lunes, 17 de febrero de 2020

EL TRASLADO DE UNO DE LOS PROGENITORES FRENTE AL INTERÉS DEL MENOR

Sobre los traslados de los progenitores y su incidencia en la guarda y custodia de un menor ya hablamos en diferentes entradas.

Legitimando el traslado en unos casos:

Modificando el traslado en otros

Sobre la distancia entre domicilios ya hablamos también en esta entrada:
DOMICILIOS DISTANTES DE LOS PROGENITORES

Ahora de nuevo, volvemos a tratar este asunto con la reciente STS 58/2020 de 28 de enero. En este caso, dos madres reclaman para sí la custodia monoparental de su hijo menor, habiéndose trasladado una de ellas con el menor a 400km de distancia sin consentimiento de la otra, cambiándole incluso de colegio. Todo, pese a que en medidas provisionales previas se dictaminara la custodia compartida del menor.

Foto https://www.abc.es/
El Tribunal Supremo deja claro que siendo considerable la distancia entre los progenitores no cabe establecer custodia compartida, por lo que hay que determinar a cuál de las dos madres se otorga la custodia exclusiva. 

Según el informe psicosocial, ambas madres se consideran aptas para el cuidado del menor, por lo que a la hora de decantarse por una u otra la Sala tiene en cuenta quién ha sido la cuidadora principal y el apoyo familiar de ambas (una tiene nueva pareja mientras que la otra convive con sus padres), Y pese a que el Supremo repruebe el cambio unilateral de residencia de una de las madres, que justifica por haber perdido el trabajo en donde residía, prevalece el interés del menor y establece la custodia exclusiva a favor de dicha madre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

“PRIMERO.- Antecedentes.

(…)

Solicitadas medidas provisionales previas, en que ambas piden la custodia exclusiva para sí de la menor, mediante auto de fecha 9 de noviembre de 2015, se acuerda provisionalmente la custodia compartida por dos semanas -la menor contaba con dos años y medio-. Dña. Paulina también presentó demanda de divorcio, que se acumuló a la anterior.

La demandada, Dña. Paulina , se opone a la custodia solicitada de contrario, y solicita igualmente la custodia exclusiva para sí.

Emitido informe psicosocial, obrantes en los folios 203 y ss del tomo II de autos, en fecha 9 de mayo de 2016, informa que ambas madres están capacitadas para ejercer la custodia de la menor, que ésta se ha adaptado bien a la custodia compartida quincenal, pero considera que la distancia geográfica no es una opción, por lo que debe atribuirse la custodia al cuidador principal que considera lo ha sido Paulina ; dada la edad de la menor, considera que lo más adecuado es que la menor se desplace solo un fin de semana al mes a Madrid, y que Dña. Natividad se desplace a DIRECCION010 para disfrutar de dos fines de semana al mes.

La sentencia de primera instancia establece un régimen de guarda y custodia compartida, con alternancia anual, con efectos desde 1 de septiembre a 30 de junio -coincidiendo con el curso escolar-, al considerar que si bien el informe psicosocial, emitido a tal efecto, informa al contrario, es lo más ajustado y beneficioso para la menor, y atendiendo a las circunstancias concurrentes -edad de la menor, habilidades y aptitudes de los progenitores-. Explica que ambas reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de responsabilidades parentales y apoyos familiares.

2.- Sentencia de segunda instancia.

Formulado recurso de apelación por ambas progenitoras, la Audiencia Provincial de Madrid, desestima el recurso, manteniendo la custodia compartida.

(…)

CUARTO.- Decisión de la sala. Custodia compartida cuando los domicilios distan 400 kms.

Se estiman ambos motivos, uno de ellos parcialmente, en la forma que se dirá, analizándose conjuntamente ambos.

Ambas recurrentes coinciden en que no procede el sistema de custodia compartida dada la distancia existente entre DIRECCION010 (Alicante) y DIRECCION009 (400 kms).

Sin embargo en el recurso de cada una de ellas se solicita la custodia exclusiva para cada una de las recurrentes.

El Ministerio Fiscal ante esta Sala solicitó la estimación del recurso de Dña. Paulina .

En los recursos se citan las sentencias 4/2018, de 10 de enero, 115/2016, de 1 de marzo, 748/2016, de 21 de diciembre y 566/2017, de 19 de octubre.

