jueves, 23 de septiembre de 2021

ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021. PRIMERA SENTENCIA QUE SUPRIME UNA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD

 

Con la entrada en vigor de la Ley 8/2021 el pasado 3 de septiembre, por la que se reforma la legislación para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, queda suprimida la figura de la incapacitación judicial que suponía sustituir a la persona con discapacidad o necesidades especiales, por un sistema de apoyos individualizados que permita promocionar su autonomía. Así suprimía la tutela (dejándola de manera residual para casos de menores) y fomentando la toma de medidas voluntarias (por parte de la propia persona que las necesita), la guarda de hecho, el defensor judicial, y potenciando la figura de la curatela. 

El caso es que es tan novedoso que esta nueva -y necesaria- reforma para personas con discapacidad o necesitadas de ella, que está suponiendo todo un desafío para operadores jurídicos: desde abogados, fiscales…hasta la propia “autoridad judicial” (nueva forma de llamar a Su Señoría en lenguaje inclusivo, vayámonos acostumbrando).

Y es entonces cuando una reciente sentencia del Tribunal Supremo arroja “un poco” de luz al respecto: sumprime una declaración de incapacidad para adaptarla a la nueva Ley. Es la STS 589/2021 de 8 de septiembre:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Antecedentes de hecho 1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia. El octubre de 2018, Damaso contaba con 66 años, vivía solo y no se le conocía parientes próximos. Los vecinos del inmueble se pusieron en contacto con la fiscalía preocupados por la situación en que se encontraba su vecino ( Damaso ), que: acumulaba en su vivienda trastos y alimentos que recogía de los cubos de la basura de la vía pública; no acudía al médico desde hacía años, por lo que su situación personal se estaba deteriorando progresivamente y necesitaba atención social y sanitaria. 2. El Ministerio Fiscal presentó una demanda de determinación de la capacidad y constitución de apoyos y salvaguardas para garantizar a Damaso el ejercicio de sus derechos. (…) 3. El juzgado que conoció en primera instancia, después de practicar todas las pruebas legales, principalmente la exploración judicial y el examen del médico forense, dejó constancia de lo siguiente en su sentencia: «1) el demandado, padece de síndrome de Diógenes con posible trastorno de la personalidad -según el informe forense unido a las actuaciones-; »2) tal patología le condiciona en el cuidado correcto de su salud y su higiene, así como de la higiene del inmueble en el que reside, con riesgo evidente para la salubridad general y en concreto, la de sus vecinos de edificio (…)  Y, en atención a lo anterior, la sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, en cuanto que modificó la capacidad de Damaso y acordó las siguientes medidas de apoyo: «la asistencia en el orden y (la) limpieza de su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Oviedo, de modo que se autoriza a la CCAA PRINCIPADO DE ASTURIAS como tutora del demandado a la entrada en el domicilio (...) sito en la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Oviedo con la periodicidad que estime la tutora conveniente a los efectos de limpiar y ordenar dicho domicilio, tutelando la entidad pública a Damaso solo en este preciso aspecto en las condiciones reseñadas en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la presente sentencia». 4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Damaso . El recurso fue desestimado por la Audiencia Provincial (…)

SEGUNDO. (…)

TERCERO. Aplicación del nuevo régimen de provisión judicial de apoyos

1. La Ley 8/2021, de 2 de junio, constituye una profunda reforma del tratamiento civil y procesal de la capacidad de las personas, que pretende incorporar las exigencias del art. 12 de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006. La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar «para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica», con la «finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» ( art. 249 CC). Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera. La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el art. 269 CC, «las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias». Consiguientemente, el anterior régimen de guarda legal (tutela y la curatela), para quienes precisan el apoyo de modo continuado, ha sido reemplazado por la curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde «en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo» ( párrafo 5 del art. 250 CC). La reforma afecta al Código civil, sobre todo a la provisión de apoyos y su régimen legal, y también al procedimiento de provisión judicial de apoyos, que será un expediente de jurisdicción voluntaria, salvo que haya oposición, en cuyo caso deberá iniciarse un procedimiento especial de carácter contradictorio, que es, en esencia, una adaptación del procedimiento anterior.

