martes, 15 de noviembre de 2022

LA GESTIÓN DE LA CUSTODIA

 (Artículo publicado en el Periódico "Nueva Alcarria" el día 11 de noviembre de 2022)

La custodia de los hijos, ese ‘oscuro objeto del deseo’ en numerosos procesos de separación o divorcio. Mucho se habla de ella en los medios de comunicación, e incluso desde hace años hay un debate abierto en la opinión pública sobre la custodia compartida.


¿Pero qué es exactamente la guarda y custodia de un hijo? De entrada, no hay una definición legal, por lo que se trata de un concepto jurídico indeterminado al que, en mi opinión, la práctica judicial le ha dado un valor que no debería tener. Y me explico: cuando hablamos de la custodia de los hijos, hablamos de la convivencia con estos, del conjunto de derechos y obligaciones que nacen para el progenitor que convive con ese hijo, y sólo durante el tiempo que permanezca el hijo bajo su cuidado. Por tanto, tener la custodia de un hijo no supone tener un estatus privilegiado frente al otro progenitor, ni representa un poder de disposición absoluto sobre ese hijo, ni tan siquiera le faculta para tomar decisiones sobre el hijo (salvo las urgentes), pues esa facultad no proviene de su custodia, sino de otro término jurídico: la patria potestad, que podemos definir como el conjunto de derechos y responsabilidades que tienen ambos padres con independencia de que convivan o no con sus hijos. Curiosamente, la patria potestad no se suele discutir en los juzgados: su ejercicio debe ser conjunto, compartido entre los padres.

Entonces, si el ejercicio conjunto de la patria potestad no se discute y cuando se discute por la custodia de los hijos lo que se plantea únicamente es una cuestión de convivencia con estos, ¿por qué muchos progenitores acaban litigando por esa custodia hasta límites inimaginables? Tal vez porque precisamente esa patria potestad a la que me he referido anteriormente queda ninguneada por la actitud de quien ejerce inadecuadamente la guarda y custodia de los hijos, al entorpecer, o incluso al impedir, la relación de estos con el otro progenitor o al tomar de manera unilateral decisiones propias de la patria potestad que deberían tomarse de manera conjunta. Y no son pocas las ocasiones que cuando ese progenitor afectado pide auxilio a la Justicia, la ayuda judicial brilla por su ausencia, siendo normalmente la autoridad judicial permisiva y benevolente con el progenitor que se ha ‘saltado a la torera’ la patria potestad. La práctica me ha enseñado que tiene que ser enormemente grave y reiterado para que la Justicia tome medidas drásticas (como puede ser la retirada de una custodia). Y en numerosas ocasiones, la medida ya llega tarde porque el daño es irreparable.

Otro motivo que encuentro para que muchos progenitores (habitualmente los hombres) luchen por esa custodia es un motivo que nada tiene que ver con la convivencia de sus hijos: el hecho de que con el establecimiento de la custodia del hijo se establezcan también una serie de privilegios económicos a favor del progenitor que la ostenta, en esencia la atribución del uso de la vivienda familiar -que suele ser de ambos- hasta la mayoría de edad del hijo y el cobro de una pensión de alimentos a favor del hijo, pero de la que el custodio no ha de rendir cuentas a nadie sobre en qué se la gasta. De nuevo, estoy convencido de que si esa aparentemente deseada custodia no tuviera aparejada tales beneficios, también se reducirían considerablemente los litigios por ella. 

Finalmente, cierto es también que muchos padres y madres litigan por esa custodia porque quieren estar con sus hijos. Pero suelen caer en un error muy común: de una manera egoísta, aunque a veces inconsciente, valoran la custodia desde sus propios intereses y no desde la perspectiva de sus hijos. De entrada, tener la custodia de un hijo no es un derecho de los padres, sino un derecho de los hijos, lo que a su vez la convierte en una responsabilidad para aquellos que un día decidieron ser padres y quieren (y pueden) seguir ejerciendo como tales. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 7 de noviembre de 2022

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. FECHA DE DISOLUCIÓN Y ABUSO DE DERECHO

 

La norma es clara: la sociedad de gananciales solo se disuelve con la sentencia de divorcio (v.g.:STS 297/2019 de 28/05/2019la fecha de disolución de la sociedad de gananciales es la de la sentencia de divorcio (art.1392.1Cc y 95Cc) y no la del auto de medidas provisionales, pese a que obligara a la separación física de los cónyuges. Aunque hay excepciones:

1.- Cuando ambos cónyuges acuerdan liquidar la sociedad de gananciales desde una determinada fecha desde la que dan por disuelta la misma (por ejemplo, la de la firma del convenio regulador).

2.- La jurisprudencia admite que cuando hay separación de hecho prolongada, los bienes adquiridos con el propio trabajo de un cónyuge y sin aportación del otro, son privativos. El otro no puede reclamar derechos sobre esos bienes porque sería un ejercicio abusivo del derecho.

Analizamos a continuación una Sentencia del Tribunal Supremo que pretende arrojarnos algo más de luz al respecto: STS núm. 287/2022, de 5 de abril de 2022: como antecedentes tenemos que la exesposa solicita, en procedimiento de formación de inventario que se incluya en el activo los bienes obtenidos por el exesposo desde el cese de la convivencia hasta la fecha de la firmeza de la sentencia de divorcio.

El Tribunal Supremo dictamina que no procede su inclusión en el inventario porque pese a que la sociedad de gananciales se disuelve con la firmeza de la sentencia de divorcio, porque “el abuso de derecho justifica que se rechacen las pretensiones abusivas, de inclusión en el inventario, de bienes generados a partir de la separación de hecho”, y “es abusiva la reclamación cuando del conjunto de los hechos se colige, que las partes en la separación de hecho se desvincularon del régimen de gananciales, o sea, la reclamante evidenció esa voluntad y dejó de colaborar al régimen con su esfuerzo”. Y todo en base de una serie de datos expresivos de una voluntad de separación personal, reveladores de una desvinculación patrimonial libremente consentida (como por ejemplo, prohibir al esposo el acceso al domicilio después de marcharse libremente, o que desde su salida no mantuvieran cuentas conjuntas: la voluntad de separación personal y económica que resulta del comportamiento de ambos cónyuges permite apreciar que nos encontramos ante una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial que hace de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de la esposa de derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido”.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

     "QUINTO.- La sentencia 136/2020, de 2 de marzo, sintetizando la doctrina de la Sala, recuerda que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio), 1392 y 1393 CC. En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal.

      En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo, y 501/2019, de 27 de septiembre, citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo, también dijimos:

      «la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro».

      Además, de acuerdo con la sentencia 297/2019, de 28 de mayo:

      «la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la Sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3. º CC, no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio (art. 102 CC) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales (arts. 103 CC y 773 LEC)».

      Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales (sentencia 297/2019, de 28 de mayo), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio (sentencia 501/2019, de 27 de septiembre), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección (sentencia 136/2020, de 2 de marzo).

      Pero sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC (sentencias 226/2015, de 6 de mayo, y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo; 501/2019, de 27 de septiembre; y 136/2020, de 2 de marzo).

      SEXTO.- La aplicación al caso de la doctrina de la Sala determina la desestimación conjunta de los dos motivos del recurso de casación, pues la sentencia recurrida no es contraria a la jurisprudencia.

(…) Tampoco son admisibles los argumentos de la recurrente acerca de que nos encontramos ante normas imperativas que determinan que necesariamente deba estarse a la fecha de la sentencia de divorcio a la hora de liquidar el régimen de gananciales con independencia de la postura procesal mantenida por las partes. Es evidente que de la misma manera que si las partes están de acuerdo en atribuir carácter privativo o ganancial a determinado bien, o acerca de que uno de ellos asuma el pago de deudas comunes, también pueden ponerse de acuerdo en liquidar atendiendo a determinada fecha, o renunciar a alguno de los derechos que les reconoce la ley, quedando siempre a salvo los derechos de terceros.

