miércoles, 1 de febrero de 2023

ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA ARRENDADA

 

Habitualmente, cuando en un proceso de separación o divorcio hablamos de la atribución del uso de la vivienda, lo hacemos desde la perspectiva de que ésta pertenecía a los dos cónyuges/pareja o progenitores o a uno de ellos. Pero ¿qué pasa cuando la vivienda está alquilada?. Si convive la pareja o el matrimonio en la vivienda y uno de ellos la abandona (ya sea por acuerdo o porque así lo fije la autoridad judicial) el otro cónyuge/progenitor podrá mantenerse en el uso de la vivienda. Eso sí: ello supondrá que asumirá íntegramente el pago de los gastos derivados del alquiler (incluida la cuota arrendaticia), sin perjuicio de que si hay una pensión alimenticia de por medio, este hecho se tenga en cuenta a la hora de fijar su cuantía.


Esto, si los dos cónyuges/progenitores/pareja son titulares, como arrendatarios, del contrato de alquiler. ¿Qué sucede si como arrendatario figura uno solo de ellos? ¿Podría mantenerse en la vivienda el otro? Hay que atender a lo dispuesto en el Artículo 12 de la Ley de Arrendamientos Urbabos (LAU):

1. Si el arrendatario manifestase su voluntad de no renovar el contrato o de desistir de él, sin el consentimiento del cónyuge que conviviera con dicho arrendatario, podrá el arrendamiento continuar en beneficio de dicho cónyuge.

2. A estos efectos, podrá el arrendador requerir al cónyuge del arrendatario para que manifieste su voluntad al respecto. Efectuado el requerimiento, el arrendamiento se extinguirá si el cónyuge no contesta en un plazo de quince días a contar de aquél. El cónyuge deberá abonar la renta correspondiente hasta la extinción del contrato, si la misma no estuviera ya abonada.

A estos efectos, la pareja de hecho que hubiera convivido con el arrendatario durante al menos los dos años anteriores a la renuncia o desistimiento del alquiler, también se equipara a cónyuge, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastaría la mera convivencia para equipararse a un cónyuge.

También puede suceder que en el mismo momento en que el arrendatario comunique al arrendador su voluntad de no renovar el contrato o desistir de él (12.1 LAU), su cónyuge o pareja manifieste su voluntad expresa de ocupar la posición de arrendatario sin necesidad de esperar el requerimiento del arrendador. Si el arrendador le requiere y el cónyuge o pareja no comunica nada, vendrá obligado a pagar las rentas hasta el momento en que se de por concluido el arrendamiento (es decir, 15 días después).

En el supuesto en que el arrendatario abandone la vivienda sin manifestar nada al arrendador, el cónyuge o pareja tendrá derecho a subrogarse como arrendataria siempre y cuando lo comunique expresamente al arrendador en el plazo de un mes desde que el arrendatario abandonara. En caso contrario, el arrendamiento quedaría extinguido y el conviviente estaría obligado a pagar la renta devengada.



lunes, 30 de enero de 2023

HIJOS MENORES: IMÁGENES Y REDES SOCIALES

 ¿Se pueden publicar fotos o vídeos de los hijos menores de edad en las redes sociales? Esta es una de las preguntas habituales que me hacen muchos progenitores separados, sobre todo cuando en la actualidad es muy común encontrar fotos de menores en redes sociales. Y cualquier imagen en donde el menor es reconocible se considera un dato personal y por ello hay que tener en cuenta la normativa que rige la difusión de datos personales, en concreto el Reglamento de Protección de Datos (RGPD) y la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantías de Derechos Digitales (LOPDGDD). Y dependiendo de la edad del menor ese consentimiento para difundir esos datos personales podrá darlo él mismo o será necesario el consentimiento de sus progenitores o tutores. 