2. La Ley 8/2021, de 2 de junio, en coherencia con la naturaleza de la materia reformada y la finalidad perseguida, ha establecido unas reglas de aplicación transitoria especiales, que nos vinculan a la hora de resolver este recurso de casación. Por una parte, la disposición transitoria sexta (DT6ª), que se refiere a los procesos en tramitación, como es el caso, establece lo siguiente: «Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento». En la medida en que esta sentencia iba a ser dictada con fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 8/2021 (3 de septiembre de 2021), el tribunal estaba afectado por esta disposición transitoria. Aunque la deliberación del recurso había sido señalada antes, para el 14 de julio, contando con que el mes de agosto es inhábil, la sentencia podía ser dictada en plazo después de la entrada en vigor de la nueva ley. De ahí que nos ajustemos a lo previsto en esta DT6ª, y resolvamos el recurso de casación atendiendo al nuevo régimen de provisión de apoyos contenido en el Código civil. Conviene no perder de vista que en el enjuiciamiento de esta materia (antes la incapacitación y tutela, ahora la provisión judicial de apoyos) no rigen los principios dispositivo y de aportación de parte. Son procedimientos flexibles, en los que prima que pueda adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad y conforme a los principios de la Convención. En este contexto, la disposición transitoria sexta es coherente con la finalidad de la ley y no contraría la seguridad jurídica. Máxime si tenemos en cuenta que la reforma legal, para asegurar la implantación de este nuevo régimen, exige revisar todas las tutelas y curatelas vigentes al tiempo de la entrada en vigor de la ley, para adaptarlas al nuevo régimen de provisión de apoyos ( DT5ª Ley 8/2021, de 2 de junio). De tal forma que, en nuestro caso, aunque hubiéramos podido dictar sentencia justo antes de la entrada en vigor de la nueva ley, carecía de sentido resolver de acuerdo con la normativa anterior a la reforma, sabiendo que necesariamente lo resuelto, en breve tiempo, iba a ser revisado y adaptado al nuevo régimen de provisión de apoyos.

Lo argumentado hasta ahora sirva para justificar que vamos a resolver el recurso de casación con arreglo al nuevo régimen de provisión judicial de apoyos.

CUARTO. Resolución del recurso

1. (…) La reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado. En sí mismo y más allá de la aplicación de la regulación legal sobre su provisión, del nombramiento de la(s) persona(s) designada(s) curador(es), del ejercicio y la extinción, la denominación «curatela» no aporta información precisa sobre el contenido de las medidas de apoyo y su alcance. El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas.

2. A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el art. 268 CC: las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar «la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica» y atender «en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias». En segundo lugar, el juez no debe perder de vista que bajo el reseñado principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias en ese caso. Consecuentemente, el párrafo segundo del art. 269 CC prescribe que el juez debe precisar «los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo». No obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad. En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo tercero del art. 269 CC, al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: «sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad». En tercer lugar, el art. 269 CC establece como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos. Con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de «mera privación de derechos».

3. Resta ahora examinar si lo acordado en la instancia se acomoda al nuevo régimen de la provisión judicial de apoyos. (…) El fallo de la sentencia de primera instancia, confirmado por la de apelación, contiene dos pronunciamientos: el primero se refiere a la modificación de la capacidad de Damaso ; y el segundo acuerda «como medida de apoyo la asistencia en el orden y (la) limpieza de su domicilio (...), de modo que se autoriza a la CCAA PRINCIPADO DE ASTURIAS como tutora del demandado a la entrada en el domicilio (...) con la periodicidad que estime la tutora conveniente a los efectos de limpiar y ordenar dicho domicilio, tutelando la entidad pública a Damaso solo en este preciso aspecto en las condiciones reseñadas en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la presente sentencia». El primer pronunciamiento, tras la reforma de la Ley 8/2021, debe suprimirse, ya que desaparece cualquier declaración judicial de modificación de capacidad. Cuestión distinta es que la provisión de apoyos, en cuanto que debe tener en cuenta la necesidad de la persona con discapacidad y acomodarse a ella, entrañe necesariamente un juicio o valoración de los efectos de la discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, en general, de su capacidad jurídica. En cuanto al segundo pronunciamiento, que acuerda la medida de apoyo, debemos examinar si se acomoda al nuevo régimen legal. Al margen de que pudieran sustituirse las menciones a la tutela por la curatela, lo verdaderamente relevante es examinar si el contenido de las medidas y su adopción con la oposición expresa del interesado, se acomoda al nuevo régimen legal. Para realizar este examen, debemos proyectar las reseñadas directrices legales del art. 268 CC al caso concreto. Hay que evaluar si las medidas de apoyo acordadas responden a las necesidades de la persona y están proporcionadas a esas necesidades; si respetan la máxima autonomía de Damaso en el ejercicio de su capacidad jurídica; y si se atiende a su voluntad, deseos y preferencias.

4. En la instancia ha quedado acreditado que Damaso padece un trastorno de la personalidad, un trastorno de conducta que le lleva a recoger y acumular basura de forma obsesiva, al tiempo que abandona su cuidado personal de higiene y alimentación. (…) Es lógico que mientras perdure la falta de conciencia de su situación y rechace la asistencia de los servicios sociales, será necesario suplir en esto su voluntad. Estas medidas, que en su ejecución, como muy bien informa el ministerio fiscal, deben tratar de contar con la anuencia y colaboración del Sr. Damaso, cuando fuera necesario podrán requerir el auxilio para la satisfacción del servicio que precisa el afectado. En principio, el ejercicio de esta función de apoyo no requiere que la curadora asuma funciones de representación, si no es para asegurarla prestación de los servicios asistenciales y de cuidado personal cuando no exista la anuencia del interesado.

5. En realidad, el principal escollo que presenta la validación de estas medidas a la luz del nuevo régimen de provisión judicial de apoyos, es la directriz legal de que en la provisión de las medidas y en su ejecución se cuente en todo caso con la voluntad, deseos y preferencias del interesado. En un caso como el presente en que la oposición del interesado a la adopción de las medidas de apoyo es clara y terminante, cabe cuestionarse si pueden acordarse en estas condiciones. Esto es, si en algún caso es posible proveer un apoyo judicial en contra de la voluntad manifestada del interesado. La propia ley da respuesta a esta cuestión. Al regular como procedimiento común para la provisión judicial de apoyos un expediente de jurisdicción voluntaria ( arts. 42 bis a], 42bis b] y 42 bis c] LJV), dispone que cuando, tras la comparecencia del fiscal, la persona con discapacidad y su cónyuge y parientes más próximos, surja oposición sobre la medida de apoyo, se ponga fin al expediente y haya que acudir a un procedimiento contradictorio, un juicio verbal especial ( art. 42 bis b]. 5 LJV). Es muy significativo que «la oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo», además de provocar la terminación del expediente, no impida que las medidas puedan ser solicitadas por un juicio contradictorio, lo que presupone que ese juicio pueda concluir con la adopción de las medidas, aun en contra de la voluntad del interesado. En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo «atender», seguido de «en todo caso», subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de «tener en cuenta o en consideración algo» y no solo el de «satisfacer un deseo, ruego o mandato». Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a él, en algún caso, como ocurre en el que es objeto de recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique. El tribunal es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada caso. Y el presente, objeto de recurso, es muy significativo, pues la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad. En casos como el presente, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos, está justificada la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación. El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda. No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal.

6. En consecuencia con lo anterior, estimamos en parte el recurso de casación, en cuanto que dejamos sin efecto la declaración de modificación de capacidad, sustituimos la tutela por la curatela, y, en cuanto al contenido de las medidas de apoyo, las confirmamos y completamos con algunas de las propuestas del fiscal. En concreto, la revisión cada seis meses del resultado de las medidas y la incidencia práctica que hayan podido tener. A la hora de prestar el apoyo, la curadora debería esmerarse en conseguir la colaboración del interesado y sólo en los casos en que sea estrictamente necesario podrá recabar el auxilio imprescindible para asegurar el tratamiento médico y asistencial de Damaso , así como realizar las tareas de limpieza e higiene necesarias.

(…)

F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º Estimar en parte el recurso de casación interpuesto por Damaso contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 5.ª) de 19 de junio de 2019 (rollo 206/2019), en sentido de, previa estimación en parte el recurso de apelación de Damaso contra la sentencia del juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo de 18 de marzo de 2019 (juicio verbal 781/2018), acordar lo siguiente:

i) La procedencia de unas medidas de apoyo a favor de Damaso de carácter esencialmente asistencial consistentes en que la entidad designada curadora realice, por una parte, los servicios de limpieza y orden de su casa (calle DIRECCION000 núm. NUM000 de Oviedo), estando, para cumplir esta función, autorizada a entrar en el domicilio con la periodicidad necesaria; y, por otra, asegurar la efectiva atención médico-asistencial del Sr. Damaso , en lo que respecta al trastorno que padece y lo que guarde directa relación con él.

ii) La designación de curador para el ejercicio de las reseñadas medidas de apoyo al servicio competente de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias.

iii) La revisión de las medidas cada seis meses.

2.º No hacer expresa imposición de las costas de los recursos de casación y apelación, ni tampoco de las de primera instancia.


Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 1 de septiembre de 2021

LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR HASTA LA MAYORÍA DE EDAD DE LOS HIJOS, TRAS LA REFORMA DEL ARTÍCULO 96 DEL CÓDIGO CIVIL

 

Respecto de la atribución del uso de la vivienda en situaciones de custodia compartida de los hijos, ya hablamos en entradas anteriores:

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA

La problemática de este derecho surge cuando se fija una guarda y custodia monoparental. En anteriores entradas ya analizábamos sentencias que atribuían el uso de la vivienda a los hijos y progenitor custodia hasta la mayoría de edad de los hijos:

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR HASTA LA MAYORÍA DE EDAD DE LOS HIJOS

En ella analizábamos la STS 284/2019 de 23 de mayo que establecía la atribución del uso de la vivienda para los hijos menores de edad y la madre custodia hasta la mayoría de edad de los hijos. A partir del 3 de septiembre, esto será así por Ley, en concreto la Ley 8/2021 de 2 de junio que reforma la legislación para el apoyo con personas con discapacidad.

Esta ley, aprovechando que ha de adaptar ciertos artículos a las personas con discapacidad, introduce ciertas reformas, algunas muy sustanciales, en derecho de familia. Entre ellas, las del artículo 96 del Código Civil que regula la atribución del uso de la vivienda familiar en casos de nulidad, separación o divorcio, precisamente uno de los mayores problemas que suelen surgir a la hora de la separación: ¿a quién se le atribuye el uso de la vivienda familiar?, ¿en atención a qué criterios?, ¿durante cuánto tiempo?. El uso de la vivienda familiar siempre ha sido una importante fuente de conflictos entre los progenitores.

El artículo 96, todavía vigente hasta el próximo 3 de septiembre, venía a decir que en defecto de acuerdo el uso de la vivienda se atribuía a los hijos y al cónyuge custodio, sin establecer ningún tipo de límite temporal, lo que por analogía se solía interpretar en el sentido de atribuir el uso hasta que los hijos alcanzaran la independencia económica, si bien, como hemos adelantado al inicio ya había muchas sentencias que venían delimitando el uso hasta la mayoría de edad de los mismos.

Tras la reforma del Artículo 96 del Código Civil el uso de la vivienda familiar, y salvo que existan hijos con discapacidad, queda delimitado hasta la mayoría de edad de los hijos, ya no hay lugar a dudas:

«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

Por tanto, esta nueva redacción introduce una limitación temporal en el uso de la vivienda: hasta que todos los hijos alcancen la mayoría de edad (si hay varios hasta que el menor de edad cumpla 18 años). Esta limitación puede “romperse” cuando exista algún hijo con discapacidad, equiparándose éstos a los hijos menores de edad, en cuyo caso la autoridad judicial determinará el plazo de duración del uso de la vivienda.

Existe además otra novedad: el párrafo tercero del artículo 96.1:

«Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes».

Esto supone que si hay hijos mayores de edad que no tienen independencia económica, sus necesidades de vivienda se atenderán en relación, ya no a la patria potestad, sino según lo previsto en materia de alimentos entre parientes.