      Dicho lo cual, también debemos afirmar que la decisión de la sentencia recurrida no es contraria a la jurisprudencia. (…)

      La sentencia no declara la retroacción de la disolución de la sociedad de gananciales por el mero hecho de que el esposo se marchara del domicilio familiar. De manera previa a pronunciarse sobre las concretas pretensiones de las partes referidas a la inclusión en el activo y en el pasivo del inventario de diversas partidas, y para rechazar la pretensión de la esposa referida a determinados bienes, la sentencia advierte que en atención a las concretas circunstancias concurrentes constan "actos propios, libres, palmarios y efectivos" de ambos cónyuges que muestran una "voluntad separativa personal y patrimonial" a partir de noviembre de 2013, fecha que coincide con la salida del esposo del domicilio común. Luego aplica este criterio a distintas partidas que se discuten.

      La sentencia recurrida llega a esta conclusión a partir de una serie de datos, meramente fácticos algunos, expresivos de una voluntad de separación personal, pero con un componente jurídico indudable en otros casos, reveladores de una desvinculación patrimonial libremente consentida. Así, en particular, tiene en cuenta que la esposa llegara a prohibirle al esposo el acceso al domicilio después de su salida; o que, desde noviembre de 2013, ya no mantuvieran cuentas conjuntas, según admitió la propia actora en su demanda; también que, en virtud de una "escritura de revocación", la esposa revocara, en atención al deterioro de su relación, la donación del usufructo de la hasta entonces vivienda familiar, donación otorgada en la escritura previa por la que donó a sus hijos la nuda propiedad del inmueble con reserva de usufructo y donación al marido del usufructo, de modo que no se extinguiría hasta el fallecimiento del cónyuge que sobreviviera al otro.

      Partiendo de las circunstancias de este supuesto, la conclusión de la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de la Sala, puesto que la voluntad de separación personal y económica que resulta del comportamiento de ambos cónyuges permite apreciar que nos encontramos ante una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial que hace de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de la esposa de derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido.

      Por todo ello, el recurso de casación se desestima".

     

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 24 de octubre de 2022

GUARDA DE HECHO VS. CURATELA EN PROCEDIMIENTOS DE MEDIDAS DE APOYO

En anteriores entradas ya comentamos ambas figuras:

GUARDA DE HECHO:

LA GUARDA DE HECHO Y EL DEFENSOR JUDICIAL

CURATELA ASISTENCIAL:

LA CURATELA ASISTENCIAL

A continuación vamos a detallar un ramillete de resoluciones judiciales, todas en la misma línea: la de dar preferencia a la guarda de hecho frente a una curatela como norma general. Es decir: cuando la guarda de hecho funciona, no es necesario constituir ninguna curatela, y ésta ha de ser la medida de apoyo que se ha de fijar en determinados casos, sin perjuicio de tener que solicitar las autorizaciones que la persona precise para actos concretos conformes al artículo 264 del Código Civil. 

                                    

Por tanto, habrá que ver primero qué apoyo es preciso en función del grado de discapacidad y circunstancias personales (incluso cabría una guarda de hecho si la curatela no funciona bien -art. 263CC) para dilucidar el apoyo a establecer. También el patrimonio que pueda tener, si requiere o no actos de especial intervención y control. Y un dato que se va a tener en cuenta es valorar lo que se ha venido haciendo con esa persona hasta el momento.

SAP Cádiz 475/2022 de 27 de mayo de 2022  (Id Cendoj: 11012370052022100397)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- (…) Partiendo del relato fáctico de la sentencia apelada y también de la prueba practicada en segunda instancia ante esta Sala hemos de considerar suficientemente acreditado que Dña. Tomasa , como indica el médico forense, padece una demencia degenerativa, no teniendo habilidades en la vida independiente, económico o jurídica, sobres su salud ni contractuales. En el acto de la vista, se practicó la exploración de la demandada, quien manifestó que reside en un centro en la que la atienden y van a visitarle sus hijos, explicó que era viuda y que tuvieron siete hijos. También se practicó el interrogatorio de sus hijos Regina , Justo y Lázaro . La primera afirmó ser quien se encarga principalmente de sus asuntos, sobre todo de la atención médica y de la gestión de su economía ya que está autorizada en la cuenta de su madre y puede administrar sus ingresos, siendo dichas circunstancias corroboradas por la declaración de sus hermanos. En realidad, todos ellos afirmaron que el motivo de la demanda es que todos los hermanos consideran necesaria la venta del domicilio propiedad de su madre, para hacer frente a los gastos de la residencia, pues con su pensión no es suficiente.