Por tanto, la respuesta a la pregunta inicial es la siguiente: mientras el menor no goce de madurez suficiente que en todo caso no se presume hasta que no tenga 14 años de edad, ninguno de los progenitores puede hacer uso de la imagen o de datos personales de su hijo sin el consentimiento del otro progenitor (lo que incluye cualquier cuenta o perfil abierto en una red social, incluidas las de mensajería como Whatsapp cuyo carácter de red social está reconocido jurisprudencialmente). En caso de desacuerdo entre los progenitores, los progenitores deberán acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria establecido para que la autoridad judicial resuelva. Así lo manifiesta la STS del 30 de junio de 2015: “siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico” y si se demuestra que se ha subido (por ejemplo) una imagen (foto o vídeo) del hijo menor de edad o se le ha abierto una cuenta o perfil en alguna red social (insistimos: incluidas apps de mensajería como Whatsapp) sin el consentimiento de alguno de los progenitores, éste puede instar al juzgado la retirada de la misma o la eliminación de dicha cuenta o perfil.

¿Qué sucede cuando el menor de edad ya tiene cumplidos los 14 años?. Por Ley, éstos menores ya pueden otorgar su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales (también imágenes) y ya no son los padres o tutores legales los que lo consientan. El consentimiento dado por un menor de edad pero mayor de 14 años tiene el mismo efecto que el otorgado por sus padres o tutores. Por ejemplo, un hijo a partir de 14 años puede publicar fotos o vídeos suyos en redes sociales sin consentimiento de sus padres (siempre atendiendo a la edad mínima permitida para usar cada red social, que suelen ser también los 14 años). Lo que supone que para recabar su consentimiento para usar sus datos personales, igual que se haría con una persona mayor de edad, se le debe informar de cómo se van a tratar esos datos de forma clara y comprensible, debiendo dar su consentimiento de manera expresa (por ejemplo, firmando una autorización que incluya sus datos y que concrete la actividad o evento para el que se recaba el consentimiento, además de los medios de publicación o difusión en los que se pretende usar esos datos personales, como suele suceder en los colegios cuando se vayan a tomar fotos o videos de los menores). Es responsabilidad de quien utilice esos datos probar que ha existido consentimiento expreso.

Artículo 7 de la LOPDGDD:

o1. El tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de 14 años.

o2. El tratamiento de los datos de los menores de 14 años, fundado en el consentimiento, solo será lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela, con el alcance que determinen los titulares de la patria potestad o tutela.

El asunto podría tener un cariz penal cuando esos datos personales, imágenes vulneren sus derechos de imagen, honor o intimidad: si los datos personales o las imágenes no son cotidianas o son íntimas o tienen la intención de perjudicarle, el afectado podrá interponer una denuncia ante las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado o ante un Juzgado de primera instancia, si considera que la difusión de su imagen ha vulnerado sus derechos de imagen, honor o intimidad, en cuyo caso, podrían tener derecho a recibir una indemnización por parte de quien haya publicado dicha imagen

Otro asunto relacionado: ese hijo menor de 14 años crece y descubre que años atrás sus padres han estado publicando fotos o videos suyos en redes sociales.  La cuestión fue planteada en un Tribunal de Roma, donde un hijo de 16 años denunció a su propia madre por colgar sin su consentimiento fotos del menor. La progenitora tenía muchos seguidores y la autoridad judicial le ordenó eliminar las publicaciones que había hecho donde aparecía su hijo.  


Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

domingo, 8 de enero de 2023

LOS TUITS DEL CUARTO TRIMESTRE DE 2022 (JULIO-DICIEMBRE)

 A continuación transcribo los tuits más destacados del CUARTO TRIMESTRE DE 2022 (OCTUBRE-NOVIEMBRE-DICIEMBRE) publicados en mi cuenta de Twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

CUSTODIA COMPARTIDA:

Que la madre tenga mayor flexiblidad laboral o mayores apoyos que el padre no impide que se acuerde una custodia compartida, siendo un padre comprometido en el cuidado y educación de la hija de 2 años, que también cuenta con disponibilidad y apoyos. STS 238/2022 de 28/03


Pese a la mayor disponibilidad de la madre y a que tiene solidos apoyos familiares de los q el padre solo goza puntualmente, ello no impide establecer una custodia compartida, unido a que la menor es escolarizable lo q facilitará la compatibilidad de horarios. STS 238/22 de 27/03


CUSTODIA EXCLUSIVA:

Se deniega custodia compartida pese a existir un cambio de circunstancias por la mayor edad de sus hijos, y a que ahora tiene disponibilidad y vive en la misma localidad. Pero como el padre debe pensiones alimenticias se cuestiona si su interés es económico. SAP Baleares 27/04/22


EXPLORACIÓN JUDICIAL DE MENOR:

Se anula la sentencia para que la menor, mayor de 12 años, sea escuchada sobre su custodia. No realizando la exploración judicial de la menor, quebrantó las normas legales, desatendió la jurisprudencia y vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva. STS 356/2022 de 02/02/22


JURISDICCIÓN VOLUNTARIA:

La publicación de imágenes de la menor ya sea con mayor (Facebook) o menor exposición (whatsapp), debe contar con el consentimiento expreso de ambos progenitores, que puede revocarse en cualquier momento, lo que obligará a retirar las imágenes publicadas. Auto AP Vizcaya 04/02/22


MEDIDAS DE APOYO PERSONAS CON DISCAPACIDAD:

Unas cuantas reflexiones sobre la compleja Ley de Discapacidad, 8/2021: 1.- Las personas con discapacidad que claramente no pueden desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, no pueden consentir y han de ser representadas (a pesar del entusiasta preámbulo de la ley).

2.- Las medidas de apoyo son solo seis y consisten siempre en personas que ayudan a la PD: guardador de hecho, curador, defensor judicial, poder preventivo, escritura de automedidas de apoyo y constitución de autocuratela. Lo demás son instrumentos o ajustes.

3.- El poder preventivo debería generalizarse como algo habitual, casi imprescindible, para personas de edad avanzada. 4.- La función del guardador de hecho es asistir a la PD en un otorgamiento, pero no tiene que consentir ni dar su autorización a lo que otorgue aquélla.

5.- Excepcionalmente, el guardador de hecho podría pedir autorización judicial para representar en un acto concreto a la PD, en lo que es una de las novedades más positivas de la ley.

6.- La ley 8/2021 tiene como objetivo que las PD puedan tomar sus propias decisiones, conforme a sus valores y creencias, no trata de hacer que "acierte" en lo que decida, o darle "lo mejor para ella", sino que haga lo que desee, acierte o se equivoque.

7.- La regulación de la anulabilidad de los negocios otorgados por la PD (1301-1302 CC) puede abrir un peligroso agujero en la seguridad jurídica, puesto que son anulables aquellos en los que la PD no haya tenido medidas de apoyo cuando fueran precisas, pero no está nada claro cuándo son precisas, y en los casos es que sí está claro (curador asistencial, por ejemplo), la contraparte puede desconocer por completo su existencia.

8.- Esto puede provocar una paradoja: queriendo la ley beneficiar a las PD en su desarrollo personal, puede de facto expulsarlas de la contratación, porque nadie quiera contratar con ellas directamente x el riesgo de anulabilidad, y se acabe exigiendo que les represente alguien.


PENSIÓN ALIMENTICIA-EJECUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO:

Se admite la sucesión procesal de la hija en la ejecución de sentencia contra su padre en reclamación de pensiones de alimentos, al fallecer la madre q la instó, siendo además la titular del derecho por más q su madre ostentara un interés legítimo. Auto AP Valencia, sec10, 30/05/2022

La SAP que acuerda suspender el pago de la pensión de alimentos no tiene carácter retroactivo y ello supone que puedan reclamarse en vía ejecutiva las pensiones impagadas hasta la fecha de la sentencia de apelación. Auto AP Cantabria, sec2, 28/04/2022.


PENSIÓN COMPENSATORIA:

No cabe extinguir pensión compensatoria por tener una relación con tercero, al acordar voluntariamente las partes las causas de extinción (se extinguiría si contraía nuevo matrimonio), dejando de estar sometida a las causas legales de extinc (100-101Cc). STS 696/2022 de 21/02/22


Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia