia de la hija atendiendo a que “habiéndose producido el divorcio de los padres en el mes de octubre de 2012 a los pocos meses de nacer la niña, por lo que no puede conocer a su padre y ha mantenido apenas convivencia con el mismo, y que en Venezuela está escolarizada y cuenta con el apoyo de su familia materna, el mantener la guarda y custodia a favor del padre como se acordó en el procedimiento de modificación de medidas del año 2015, se ve contraproducente para el bienestar y estabilidad de la menor”. Así, fija un régimen de visitas a favor del padre consistente en todas las vacaciones escolares de verano de la menor, asumiendo los gastos de desplazamiento por mitad entre ambos progenitores; además de una pensión de alimentos de 180 euros al mes.
El padre interpone un recurso de casación para que se le atribuyese la custodia, pero el Tribunal Supremo, en virtud de la Sentencia que estamos comentando, no lo estima al considerar que el interés superior de la menor queda protegido con la decisión de la Audiencia Provincial de otorgarle la custodia a la madre. Aunque, eso sí, en el Fundamento de Derecho cuarto, in fine, da una pista, deja una puerta abierta al padre para una posible nueva modificación de medidas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
CUARTO.- El primer motivo se formula por vulneración de la legislación nacional e internacional que consagra el principio de interés del menor, como principio de orden público, garantista de los derechos del menor y prioritaria en su aplicación en cualquier procedimiento y respeto de cualquier medida a adoptar con relación al menor. La aplicación de la equidad y la teoría de los actos realizados en fraude de ley, y la infracción de la doctrina jurisprudencial que cita.
Se desestima.
Esta Sala ha venido repitiendo que «la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre», tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 78/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 ).
El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. El Juez ha valorado la prueba y ha considerado que lo más adecuado para la hija era dejarla bajo la custodia de la madre, como ya lo venía haciendo de derecho desde el año 2012 hasta el 2015, y, de hecho, desde entonces hasta ahora, aplicando la doctrina de dar prevalencia al interés del menor, de manera que no se vulnera la doctrina de esta Sala reseñada en el motivo, aplicándola a una base fáctica que es obviada por la recurrente, especialmente mediante la cita de la sentencia 823/2012*, de 31 de enero de 2013 , dictada en la interpretación del artículo 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en aplicación estricta del interés del menor, de un menor «perfectamente individualizado», como resuelve la sentencia (*: ver nota abajo sobre esta STS 823/2012).
Tomando en consideración ese principio del interés prevalente de la hija común, y atendidas las circunstancias concurrentes, dice la sentencia lo siguiente:
«...la menor, nacida en febrero de 2012, se encuentra con su madre en Venezuela desde principios de 2013 o finales del 2012, habiéndose producido el divorcio de los padres en el mes de octubre de 2012 a los pocos meses de nacer la niña, por lo que no puede conocer a su padre y ha mantenido apenas convivencia con el mismo, y que en Venezuela está escolarizada y cuenta con el apoyo de su familia materna, el mantener la guarda y custodia a favor del padre como se acordó en el procedimiento de modificación de medidas del año 2015, se ve contraproducente para el bienestar y estabilidad de la menor, y ello, sin dejar de reconocer que la actitud de la madre ausentándose del país en la forma que lo hizo pese a la prohibición que tenía de traslado al extranjero sin acuerdo o autorización judicial, privando al padre de la compañía de su hija no es lo más apropiado, estimamos aconsejable el cambio de la guarda y custodia a favor de la madre y modificar la situación de guarda y custodia paterna adoptada en la sentencia de modificación de medidas de fecha 17 de junio de 2015 ».
Es cierto que la madre ha trasladado su residencia y la de la hija a Venezuela sin sustento en un acuerdo con el padre o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, ni en una decisión judicial previa identificación de los bienes y derechos en conflicto puesto que lo ha hecho de forma unilateral. Y, como consecuencia de este cambio el padre interesó, y obtuvo en su momento, la modificación de la medida de custodia, que se argumenta más que en el interés del menor en el hecho del traslado y en el incumplimiento del mandato judicial, del que deduce un ejercicio inadecuado de la guarda de su hija por la madre y la incapacidad de esta para ejercer una guarda responsable de la misma.
Resolver conforme al interés del menor es lo que ha hecho la Audiencia valorando los únicos datos de que dispone como son el desconocimiento de la niña de la figura del padre, con el que no ha mantenido apenas convivencia, y el hecho de que está escolarizada en Venezuela y cuenta con el apoyo de su familia materna.
Sin duda podían haberse puesto a disposición del tribunal unos datos más fiables sobre la situación de la niña, así como del padre y de la madre para asumir estos menesteres y resolver un problema, ya de por si complejo dada la situación creada, en función de lo que resulte más favorable para su desarrollo físico, intelectivo e integración social haciendo posible la relación con ambos progenitores pues solo de afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que son los que deben ser preferentemente tutelados, podría conllevar un cambio de la guarda y custodia. Pero los datos son los que son y sin duda justifican en este momento la medida adoptada, sin que ello sirva de instrumento para consolidar la vía de hecho emprendida por la madre, pues siempre estará abierta su revisión al cambio de circunstancias que, en relación a madre e hija, es la misma desde el nacimiento de esta en el año 2012.
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*: STS 823/2012 de 31 de enero de 2013: FUNDAMENTOS DE DERECHO:
TERCERO.- Resta por ver si estas reglas dirigidas a procurar el bienestar del niño, pueden ponerse realmente
en practica en este caso y, en definitiva, valorar las consecuencias que produciría la modificación de la decisión
recurrida en la situación del menor.
Son hechos probados de la sentencia que a la madre se había atribuido inicialmente la guarda y custodia de su
hijo, permitiéndose además el cambio de residencia a los Estados Unidos de América, y que dejó sin cumplir
los compromisos asumidos en orden a facilitar las comunicaciones del hijo con el padre, pese a las múltiples
actuaciones judiciales que se llevaron con tal finalidad desde el año 2006 en que se evitó cualquier contacto
con su padre.
Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que
debe primar es el interés del menor. Y es evidente, y especialmente relevante, que en ninguno de los hechos que
refiere la demanda de modificación de medidas, se alude o justifica el beneficio que para el menor representa
el cambio. Lo que sometió a la consideración judicial es el incumplimiento del régimen establecido, con la
única base fáctica y jurídica de los requerimientos judiciales en los que se apercibió a la Sra. Rita de la plena
efectividad del artículo 776.3 LEC . Nada más se dice salvo la petición de que se le conceda la custodia del hijo
y se establezca un régimen de visitas amplio favorable a Doña Rita , junto a las repercusiones económicas
que ello conlleva la manutención del menor. Y si no fuera por los precedentes anteriores, de su lectura no se
conocería ni el nombre ni la edad de su hijo, pues tampoco nada dice. El menor se llama Miguel y tiene en
la actualidad 10 años (nació en Pontevedra el día NUM000 de 2002), seis de los cuales permaneció con su
madre en Estados Unidos, país en el que está integrado en todos los aspectos (alimentación, hábitos sociales
y circulo de amigos), con fuerte vinculo afectivo hacia su madre.
La sentencia justifica la medida entre otras cosas porque considera que el artículo 776 es una concreción del
concepto jurídico indeterminado del interés superior del menor, y así puede ser, ciertamente, pero no siempre.
Es cierto que, sea cual fuere el miembro de la pareja parental con el que conviva en niño, debe asegurase
que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque de ambas funciones precisa el niño
para un correcto desarrollo emocional. Ocurre, sin embargo, que se han creado unos vínculos muy distintos
del menor con el padre que ahora pretenden reforzase a través de un cambio de custodia que tiene como
punto de partida una primera etapa de acercamiento progresivo del padre con su hijo en Pontevedra en el
que la madre seguirá con la custodia, lo que exige que tanto este como su madre se trasladen a España para
cumplimentar el régimen de visitas que se establece a favor del padre, y una fase posterior que concluye con
la madre residiendo en España con el hijo ya bajo la custodia del padre. La primera parte tiene una duración de
dos años. La segunda de cuatro. Una y otra prorrogables, sin que este periodo intermedio de transición hacia el
sistema de custodia paterno, a desarrollar en España, ofrezca ninguna garantía de que pueda materializarse en
una nueva relación, hasta ahora prácticamente inexistente del padre con su hijo. Iniciativas de esta clase, con
el padre en Pontevedra y la madre y el hijo en Estados Unidos donde están perfectamente integrados desde
hace tiempo, no son aconsejables en estos momentos. Para el menor, dice el voto particular, que se acepta,
"supondrá un auténtico trauma el verse sometido al cambio de custodia, con lo que ello a mayores conlleva el traslado de su lugar de residencia a otro país muy distante del anterior y de imposición de convivencia con una
persona (su padre) a la que, por las circunstancias que fueren, prácticamente desconoce".
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