Dicho lo anterior hemos de incidir en que el nuevo artículo 263 del Código Civil establece que "quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente." Y el artículo 269 "la autoridad judicial constituirá la cúratela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad. La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo. Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad. Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación. El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249. En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos."

Por lo tanto, solo se acordará la constitución de la cúratela de forma residual, es decir, como medida de apoyo cuando no exista otra medida suficiente para la persona con discapacidad y en el caso excepcional en que resulte imprescindible la concesión de facultades representativas, será necesario que se motiven los actos concretos en los que el curador deba asumir la representación. Y en el supuesto que nos ocupa resulta evidente que no sería necesaria la curatela como medida de apoyo, ni sin justificación alguna, otorgar funciones representativas para cualquier acto en la esfera patrimonial como indica la sentencia apelada, la cual ni justifica el motivo de la decisión de ésta medida judicial de apoyo, ni concreta los actos (se hace de forma genérica), ni da la más mínima explicación de por qué se atribuye facultades representativas para todo los actos de la vida jurídica. Es más, resulta suficientemente acreditado que Dña. Tomasa cuenta con apoyo suficiente a través de la guarda de hecho ejercida por sus hijos, por lo que no estaría justificada la adopción de medias judiciales ya que la tan aludida Ley dota a la guarda de hecho de su propio régimen jurídico, por lo que no precisa de constitución e investidura judicial formal. Si el interés familiar, es la venta del domicilio de la demandada para atender los pagos del centro residencial en el que se encuentra, no es necesario la constitución de una curatela representativa, ni de ninguna otra medida judicial, ya que el artículo 287 del Código Civil, en relación con el artículo 264 segundo párrafo, habilita al guardador de hecho para solicitara autorización judicial, pudiendo acudir al procedimiento previsto en el artículo 61 y siguientes de La Ley de Jurisdicción Voluntaria.


SAP Córdoba,Sec1ª, nº288/2022, de veintidós de marzo de dos mil veintidós.

FUNDAMENTOS   JURIDICOS

TERCERO.- (…) Es la eficacia del apoyo para el desenvolvimiento persona lo que ha de examinarse, lo que hace que se haya de atender no sólo al grado de discapacidad que pueda tener, sino a las circunstancias personales de la persona que se encuentra en esa situación, lo que precise en su vida diaria. Tan es así que el artículo 263 permite la vigencia de la guarda de hecho cuando las medidas formalizadas no funcionen eficazmente.

(…) Como conclusión de lo anterior hemos de extraer que se ha de estar a la situación de cada persona y optar por la medida que cubra mejor su necesidad de apoyo, y añadimos con especial atención a lo que hasta el momento haya estado aplicándose para atenderlo cuando se trate de una persona ya con recorrido en el padecimiento que le ocasiona esa discapacidad. 

CUARTO.- En este concreto caso el Sr. YYYY por razón de la situación que le ha acompañado desde su nacimiento ha precisado siempre la asistencia de terceros, en este caso, sus familiares, buena parte de su vida sus padres, pero éstos ya están en una situación, por razón del la edad (nacidos en 1937 y 1943) y enfermedades inherentes (ver documentación aportada), que precisan a su vez de asistencia, y ello desde hace tiempo en que han sido los hermanos, cuatro, de que dispone, los que lo han atendido, singularmente XXXX con intensidad que ha ido creciendo a medida que los padres no podían asistirlo. Sus necesidades no son sino la usuales de una persona con esta situación, supervisión de actos elementales y realizar por él otras para las que no alcanza a tener conocimiento, como indicó el Médico Forense. Manifestó JJJJ que sólo sale alrededor de su casa y no habla con nadie. Es su familia su ámbito de desenvolvimiento y quien lo cuida, mostrando singular predilección por su hermana XXXX por más que otro hermano, KKKK, que vive con él y sus padres, también esté pendiente de él.

No consta la existencia de un patrimonio que precise actos de administración, ni intereses que precisen de una especial intervención y control de lo que en su nombre se pueda ir realizando por la persona a quien se le encomiende esa actuación.