De la citada referencia jurisprudencial se deduce la imposibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida con menores en edad escolar, con una distancia considerable entre los domicilios de los custodios, lo que acarrea un desarraigo de la menor, su sometimiento a cambios intermitentes de colegios y de sistema sanitario, incluso en este caso, con diferencias lingüísticas en su proceso de aprendizaje.

Dicho ello, queda por solventar en base al interés de la menor, cual de las dos madres, debe ostentar la custodia ( art. 92 del C. Civil).

El Ministerio Fiscal ante esta Sala optó, de acuerdo con el informe psicosocial por que la custodia la ejerciese Dña. Paulina .

En el referido informe se reconoce la capacidad de ambas recurrentes su amplia sintonía con la menor, su capacidad de afecto y de entrega, pero se decantaba por Dña. Paulina , al haber sido la cuidadora principal.

Ambas madres tienen apoyo para el cuidado de la menor, pues mientras Dña. Natividad cuenta con su nueva pareja; Dña. Paulina convive en la misma localidad con sus padres.

Por otra parte, los padres de Dña. Natividad residen en Valencia.

Es cierto que la pareja residía en DIRECCION009 , localidad de la que se ausentó Dña. Paulina en compañía de la menor, para instalar su residencia en DIRECCION010 (Alicante), ciudad en la que residen sus padres y ello por haber perdido el trabajo en DIRECCION009 (extremo no discutido), por lo que concurría causa justificada para el traslado de Dña. Paulina .

Esta Sala en sentencias 748/2014, de 11 de diciembre, y 642/2012, de 26 de octubre, condiciona la autorización de traslado de residencia del menor, a que no quede afectado su desarrollo emocional, la progresión de su personalidad, su estabilidad, el contacto con progenitores y hermanos.

Se aprecia en todas las sentencias de esta Sala que como principio rector debe ajustarse la decisión al interés del menor ( articulo 39 CE y artículo 92 CC) ( STS de 19 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014) y sentencia 5/2017, de 12 de enero.

Esta sala de casación ha de declarar que el cambio de residencia unilateralmente acordado, es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor (sentencia 230/2018, de 18 de abril).

A la vista de estos datos, esta Sala, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, ha de sustentar su decisión en el fundado informe psicosocial, al no constar con otro argumento más poderoso ( art. 92 del C. Civil), por lo que se ha de estimar el recurso de Dña. Paulina , íntegramente, de forma que se declara que la custodia de la menor se ostentará por Dña. Paulina , en la localidad de DIRECCION010 , sin perjuicio de que la concreción del sistema de visitas, alimentos y medidas derivadas y necesarias tras un proceso de divorcio, en relación con la menor, se desarrollará en ejecución de sentencia por el Juzgado de Primera Instancia, garantizando un eficaz y equilibrado sistema de visitas por parte de Dña. Natividad , de forma que la menor se resienta lo menos posible por el divorcio de sus madres".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 11 de febrero de 2020

LA JURISDICCIÓN DE FAMILIA

(Artículo publicado el 24 de enero de 2020 en el Periódico "Nueva Alcarria"):

La jurisdicción de familia

Foto: https://nuevaalcarria.com/
Igual que quien tiene problemas de vista acude a un oculista y no al logopeda, ¿por qué quien tiene problemas familiares ha de acudir a una genérica jurisdicción civil y no a una jurisdicción especializada en sus problemas? No hablamos solo de separaciones, divorcios o custodias de hijos. También, por ejemplo, hablaríamos de incapacitaciones, tutelas, filiaciones, adopciones, herencias, etc.; situaciones todas ellas muy personales y sensibles a las que se les debería dar una solución precisa y eficaz con el menor sufrimiento posible.

Cierto es que las grandes ciudades sí disponen de juzgados de familia con profesionales formados y con medios adecuados (al menos a priori), pero el resto de poblaciones se tiene que conformar con “médicos de cabecera” (siguiendo con la metáfora sanitaria) para resolver sus asuntos familiares. Y tampoco nos engañemos: estos juzgados especializados en familia siguen sin ser la solución, pues son más bien un parche. Sobre todo cuando el sistema judicial es un auténtico desastre que necesita una reforma urgente, ya no solo de la normativa aplicable con respecto al Derecho de familia (nuestro Código civil se ha quedado claramente obsoleto en esta materia), sino de la normativa procesal.