Sin duda, de la reforma que se realiza en lo tocante al Derecho de Familia, ésta, la de la atribución del uso de la vivienda, supone un avance al limitar este uso hasta que los hijos alcanzan la mayoría de edad, limitando cuanto menos hasta esa fecha la problemática que suele surgir entre los progenitores respecto de este derecho.

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 30 de agosto de 2021

LA REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 94 Y 156 DEL CÓDIGO CIVIL. NO SE ESTABLECERÁ RÉGIMEN DE VISITAS CUANDO HAYA UNA DENUNCIA O INDICIOS DE VIOLENCIA.

 

La Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, aprovecha también para realizar una serie de reformas en el Código Civil en materia de derecho de familia. ¿Y qué tienen que ver estas reformas con las personas con discapacidad?. Nada, pero las han colado. ¿Con qué intención? Pues…que cada uno-una-une saque sus propias conclusiones de esta reforma que entra en vigor a partir del próximo viernes 3 de septiembre:

El artículo 94 del Código Civil (todavía hoy vigente hasta el próximo 3 de septiembre) viene a decir que El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”.

Con la nueva redacción del Artículo 94 del Código Civil, «No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visitas, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Este párrafo supone, por ejemplo, que bastará la interposición y admisión (diligencias previas) de una denuncia doméstica o por violencia de género, sin distinguir (como siempre) si los hechos denunciados son graves o leves (para ser "violencia de género" podría bastar un "improperio" soltado por el hombre en un momento de “calentón” aunque la mujer también se lo hubiera soltado) para no fijar o suspender un régimen de visitas a favor de los hijos con el denunciado o denunciada. Y aunque no exista tal denuncia, si el juez advierte de indicios fundados de violencia doméstica o de género, también lo podrá hacer.

No obstante lo anterior, sí que podrá establecer un régimen de visitas, comunicación o estancias motivada en el interés superior del hijo menor o del mayor con discapacidad previa evaluación de la situación paternofilial. Por tanto: aunque el juez motive el establecimiento de un régimen de visitas en estos casos, deberá existir una preceptiva evaluación de la situación paternofilial, lo cual le deja poco margen de maniobra, poca discrecionalidad al juez. Y si esta evaluación de la situación paternofilial la va a tener que hacer el equipo psicosocial…esperen sentados.

En su día ya fue polémica la redacción del Artículo 92.7 del Código Civil sobre la custodia compartida cuando se fijaba que no procedía cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal o cuando el juez advirtiera de la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Ahora esto mismo se traslada todavía más lejos: ya no es que no proceda una custodia compartida, sino que tampoco procederá establecer un régimen de visitas.

Juzguen ustedes si esta medida es desproporcionada (sin distinguir la gravedad de los hechos denunciados bastará con que se admita una denuncia) y si puede dar lugar a un uso abusivo de la norma en situaciones de separación o divorcio, como –nadie me lo puede negar- sigue sucediendo con las denuncias “instrumentales” (no diré falsas) por violencia de género. En mi opinión esta reforma del Artículo 94, en lugar de solucionar problemas de familia, los va a agravar todavía más porque aunque en situaciones graves sí debiera procederse así, en el resto de situaciones (la mayoría) se le estará dando (más) gasolina al progenitor pirómano, mientras los niños siguen sin ser tenidos en cuenta.

Si llegados a este punto, todavía no se ha percatado de la “intencionalidad” de la reforma del artículo 94Cc, a continuación analizo la “sibilina” reforma del artículo 156 del Código Civil. La nueva redacción (en negrita la novedad) del párrafo segundo de dicho artículo 156 dice:

“Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando LA MUJER esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos».

Con anterioridad a esta reforma ya existía la excepción que plantea el artículo 156 del Código Civil. Ahora, bastará con que la mujer (no el hombre) acuda al centro de la mujer de turno (atendiendo solo a mujeres ya son entidades claramente parciales: sería como poner a Piqué a arbitrar un Barça-Madrid –permítanme la comparación futbolística- y pedirle que por favor sea neutral) y que le hagan un “informe” con lo que le cuente, para que esa mujer evite tener que recabar el consentimiento del padre/hombre y mucho menos el del juez para que sus hijos acudan al psicólogo. A partir del 3 de septiembre ya no necesitará nada más que esto para conseguirlo. La mujer, porque el hombre, si no hay acuerdo, no tendrá más remedio que acudir a la autoridad judicial para que le permita llevar a sus hijos a terapia psicológica. No hay centros del hombre ni institutos del hombre.

Porque si los hijos necesitan asistencia psicológica, lo ideal es que haya acuerdo entre los progenitores, y a falta de acuerdo, (y salvo casos muy pero que muy excepcionales) que haya autorización judicial que el juez pueda decidir incluso apoyándose si le hace falta en un equipo psicosocial independiente, no parcial, que busque el bienestar del menor y no el de su madre o el de su padre. Aunque siempre he pensado que sin existir un motivo claro, si un progenitor insiste mucho en llevar a sus hijos al psicólogo…el que primero debería ir sería él.

Por cierto…¿y qué tiene que ver esta reforma legal con las personas con discapacidad? Está claro: NADA.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 6 de julio de 2021

LOS TUITS DEL SEGUNDO TRIMESTRE DE 2021 (ABRIL-MAYO-JUNIO)

 A continuación, transcribo los tuits más destacados del segundo trimestre de 2021 en mi cuenta de Twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

GUARDA Y CUSTODIA:

La edad del hijo (7años/10 en stc), el horario flexible d trabajo del padre (q permite compatibilizar con su cuidado) y la nueva hermana de la actual relacion del padre es una modificación sustancial de las circunstancias q permite fijar custodia compartida.STS 3561/2020 d 26 oct

Procede la custodia paterna vía art. 158Cc por cuanto la madre ha delegado sus funciones parentales en los abuelos maternos, quedando ademas probado el absentismo escolar d la menor asi como el incumplimiento del régimen de visitas con el padre. APValencia, sec10, auto 28/10/2020

La custodia compartida se fija con independencia de q un progenitor trabaje y otro no. Q madre tenga guardias nocturnas no es motivo para denegarla si se ha probado q hija no ha quedado desatendida, aunq ocasionalmente necesite apoyo familiar o d terceros. SAP Tenerife 30/07/2020

El hecho de q el menor tenga alergia a los perros y el padre tenga uno no es motivo para denegar la custodia compartida, sin perjuicio de que deba tomar medidas para evitar la alergia, medidas que ya tomaba cuando convivían pues el perro ya lo tenían antes. SAPTenerife 30/07/2020


PENSIÓN DE ALIMENTOS:

No cabe actualizar pension de alimentos el 1 de enero cuando la sentencia se dictó solo dos meses antes (nov).Pese a q se fije su actualización el 1 de ene d cada año, al no especificarse cuándo es la 1° actualización, al menos debe transcurrir un año. SAP Valladolid 18/2021 8feb


RÉGIMEN DE VISITAS:

No hay incumplimiento de visitas por que un tercero recoja/entregue a los hijos, cuando los horarios laborales no son compatibles. Máxime si quien se encarga no es un desconocido para los menores sino en este caso la pareja del ejecutado. Auto AP Madrid sec22, n°133/2020 de 21/04

No procede fijar un reg de visitas para el padre de dos días al año pues el interés de la menor no evidencia q sea lo mejor, sin tener en cuenta el efecto q origina una reiterada falta d contacto, ni el abandono d obligaciones derivadas d la patria ptstad. SAP Alicante 23/07/2020


USO VIVIENDA:

No cabe atribuir el uso de garaje y trastero a madre custodia junto con el uso de la vivienda porque son fincas independientes y separadas, y además la vivienda ya dispone d garaje y quedan a salvo las necesidades de transporte y traslados del menor. SAP Cáceres 820/2020 d 14 oct

Fijándose custodia compartida se atribuye uso d la vivienda a la madre por dos años pese a que esté inscrita como privativa suya, dado q la vivienda es cotitularidad de ella y d la sociedad de gananciales al abonarse las cuotas del préstamo en el matrimonio. STS3562/2020 d 26 oct