Se trata por tanto de persona actualmente con 51 años, que lo que precisa es asistencia personal, precisamente la que ha estado teniendo a lo largo de su vida, sin que se haya visto en la necesidad de mayores formalidades, habiendo dado muestras en la entrevista de estar muy confortable con la situación de la que ha gozado y goza en el presente.   No se trata, pues, a diferencia de lo que previene el artículo 263 de que la curatela no funcione eficazmente, es que esta no se ha constituido, y el sistema vigente funciona adecuadamente para atender al Sr. YYYY que es lo realmente importante.

En esta línea hemos de resaltar que el artículo 269 del Código Civil señala que la curatela se adoptará “cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad”.

Pues bien, si, como se ha dicho, también la guarda de hecho es una forma de apoyo, y ésta ha estado funcionando de facto durante muchos años y correctamente, a juicio de esta Sala, esta ha de ser la medida de apoyo que se ha de fijar en este caso concreto en la persona de su hermana XXXX, sin perjuicio de las autorizaciones que ésta precise para actos concretos conforme al artículo 264 del Código Civil. No hay preferencia aquí a favor de los padres, respecto a otros familiares, ni estos están en situación de ser considerados aptos para la atención precisa por su hijo.

De ahí que, concluimos, el recurso se ha de estimar primero, estableciendo como régimen de apoyo al Sr.YYYY , la guarda de hecho, y segundo, que estaa la desempeñará su hermana XXXX.

 

SAP CÓRDOBA Nº 837/2022, de 26 de septiembre de 2022

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.- Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones, se ha de anticipar que el recurso debe ser desestimado.

En este sentido, y sin perjuicio de tener aquí por reproducida la extensa significación del cambio legislativo operado en esta materia que se refiere en el primer fundamento de la sentencia apelada, procede poner de manifiesto los siguientes extremos:

-Tal y como expresamente indicado STS de 8 de septiembre de 2021, a la hora de juzgar sobre la procedencia de la medida de apoyo y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales prevista en el artículo 268 CC: las medidas tomadas por Juan el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar "en la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica" y atender "en todo caso, a su voluntad, deseos y preferencias".

-En el caso de autos no consta que doña MMM sea titular de patrimonio alguno; meramente es beneficiaria de una pensión no contributiva que supone un ingreso mensual de unos 700 €; cantidad que es ingresada en una cuenta corriente aperturada bajo la titularidad conjunta de doña MMM y su padre don LLL. Cuenta cuya gestión, tal y como ha sido puesto de manifiesto en el acto de la vista, actualmente no plantea problemas bancarios de gestión, pues mensualmente y de forma paulatina don LLL va disponiendo de dicha suma para atender los gastos que necesita su hija doña MMM, que habita el domicilio familiar junto con la mencionada doña AAA.

-Partiendo de las referidas circunstancias y teniendo presente que la expresa titulación de doña EEE como guardadora de hecho se corresponde con lo deseado por la propia discapacitada y lo convergentemente por sus progenitores y hermanos, se considera que no existe obstáculo alguno para el formar reconocimiento y declaración de la referida guarda de hecho que hasta el día de hoy han venido desarrollando don LLL y doña AAA y la integración en dicha guarda de hecho, como medida judicial de apoyo, de doña EEE por razón de estar plenamente habituada a los actuales modos, en gran parte telemáticos, de tramitación de peticiones y ayudas. 

(…) Téngase presente, que la continuidad del padecimiento de doña MMM, en contra de lo expresado en el recurso, no es linealmente determinante de la constitución judicial de la medida de apoyo de la curatela, pues tal y como oportunamente puso de manifiesto el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, la permanencia y continuidad de dicho padecimiento también es legalmente compatible con el ejercicio durante prolongado tiempo de la guarda de hecho de la persona discapacitada y, así viene a ponerlo de manifiesto el artículo 263 CC al aludir a "quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho", tal y como aquí ha venido aconteciendo. Guarda de hecho en conclusión que, a diferencia de la curatela representativa solicitada para una significativa pluralidad de actos, es plenamente proporcionada a las circunstancias del caso y conforme con los principios de libertad, autonomía y respeto a los propios derechos de la personalidad que constituyen la finalidad perseguida por la nueva legislación.

 

AUTO Nº570/2022, de 15 de septiembre de 2022. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE CÓRDOBA

Procedimiento: Jurisdicción Voluntaria (Genérico) 1297/2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO. - Tal y como se ha indicado en el antecedente de hecho primero de la presente resolución Por D. AAA se ha presentado escrito promoviendo expediente de jurisdicción voluntaria respecto de su madre D.º RRR con el objetivo inicial de que se declarase que D. AAA es guardador de hecho de su madre y se autorizase judicialmente la venta de la cuota indivisa del inmueble que D.ª RRR tiene en propiedad y en mano común con sus hijos (…)

SEGUNDO.- (...) A estos efectos procede analizar el contenido de los arts. 263 y siguientes de C.civil en los que se regula la guarda de hecho como figura primordial de apoyo a la personas con discapacidad. El artículo 263 establece que “quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en l desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria c judicial, siempre que éstas se estén no se estén aplicando eficazmente. Es de resaltar e contenido del art. 264 del C.civil en el que se preveé que, cuando excepcionalmente se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria y dicha autorización podrá comprender uno o varios actos necesarios par el desarrollo de la función de apoyo. Es decir, que el guardador de hecho puede acudir a correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria para solicitar autorización judicial en los casos del art. 287 del C.civil que son los siguientes:

      1. º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales.

      2. º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles c industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles d extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercado oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho d suscripción preferente de acciones. La enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses d su titular.

      3. º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas d apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significad personal o familiar.

      4. º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestione relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escas relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo.

      5. º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades.

      6. º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.

      7. º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo e los asuntos urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se l hubiesen determinado los apoyos.

      8. º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza.

      9. º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.

      No siendo necesaria dicha autorización cuando el guardador solicite un prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

      El art. 269 del C.civil establece que la autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad y solo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará e resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.

      Según la nueva regulación las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, al margen de las de naturaleza voluntaria (los poderes y mandatos preventivos), la guarda de hecho, curatela y el defensor judicial medidas que se adoptarán teniendo en cuenta si la intervención del apoyo es ocasional o de modo continuado, aunque la guarda de hecho no precisa de una investidura judicial  formal.

      En el presente caso ha quedado acreditado que D.ª Rosario padece demencia avanzada y que dicha enfermedad afecta a su capacidad de modo que precisa de medidas de apoyo en la esfera personal y patrimonial. Así mismo ha quedado acreditado que D. Antonio, hijo de D.ª Rosario, viene ejerciendo la guarda de hecho de su madre con la anuencia del resto de hijos de la Sra. Abada y así lo declararon D. Antonio y D. Rosario en e acto de la vista.

 

TERCERO.-      Si bien es cierto que D. AAA no precisa que se declare su condición de guardador de hecho conforme a la nueva regulación vigente ni precisa autorización judicial para realizar en interés y beneficio de su madre aquellas las gestiones que no supongan un cambio significativo en la forma de vida de la persona ni para realizar actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar sí que precisa de dicha autorización para la realización de los actos a que se refiere el art. 287 del C.civil entre los que se encuentra la enajenación de bienes propiedad de la discapacidad .

(…)

CUARTO.- Del conjunto de la prueba practicada, es dable autorizar a   D AAA, guardador de hecho de D.ª RRR la venta de la cuota del siguiente inmueble: (…)  ///// Y ello por poder concluir que dicha venta revertirá en beneficio de D.ª RRR ya que el inmueble se encuentra desocupado y D.ª RRR se encuentra residiendo en la Residencia MMMMMM  no pudiendo afrontar el gasto total de su estancia con las pensiones que percibe.   A lo anterior   se une que el resto de comuneros están de acuerdo en la venta y no puede obligarse a ninguno de ellos a permanecer en la indivisión.


SENTENCIA Nº545/2021, de 22 de septiembre de 2021. Juicio Verbal sobre capacidad nº215/2021. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE JAÉN.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEGUNDO.- Un vez que se ha realizado la anterior precisión y entrando ya a analizar el caso de autos, se constata que la Srta. XXX padece un retraso mental ligero y un trastorno del desarrollo, lo que ha propiciado que se le reconozca un 58% de limitación en la actividad, que sumado a los factores social concurrentes, elevan sus limitaciones a un 65% de discapacidad, como así se desprende del informe que ha emitido el Médico Forense y la documentación que se ha aportado por la demanda (documentos n° 6 y 7), lo que no genera en ella una discapacidad que le impida ejercer adecuadamente su capacidad jurídica por sí misma con la ayuda que ya cuenta de su propia progenitora.

      La prueba que se ha practicado en autos ha puesto de manifiesto que, si bien la demandada presenta un retraso mental ligero y un trastorno del desarrollo, tales padecimientos no le impiden desarrollar su propio proceso de toma de decisiones con el apoyo que está recibiendo de su progenitora, que ejercer como guardadora de hecho de su hija una vez que ha alcanzado la mayoría de edad.

      De las manifestaciones de su propia progenitora se desprende que la Srta. xxx realiza por sí misma actividades esenciales de la vida (vestirse, asearse, tomar su medicación, deambular, acudir a su centro educativo, hacer pequeñas compras que le encarga su progenitora, reconoce su entorno y a sus familiares...) aunque precise de cierta supervisión por su parte.

      También que es titular de una cartilla bancaria en la que su progenitora consta también como autorizada.

      Así como que acudió a su centro educativo donde efectuó educación primaria y secundaria, aunque sin titular, así como que acude en transporte público a Educación Especial al centro Virgen de la xxx y a la Asociación de Autismo de xxx, donde se trabaja su autonomía.

      La propia actora puso de manifiesto que con su apoyo su hija podría tomar sus decisiones sin perjuicio de que puntualmente necesitarse algún tipo de autorización judicial como bien pudiera ser para aceptar la herencia de su difunto marido, padre de la demandada, o, en su caso, realizar algún tipo de gestión para el cobro del seguro de vida del padre de la Srta. xxx

      (…)

      Junto con la audiencia de la actora y la testifical del Sr. xxx ha de tenerse en cuenta la propia exploración de la Srta. xxx.

      En ella pude constatar como Da. Maria xxx  se encontraba perfectamente orientada tanto en el espacio como en el tiempo, era perfectamente conocedora de la medicación que tomaba y de su cantidad, lo que hacía con supervisión de su madre.

      Del mismo modo dio respuestas coherentes para diferentes preguntas que se les formularon en relación al desarrollo cotidiano de su vida relativa a su asistencia a un centro educativo, salidas a comprar, reconoció perfectamente el billete de 20 € que se le exhibió y dio respuestas correctas sobre los productos que con él podría adquirir.

      Igualmente reconoció la supervisión que su madre hacía de ella en los aspectos de su vida, así como que salía sola hacer pequeñas compras y a pasear con una prima suya y su peno.

      Incluso manifestó la posibilidad de tomar por sí misma decisiones en relación con la herencia de su padre si se le explicaba de forma comprensible para ella.

      (…)

      TERCERO.- A la vista del resultado que se ha obtenido con la prueba que se ha practicado en el presente procedimiento y que ha sido objeto de análisis en el Fundamento precedente, llegó a la leva convicción de que procede desestimar la demanda que se ha formulado por la Sra. xxx contra su hija María xxx.

      Como ya he mencionado a lo largo de la presente resolución, tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, la reforma que se ha operado en nuestro ordenamiento jurídico, esencialmente, en el Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley de Jurisdicción Voluntaria, tiene como finalidad propiciar que la persona con discapacidad puedan tomar sus propias decisiones a través de las personas que formen parte de su entorno familiar y personal más cercano, procurando propiciar que la persona con discapacidad puedan desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias.

      Sólo en aquellos supuestos en los que, a pesar de los esfuerzos desplegados por el entorno de la persona con discapacidad, para que pueda formar su propio proceso de comprensión y toma de decisiones, no pueda hacerlo, habrá de acudirse a la adopción judicial de algunas de las medidas de apoyo que se regulan en el Código Civil.

      En el caso de autos no es necesario adoptar judicialmente ningún tipo de medida de apoyo para la Srta. xxx puesto que ha quedado plenamente constatado que la misma se encuentra bajo la guarda de hecho de su madre, la demandante y que con ayuda de ella viene desarrollando una vida más o menos normalizada y puede ir tomando sus propias decisiones en aquellas cuestiones que le afectan a la misma con el apoyo de su propia progenitora, lo que evidencia la innecesaria de adoptar judicialmente alguna de las medidas de apoyo que contempla actualmente nuestro Código Civil, esencialmente la curatela y la curatela con funciones representativas.

      Ha quedado acreditado que Da. María José xxx está ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho sobre su hija María xxx, así como que no se considera necesario adoptar ninguna medida judicial de apoyo para que la Srta. xxx pueda ejercer adecuadamente su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que el resto de personas no afectadas por algún tipo de discapacidad.

      Por ello, la Sra.. xxx como guardadora de hecho de su hija, deberá de seguir ejerciendo su encomiable labor como hasta ahora viene haciendo (artículo 263 Código Civil), para propiciar que su hija poco a poco pueda ir teniendo mayor autonomía en el desempeño de todas y cada una de las funciones propias de esta vida.

      No obstante lo anterior, para el supuesto de que de forma excepcional necesite ejercer Funciones representativas de su hija, podrá interesar la correspondiente autorización judicial a través del pertinente expediente de jurisdicción voluntaria, como así lo permite y regula expresamente en el artículo 264 del Código Civil.

      Por tanto, de conformidad con lo dispuesto tanto en el presente como en los fundamentos precedentes, se desestima la demanda que ha formulado Da. María José xxx contra Da. María xxx


 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

jueves, 13 de octubre de 2022

LOS TUITS DEL TERCER TRIMESTRE (JULIO-AGOSTO-SEPTIEMBRE) DE 2022

A continuación transcribo los tuits más destacados del SEGUNDO TRIMESTRE DE 2022 (ABRIL-MAYO-JUNIO) publicados en mi cuenta de Twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:


COMPENSACIÓN DEL 1438CC

Que la esposa estuviese dada de alta en el negocio del marido no impide establecer la compensación del 1438Cc, pero que no se haya dedicado en exclusiva al trabajo del hogar durante unos meses debe tenerse en cuenta para aquilatar la cuantía. STS 31/2022 de 13 de enero.


PATRIA POTESTAD

La situación especial del padre de estar en prisión no justifica la suspensión de la patria potestad, pues no se ha acreditado que tal estancia en la cárcel haya sido un obstáculo para algún trámite esencial para la vida cotidiana del menor. SAP Burgos, S2ª, n° 244/2021, 21 Jun


PENSIÓN ALIMENTICIA

Extingue pensión alimenticia de hijas de 20 años por evitar contacto o comunicación con su padre durante 6 años. Mientras que por el padre siempre hubo predisposición e intentos de mantener la relación. SAP Tenerife 126/2022 de 17 marzo. Se cumplen los dos requisitos exigidos: que la falta de relación sea imputable solo al hijo y que tenga una intensidad y gravedad suficiente. La pensión alimenticia se fundamenta en la solidaridad familiar y no cabe q la ayuda económica sobreviva y el vínculo afectivo se marchite

Extingue pensión alimenticia de hija de 20 años por no tener relación con su padre (a los 18 años invirtió sus apellidos y escribió un libro presentándose como huérfana). Fue unilateralmente la joven quien quiso romper la relación y debe asumir las consecuencias de sus decisiones. Cuando se distanció con 13 años de edad, al padre se le demandó con impago y la menor le envío un correo comunicándole su intención de no volver a verle nunca más, amenaza q cumplió. Tampoco ha quedado acreditado el trato vejatorio q alegaba la joven. SAP Navarra 769/2020, 27 oct


PENSIÓN COMPENSATORIA

Como en apelación se modifica la pensión compensatoria establecida en primera instancia, los efectos de tal modificación de la sentencia de apelación se harán valer desde la sentencia de primera instancia que modifica. STS 355/2022 de 31 de enero.


Luis Miguel Almazán

Abogado de familia