En definitiva: no existe una justicia especializada en asuntos de Familia. No hay jueces especializados exclusivamente en la materia, no hay fiscales especializados, no hay equipos psicosociales con formación exclusiva. Lo que hay son juzgados saturados y retrasos escandalosos en la resolución de materias sumamente delicadas, lo que en la mayoría de los casos impide a Sus Señorías tener el tiempo necesario para dictar una resolución perfectamente motivada, lo que muchas veces les obliga a optar por una solución más cómoda pero seguramente más injusta porque no han estudiado pormenorizadamente el asunto.

Y es que no podemos olvidar que detrás de las leyes, detrás del Derecho, hay personas, en muchas ocasiones niños. Y resulta absolutamente indignante que para el establecimiento de unas medidas paternofiliales “urgentes” los juzgados tarden en resolver más de medio año, que las pruebas psicosociales tengan una demora de más de un año (como media nacional) para que sean realizadas (y generalmente se despachan en una mañana), y que por tanto las separaciones o divorcios con hijos menores puedan tardar en resolverse más de dos años. ¿Acaso importan más las empresas (por ejemplo) que sí tienen una jurisdicción mercantil, que los hijos, abuelos, padres y madres? Una respuesta estudiada y rápida a través de una jurisdicción especializada, además de agilizar los procesos y dar soluciones adecuadas a los mismos, sin duda evitaría conflictos judiciales posteriores e incluso me atrevo a decir que evitaría situaciones de violencia machista o de violencia doméstica o intrafamiliar.

Y por todo esto, es imprescindible crear cuanto antes una jurisdicción exclusiva de Familia, especializada en estos asuntos que, además de leyes específicas, necesitan actuaciones específicas con profesionales específicos en esta materia, además de fomentar la mediación y reconocer la labor importante que deberían tener otros profesionales y recursos no jurídicos. Aun con todo, para lograr esa tan necesitada agilidad y eficacia, no bastaría con tener una jurisdicción especializada (que desde luego ayudaría mucho). También sería necesario apoyarla con más medios personales y económicos que los que ahora tiene. Pero esa es otra historia…

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 3 de febrero de 2020

EL AUXILIO DE TERCEROS Y LA "CASA NIDO" EN UNA CUSTODIA COMPARTIDA

Sobre el sistema de "casa nido", por el que los hijos permanecen en la vivienda familiar y son los padres los que rotan en el ejercicio alterno de una custodia compartida, ya hablamos en anteriores entradas:

En ella se hablaba de la STS 215/2019 de 5 de abril, a la que se aludirá en la propia sentencia que analizamos ahora.

Foto: https://www.eleconomista.es/

También la STS 343/2018 de 7 de junio venía a decirnos que ante una custodia compartida se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos (sistema casa-nido), alternándose los padres por semanas alternas, solo hasta la liquidación de gananciales evitando tensiones y facilitando el tránsito a dos viviendas.

Ahora analizamos la reciente Sentencia del Tribunal Supremo STS 15/2020 de 16 de enero que deja clara la postura jurisprudencial sobre este sistema:

En primer lugar, el Supremo fija la custodia compartida de los hijos que la Audiencia Provincial la había revocado: han compartido vivienda y cuidado de hijos en el ejercicio conjunto de una custodia compartida fijada e primera instancia, y el hecho de que el padre recurra a terceras personas en determinados momentos (los abuelos paternos prestan ayuda a su hijo en el cuidado de las nietas declarando que ya comían con regularidad en su casa), es algo "perfectamente razonable y normal en estos días". Tampoco se aprecia una conflictividad entre los padres que la desaconseje.

Fijada esta custodia compartida, toca dilucidar qué "pasa" con la vivienda familiar propiedad de ambos progenitores. El padre solicita que se comparta la vivienda familiar (sistema de "casa nido"), pero el Supremo lo rechaza por la discordancia entre las partes, porque tener tres viviendas (la casa nido, y otras dos que necesiten los progenitores para cuando no estén en ella) no es compatible con su capacidad económica, y compartir vivienda genera conflictividad. Por ello fija un plazo de transición de dos años de uso de la vivienda a favor de la madre e hijos, al final del cual deberán abandonarla para que se integre en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

Teniendo en cuenta los superiores ingresos del padre y esta atribución de uso a la madre se fija una pensión de alimentos de 150€ mensuales para cada hija a abonar por el padre. Transcurridos los dos años, el juzgado determinará, en función de las circunstancias, cuál será la nueva pensión de alimentos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"TERCERO.- (...)

En la sentencia del juzgado se declaró en su fundamento de derecho cuarto:

"Custodia de los menores. En el presente caso se da la circunstancia de que, en atención a sus trabajos, capacidades y relación con el menor, ambos están perfectamente preparados para cumplir con los deberes derivados de la relación paterno-filial. Desde que esta pareja se separó de hecho hace ya tres años, siguieron compartiendo la vivienda y el cuidado ordinario de las menores, una los lleva al colegio y el otro las recoge, por ejemplo. Ambos trabajan por la mañana, aunque el padre también ocupa alguna hora de la tarde entrenando equipos de niños. Debido al trabajo, los dos tendrán que recurrir a terceras personas en determinados momentos, algo que es perfectamente razonable y normal en estos días. Aunque parece que tanto durante la convivencia como después, la madre ha dedicado más tiempo al cuidado de las menores, lo cierto es que el demandado no es (ni ha sido) un padre ausente, sino que está implicado en la vida cotidiana de sus hijas, cumpliendo con normalidad su rol de padre. Ambos progenitores se muestran como válidos para ejercer la guarda y custodia de sus hijos, sin que haya motivos aparentes que decidan a uno como más conveniente que el otro. Los cuidados de las menores son ejercidos por ambos progenitores, preocupándose éstos de las necesidades de los hijos. El equipo psicosocial suele recomendar, para niños de estas edades, estancias semanales de los menores con cada progenitor, y esto es lo que efectivamente han propuesto tanto la fiscal como el demandante y la demandada para el caso de que se concediera esta modalidad de custodia.

"Para evitar el problema de las vacaciones, y considerando la variabilidad del calendario escolar de Cantabria, así como pensando en el futuro, que no es lo mismo los calendarios en infantil que en primaria o en secundaria, se acordará una división de períodos no lectivos por partes iguales, sin hacer referencia a festividades católicas concretas como la Navidad o la Semana Santa, pues es posible que el calendario escolar no se ajuste a las mismas".

A la vista de estos datos, de la existencia de apoyo familiar en ambos progenitores, de la capacidad y aptitud de ambos progenitores, acreditada durante tres años de ejercicio conjunto de la custodia compartida, procede acordar, de acuerdo con la tesis expresada en la sentencia del juzgado y apoyada por el Ministerio Fiscal, la custodia compartida de las menores ( art 92 del C. Civil)".

(...)

"QUINTO.- El recurrente planteó que se confirmase la sentencia del juzgado que conllevaba compartir la vivienda familiar como "vivienda nido", a lo que en apelación se opuso la recurrida y a lo que también se opone el Ministerio Fiscal.

Esta sala en sentencia 215/2019, de 5 de abril, declaró:

"En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( art. 96 del C. Civil)".

Igualmente en sentencia 343/2018, de 7 de junio.

A la vista de esta doctrina, la discordancia entre las partes y el informe del Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores.

Sin perjuicio de ello, procede fijar un plazo de transición de dos años, durante el cual los menores y su madre permanecerán en la vivienda familiar, tras el cual, deberán abandonarla, momento en el que la vivienda familiar se integrará en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( art. 96 del CC), medida que se toma en interés de los menores, a la vista de los escasos ingresos de la madre, situación necesitada de protección en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia.

En base a lo expuesto se fija, durante los mencionados dos años, una pensión de alimentos de 150 euros para cada hija, abonables por el padre, teniendo en cuenta sus superiores ingresos ( art. 146 del C. Civil), que durante dos años la vivienda solo la disfrutarán madre e hijas y que los períodos de estancia con el padre son superiores en tiempo.

Transcurridos los dos años, el juzgado determinará, en función de las circunstancias, cuál será la nueva pensión de alimentos".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia