viernes, 6 de septiembre de 2024

INEJECUTABILIDAD DEL RÉGIMEN DE VISITAS CUANDO EL INCUMPLIMIENTO ES IMPUTABLE AL HIJO

En una anterior entrada comentábamos como el juzgador (solo puede hacerlo el juez o tribunal) suspendía el régimen de visitas que no se cumplía por parte de un progenitor:

CONSECUENCIAS DE LA DESATENCION DEL HIJO POR EL PROGENITOR NO CUSTODIO: PRIVACIÓN DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Y SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS

Otras resoluciones se refieren al mismo asunto: SAP de Barcelona de 21 de septiembre de 2016: se restringe el régimen de visitas al padre no custodio porque no lo cumplía por desinterés.


Pero, ¿qué ocurre cuando es el hijo menor quien no quiere cumplirlo? Aunque la Doctrina no es pacífica lo cierto es que se puede decantar por aceptarlo (con otras consecuencias que pueda tener, como la posible extinción de la pensión alimenticia cuando cumpla la mayoría de edad) dependiendo de los años que tenga el menor. Así, la SAP de Madrid de 18 de abril de 2016 deniega la suspensión del régimen de visitas a una menor de 11 años que no quiere ir con su padre, remitiendo el asunto a Servicios Sociales para tratar de normalizar la relación entre padre-hija. Tampoco, según la SAP de Valencia nº31/2019 de 23 de enero, procede dejar a la voluntad de la hija (y del padre) las visitas, cuando se ha fijado que las mismas se realicen en un punto de encuentro con miras a la reanudación de la relación paternofilial. 

Sin embargo, si el hijo menor tiene una edad muy cercana a la mayoría de edad, puede estimarse como causa de oposición en un proceso de ejecución el hecho de que el menor se niegue, como veremos más adelante.

Cierto es que las Sentencias deben cumplirse en sus propios términos, ya que en otro caso las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían más que meras declaraciones de intenciones. Sin embargo, en casos en los que es el menor el que no quiere cumplir y éste tiene una edad cercana a la mayoría de edad, el incumplimiento del régimen de visitas no puede achacarse al ejecutado si poniendo todo lo que está a su alcance para que se cumpla, no se hace por la oposición al menor.

Y esto sucede en numerosas ocasiones. Mencionamos al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 247/2020 de 18 de junio que estima la oposición al auto que despacha ejecución por incumplimiento del régimen de visitas a favor de un padre sobre un hijo de 16 años que no quiere cumplirlas porque no quiere estar con su padre: no hay incumplimiento por parte de la madre, el Informe del equipo psicosocial, además de referirse a que la madre lleva al hijo al psicólogo, concluye que atendida la trayectoria familiar y la edad del menor (16 años), sería contraproducente establecer un contacto rígido y pautado de hijo-padre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

FD2º: “…. No consta incumplimiento alguno por parte de la madre, y si del padre al haber hecho dejación durante tres años del régimen de visitas, ni tan siquiera consta que hiciera intento alguno para comunicar con su hijo durante dicho periodo.

Es más, la demandada hizo cuanto pudo para que se cumpliera llevando al hijo a terapia, según se ha hecho constar. Obra al folio 32 otro informe de la misma psicóloga de 31-10- 2018, del que se desprende que el hijo expuso diferentes situaciones angustiosas durante los últimos años de la relación paterno-filial, 2014 y 2015 que le hicieron tomar la decisión de no querer volver a tener relación con su padre. Estima que es un menor suficientemente maduro para tomar algunas decisiones con objetividad y argumentación suficiente. "Se muestra totalmente bloqueado y niega a cualquier tipo de relación con su padre".

Piensa que a su edad, es mejor dejar esta situación y no obligarlo a restablecer una relación rota hace cuatro años y que no le ha aportado ni estabilidad ni ningún tipo de seguridad. Al contrario, se apartó porque se sentía inseguro y con miedos al lado de su padre.

En el mismo sentido viene a pronunciarse el informe del EATAF de 24-10-2019 aportado a los autos de modificación que concluye que, atendida la trayectoria familiar, la edad del menor y las circunstancias que menciona, el establecimiento de unos contactos rígidos y pautados sería del todo contraproducente y valora que sin soporte terapéutico no será factible un aproximamiento padre-hijo atendidas las habilidades paternas y el posicionamiento del adolescente. Si ello es así, si en la exploración el menor ratificó su firme voluntad de no querer tener relación con el padre, si en definitiva la falta de relación vino determinada por el incumplimiento previo del padre que podría justificar la posición del hijo, es por lo que debemos estimar el recurso dejando sin efecto el auto despachando ejecución”.

O el Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba nº93/2019 de 4 de abril de 2019 (ID Cendoj 14021370012019200100):

FDº SEGUNDO: INCUMPLIMIENTO NO CULPABLE

“… No obstante, también debemos tener en cuenta que el despacho de ejecución debe partir, con carácter general, de un incumplimiento culpable del ejecutado de la obligación que le incumbe. En el caso del cumplimiento del régimen de visitas, la obligación del progenitor custodio exige la colaboración del hijo común. Cuando éste es de corta edad, los problemas de la falta de colaboración del menor son menos complejos. Pero si se trata de hijos con edades próximas a la mayoría de edad, la oposición de éstos al cumplimiento del régimen de relación establecido en la resolución judicial imposibilita en muchos casos tal cumplimiento.

Esta cuestión ya fue analizada en el auto de esta misma Sala de 5 de febrero de 2019 (rollo 253/2018 ), donde indicamos "sin perjuicio de reconocer la extraordinaria problemática y dificultad que presentan las cuestiones semejantes a la aquí planteada, se ha de comenzar indicando, tal y como la resolución apelada viene sustancialmente a indicar, que una cosa es la pretensión de ejecución del pronunciamiento sobre medidas cuando concurre una actitud materna claramente impeditiva e incumplidora de la relación del menor con su padre (situación en la que efectivamente puede adoptarse la imposición de multas o apremios personales con posibilidad, caso de incumplimientos reiterados, de modificación del correspondiente régimen de visitas; arts. 699 y 776 de Lec ), y otra cosa es aquella situación en la que la falta de cumplimiento del régimen de visitas no está causalmente conectada con la voluntad obstativa de la progenitora custodio, sino con una falta de sintonía y afecto familiar existente entre el progenitor no custodio y el hijo que pesa a seguir siendo menor, sin embargo ha alcanzado una edad significativa que permite la clara exteriorización de su voluntad. Pues bien, como esto es lo que racional y objetivamente cabe afirmar en relación al caso de autos, la consecuencia mal puede ser distinta a la alcanzada en la resolución apelada, pues en dicha tesitura mal cabe proseguir proceso alguno de ejecución frente a quien no manifiesta voluntad ni comportamiento alguno contrario al cumplimiento de lo establecido en la sentencia de cuya ejecución se trata" .

Con estos datos, no cabe hablar de un incumplimiento imputable a Dª Ramona , sino que es la menor la que ha manifestado una voluntad clara contraria al cumplimiento de lo dispuesto en el auto. Por tal motivo, no puede continuar la ejecución contra Dª Ramona , dando lugar, en otro caso, a unas posibles multas coercitivas frente a ella, cuando no se ha acreditado haya influido de forma relevante en la conducta de la menor.”

En definitiva, cuando el menor tiene una determinada edad (a partir de los 15 años aproximadamente) se hace muy difícil obligarle a cumplir con el régimen de visitas y la resolución judicial se hace inejecutable. Aunque eso sí, ello puede tener consecuencias, sobre todo en la pensión alimenticia que podría extinguirse a partir de los 18 años por falta de relación imputable al hijo: el juzgador puede aprobarlo siempre que esa falta de relación no sea puntual y que se deba exclusivamente al hijo y no al progenitor, o a ambos.

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 15 de julio de 2024

LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. RECOPILACIÓN DE CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

 

En anteriores entradas hablábamos del uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida:

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CUSTODIA COMPARTIDA

Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, STS 757/2024 de 29 de mayo de 2024 viene a recopilar todos los criterios jurisprudenciales para atribuir el uso de la vivienda familiar:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"TERCERO.- El uso de la vivienda familiar en su tratamiento jurisprudencial

El domicilio conyugal es el lugar de residencia habitual del matrimonio, fijado de mutuo acuerdo por ambos cónyuges o, en su caso, por decisión judicial, teniendo en cuenta el interés de la familia (arts. 40 y 70 CC). Es el lugar de convivencia con los hijos del matrimonio, en donde la unidad familiar satisface sus indeclinables necesidades de habitación. Sucede, también, que es un bien patrimonial, susceptible de titularidad dominical y posesión, cuyo uso debe ser atribuido, al producirse la crisis matrimonial, conforme a los criterios establecidos en el art. 96 del CC.

(…)

En la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª 859/2009, de 14 de enero de 2010, nos pronunciamos sobre la naturaleza jurídica de la atribución del derecho de uso del art. 96 del CC, con la finalidad de aclarar y fijar el correspondiente criterio jurisprudencial al respecto, dadas las implicaciones que de tal calificación se derivan, y, en este sentido, señalamos que no constituía un derecho real, sino un derecho de naturaleza familiar, que no implica más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge.

La atribución de la vivienda familiar será inscrita en el Registro de la Propiedad ( arts. 96.3 CC y 755 LEC)

En la sentencia 526/2023, de 18 de abril, señalamos sobre tal cuestión que (…)

"De esta forma, en los supuestos en que la atribución judicial del uso acceda al registro, no cabrán inscripciones de los actos de enajenación o gravamen posteriores llevados a efecto, de forma unilateral, por el titular registral, sin el consentimiento del otro cónyuge o excónyuge; o, en su caso, autorización judicial. En el supuesto de contarse con el consentimiento del cónyuge titular del uso operará el art. 76 LH. En los procesos de ejecución forzosa podrá oponerse frente a titulares de derechos que accedan posteriormente al registro.

"Ahora bien, de tal régimen jurídico no cabe deducir que el precitado uso constituya un atípico derecho real, de forma que quien lo ostente deba ser parte necesaria en el proceso de ejecución hipotecaria, como tampoco lo son los titulares de otros derechos o cargas inscritos".

(…)

Expondremos brevemente la doctrina existente al respecto, para obtener las ulteriores conclusiones para la decisión del recurso que ahora nos ocupa.

3.1 Concepto de vivienda familiar.

Conforme reiterada jurisprudencia se entiende por vivienda familiar la habitada por los progenitores e hijos hasta la ruptura del matrimonio ( sentencias 42/2017, de 23 de enero; 517/2017, de 22 de septiembre y 356/2021 de 24 de mayo), sin que quepa en los procedimientos matrimoniales hacer atribución de viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar ( sentencias 340/2012, de 31 de mayo, 129/2016, de 3 de marzo, 598/2019, de 29 de octubre y 654/2019, de 11 de diciembre).

3.2 Vivienda familiar titularidad de terceros.

En estos casos, no entra en juego el art. 96 del CC, y procede el ejercicio de las acciones de precario cuando no exista título que justifique la posesión cedida, con búsqueda de la solución de estos conflictos en el marco del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia ( SSTS del pleno de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005], 178/2011, de 18 marzo y 695/2011, de 10 de octubre).

3.3 La atribución de la vivienda familiar a los hijos comunes en los supuestos de guarda y custodia monoparental constituye una manifestación del principio favor filii.

Nos pronunciamos en tal sentido, por ejemplo, en la sentencia 1153/2023, de 17 de julio, que cita como antecedentes la doctrina iniciada con la sentencia 671/2012, de 5 de noviembre, posteriormente reiterada por otras muchas (241/2020, de 2 de junio, 351/2020, de 24 de junio, y 861/2021, de 13 de diciembre, entre otras). Y de esta manera, en palabras de la sentencia 351/2020, de 24 de junio:

"[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC.

"[...] esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".

3.4 Existencia de supuestos específicos que permiten excepcionar esta regla general de atribución: uso con custodia monoparental con satisfacción de la necesidad de vivienda del menor de otra forma.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida. Otro, que el hijo no precise la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, (…) el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por otra residencia más adecuada; y, en cierta forma, también, en el art. 81.1 CDF aragonés ( SSTS 695/2011, de 10 de octubre, 426/2013, de 17 de junio, 284/2016, de 3 de mayo, 861/2021, de 13 de diciembre y 1153/2023, de 17 de julio, entre otras).

3.5 Supuesto en que los hijos menores alcanzan la mayoría de edad.

El Tribunal Supremo había abordado tal cuestión, antes de la reforma del art. 96 del CC, por la ley 8/2021, de 2 de junio, por ejemplo, en la sentencia 138/2023, de 31 de enero, según la cual:

"La jurisprudencia de la sala también ha entendido, para cuando se supera la menor edad de los hijos, que la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refería el del art. 96.III CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre, 315/2015, de 29 de mayo, 390/2017, de 20 de junio, y 527/2017, de 27 de septiembre, entre otras)".

En coherencia con lo expuesto, la STS 741/2016, de 21 de diciembre, aclara que:

"[...] la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC".

De igual forma, ha tenido oportunidad de expresarse el Tribunal Constitucional en su sentencia 12/2023, de 6 de marzo (FJ 6), al señalar que:

"La prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor, tenga la edad que tenga, está desvinculada del derecho a continuar usando la vivienda familiar, pues sus necesidades básicas se satisfacen mediante el derecho de alimentos entre parientes. Esta misma interpretación es la que ha venido realizando la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en todas aquellas ocasiones en las que se le ha planteado este supuesto, expresando que "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1 sino del párrafo 3 del artículo 96 CC" ( sentencia de 11 de noviembre de 2013)".

Actualmente, tal cuestión ha quedado zanjada por la nueva redacción del art. 96.1 CC, dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, en cuyo primer inciso se dispone que:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad".

3.6 Supuestos de la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida

Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC, fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre; 438/2021, de 22 de junio; 870/2021, de 20 de diciembre; 314/2022, de 20 de abril; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero, entre otras muchas.

En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC, que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial resolverá lo procedente".

Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril; 545/2016, de 16 de septiembre; 314/2022, de 20 de abril; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes.

3.7 Atribución de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida bajo modalidad de casa nido.

Son los supuestos en los que se atribuye la vivienda familiar a los hijos, de manera que son los padres los que conviven con ellos, en el hogar otrora familiar, cuando les corresponda su custodia.

Esta cuestión fue abordada por la STS 870/2021*, de 20 de diciembre (*en la que intervine yo:: https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/5ddf33b788ea3c28/20220128), en la que advertimos que su fijación requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.

"En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen "coparenting" -relaciones de los padres entre sí-. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades.

"Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, que conlleva a que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio; 215/2019, de 5 de abril; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio, todas ellas citadas en la más reciente sentencia 438/2021, de 22 de junio".

3.8 AtrIbución de la vivienda familiar a uno de los progenitores en la que convive con los hijos comunes y una nueva pareja.

La STS de Pleno 641/2018, de 20 de noviembre -doctrina reiterada en las SSTS 568/2019 de 29 de octubre y 488/2020 de 23 de septiembre- se pronunció, al respecto, al entender que una situación de tal clase implica la pérdida de la condición de vivienda familiar.

3.9 Atribución del uso a la esposa sin limitación temporal infringe el art. 96 CC

En este sentido, es jurisprudencia asentada la que sostiene, sin fisuras, que considerar que la esposa, por ser titular del interés más digno de protección, cabe adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, infringe la doctrina de la sala (sentencias 73/2014, de 12 de febrero, 176/2016, de 17 de marzo, 31/2017, 33/2017; 34/2017, de 19 de enero; 390/2017, de 20 de junio y 527/2017, de 27 de septiembre).

3.10 Hijos discapacitados

La jurisprudencia abordó tal cuestión, antes de la nueva redacción del art. 96 por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, en las SSTS 31/2017 de 19 de enero y 167/2017, de 8 de marzo.

Y así, en la primera de las mentadas resoluciones, que fue dictada por el pleno de la Sala, se razonó que:

"El problema será determinar si entre los apoyos que el artículo 12 de la Convención presta a una persona con discapacidad está el de mantenerle en el uso de la vivienda familiar al margen de la normativa propia de la separación y el divorcio, teniendo en cuenta que el artículo 96 del CC configura este derecho como una medida de protección de los menores, tras la ruptura matrimonial de sus progenitores, y en ningún caso con carácter indefinido y expropiatorio de la propiedad a uno de los cónyuges. La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad.

"Cuando ello ocurre, estaremos en una situación de igualdad entre y marido y mujer, en la que resulta de aplicación lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 96, atribuyendo el uso al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección, por el tiempo que prudencialmente se fije, como hizo la sentencia recurrida. Prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados o con la capacidad judicialmente modificada en razón a dicho gravamen o limitación sería contrario al artículo 96 CC , y con ello dejaría de estar justificada la limitación que este precepto prevé a otros derechos constitucionalmente protegidos, pues impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad.

(…)

"El interés de las personas mayores con discapacidad depende de muchos factores: depende de su estado y grado, físico, mental, intelectual o sensorial; de una correcta evaluación de su estado; del acierto en la adopción de los apoyos en la toma de decisiones y de la elección de la persona o institución encargada de hacerlo, que proteja y promueva sus intereses como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado, y un respeto a su derecho a formar su voluntad y preferencias, que le dé la oportunidad de vivir de forma independiente y de tener control sobre su vida diaria, siempre que sea posible, lo que supone, como en este caso ocurre, que la toma de decisiones derivadas del divorcio de los padres sea asumida por la hija y no por su madre.

"Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ( art 142 CC). En lo que aquí interesa supone que una vez transcurridos esos tres años y finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlos por sí misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores.

"El alcance del deber alimenticio de cada uno, transcurrido el tiempo de uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, estará en función de los recursos y medios del alimentante y de las necesidades del alimentista, así como de la posibilidad de prestarlos".

3.11 Conclusiones de la jurisprudencia expuesta.

De la jurisprudencia expuesta, se deduce que la interpretación del art. 96 del CC no se concilia con una adjudicación temporalmente ilimitada del uso de la vivienda familiar, sin perjuicio de respetar los pactos voluntariamente asumidos por los partes aprobados por el juez.

(…)

3.12 El nuevo marco normativo tras la reforma por Ley 8/2021.

La regulación de la atribución del uso de la vivienda familiar fue reformada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que da una nueva redacción al apartado primero del art. 96 CC, que queda ahora redactado de la forma siguiente:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

"A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

"Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

"Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente".

En lo que ahora interesa, sin perjuicio de los específicos acuerdos que puedan llegar al respecto los litigantes aprobados por la autoridad judicial, podemos destacar de la nueva redacción del mentado precepto lo siguiente:

(i) Se refiere a los hijos comunes del matrimonio.

(ii) Precisa que la atribución de la vivienda a favor de los hijos menores de edad, lo es hasta que alcancen la mayoría de edad, en cuyo caso dicha asignación queda sin efecto.

(iii) Se mantiene que la adjudicación del uso de la vivienda familiar es temporal.

(iv) Se fija una regulación específica para el supuesto de que, entre los hijos comunes, ya sean éstos menores o mayores de edad, hubiera alguno que se hallase en situación de discapacidad, En tal caso, cabe fijar un uso adicional de la vivienda familiar, de manera tal que no operase la automaticidad de las consecuencias jurídicas de la mayoría de edad.

(v) Una vez extinguido el plazo atributivo del uso, las necesidades del hijo discapacitado, que carezca de independencia económica, deberán ser cubiertas mediante el régimen jurídico de la prestación alimenticia.

Los órganos jurisdiccionales deberán ponderar las circunstancias concurrentes para la determinación del plazo de atribución temporal del uso de la vivienda familiar cuando sea conveniente la conservación temporal de tal uso a favor del hijo con discapacidad. Serán factores a tener en cuenta, al respecto, el grado de discapacidad, las concretas deficiencias intelectuales, mentales, físicas o sensoriales que padezca, la adaptación de la vivienda a sus limitaciones, la proximidad a los centros de atención, asistencia e integración laboral, las posibilidades económicas de los progenitores, entre otras, en función de las cuales deberá motivarse la decisión que se adopte".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

jueves, 11 de julio de 2024

DEVOLUCIÓN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS COBRADAS INDEBIDAMENTE POR ENRIQUECIMIENTO INJUSTO/ABUSO DE DERECHO

 

En virtud de la Sentencia nº232/2024 del Tribunal Supremo, de fecha 21 de febrero de 2024, una madre debe devolver un importe de unos 8500€ abonados por el padre en concepto de pensión de alimentos sobre una hija que ya se había independizado económicamente hace tiempo y que incluso había cesado en la convivencia con su madre. Y sin embargo la madre, en un claro abuso de derecho “que no puede ser amparado por los tribunales” no comunicó estas situaciones al padre y continuó cobrando la pensión alimenticia.

Cuando hay un cese de la convivencia es evidente (Es enriquecimiento injusto el pago de pensión de alimentos cuando el hijo vive con progenitor no custodio, aun sin sentencia q la extinga. SAP Huelva 28/04/14), pero cuando un hijo se incorpora al mercado laboral no es del todo claro que sea motivo para extinguir (o dejar de pagar en este caso) la pensión alimenticia, no hay una regulación legal.

El progenitor conviviente debe comunicar al alimentante cualquier cambio de situación del alimentado que pueda alterar la obligación alimenticia, (Extingue pensión de alimentos y obliga a la madre custodia a devolver las pensiones abonadas indebidamente por no haber comunicado al padre que la hija de 24 años trabajaba desde hace tiempo; no por ser enriquecimiento injusto sino por abuso de derecho. SAP Bna 905/2018,4 octubre). Si el alimentante deja de pagar el progenitor connviviente puede ejecutar la resolución por incumplimiento, si bien el demandado se puede oponer alegando “abuso de derecho/enriquecimiento injusto” (El abuso de derecho es causa de oposición a una ejecución por incumplimiento. La aplicación de los principios generales del Derecho relativos a la buena fe, la no aceptación del abuso de derecho o el enriquecimiento injusto legitiman la oposición. Auto 27/2022, s22, AP Madrid de 21/01/2022). Y el juzgador decidirá si lo hay o no, porque la incorporación al mercado laboral puede ser esporádica o la cuantía salarial escasa o porque compagina su situación laboral con la finalización de sus estudios. No hay un criterio claro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO. Resumen de antecedentes (…)

2. La sentencia de primera instancia estima la demanda y condena a la demandada "a pagar al demandante la cantidad de 8.525,84 euros, con los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta la sentencia y los de la mora procesal desde esta, así como al pago de las costas.". El Juzgado de Primera Instancia justifica la decisión con la siguiente argumentación, que recogemos literalmente y por extenso:

i) "Se ejercita en la demanda una acción de reclamación por enriquecimiento injusto de la demandada, excónyuge del actor, por continuar percibiendo las pensiones alimenticias establecidas judicialmente en interés de la hija común, Dª Jacinta , que el demandante satisfizo en una cuenta de la demandada entre julio de 1991 y julio de 2016, fecha en la que Juzgado de Familia decretó la extinción de la pensión al haber alcanzado la hija la independencia económica, si bien el actor ha tenido conocimiento de que la hija había alcanzado dicha independencia con anterioridad, en julio o agosto de 2013, fecha en la que la hija dejó de convivir con la demandada. El demandante pretende la restitución de las cantidades indebidamente abonadas desde entonces o, subsidiariamente, desde las fechas que indica en la demanda."

ii) "(…) El art. 93 CC refiere la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad "que convivieran en el domicilio familiar". "Por tanto, a partir del momento en que el hijo mayor de edad dispone de ingresos propios que le permiten hacer vida independiente, cesando la convivencia en el domicilio del progenitor a quien inicialmente le había sido atribuida la guarda, debe cesar la obligación de contribuir del otro progenitor, por desaparición de la causa jurídica que la motiva, es decir, que el hijo no esté en disposición de obtener sus propios recursos."

iii) "En el caso de autos ha quedado acreditado, ni siquiera se ha discutido, que la hija de los litigantes, en julio de 2013, se hallaba efectivamente incorporada al mercado laboral, aún con las dificultades propias del momento, optando por una vida independiente y cesando la convivencia en el domicilio de la demandada. Esta situación se produjo, tampoco se discute, con anterioridad a la interposición por el demandante de la demanda de modificación de medidas y desde luego antes de que recayera la sentencia de 11 de diciembre de 2015 que extinguió la pensión alimenticia, por lo que la obligación alimenticia debe considerarse extinguida y sin amparo legal desde la desaparición de la causa que la motivaba, y ello con independencia de su constatación formal mediante la sentencia que así lo declaró".

iv) "La desaparición de la causa jurídica que justifica la pensión alimenticia supone que la percepción de la misma, acreditada la independencia económica de la hija, genera una situación de enriquecimiento injusto a favor de la perceptora y en contra del obligado al pago, resultando contrario al principio general contenido en el artículo 7 CC, al constituir un abuso de derecho que no puede ser amparado por los tribunales.".

v) "Por lo demás, la jurisprudencia invocada por la parte demandada relativa a los efectos retroactivos de la sentencia de modificación no resulta en absoluto aplicable, ya que la cuestión de que trata este proceso no es de la devolución de pensiones percibidas y consumidas sino de la situación de enriquecimiento sin causa que se ha producido desde el momento en que la demandada dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia, no obstante lo cual siguió percibiéndolas.".

vi) "En definitiva, la demandada deberá restituir las cantidades indebidamente percibidas desde el mes de agosto de 2013, conforme a lo solicitado por el demandante, cuya cuantía, que no se ha discutido, asciende a 8.525,84 euros."

(…)

SEGUNDO. Motivos del recurso. Alegaciones de la recurrida. Decisión de la sala

 (…)

Decisión de la sala

3. Los motivos van a ser examinados conjuntamente, ya que en esencia plantean la misma cuestión, y van a ser estimados por lo que decimos a continuación.

En el caso resuelto por la sentencia 147/2019, de 12 de marzo, una de las citadas por el recurrente, en el que la sentencia de apelación confirmó la sentencia de primera instancia que declaró extinguida una pensión alimenticia y condenó a la madre a devolver las cantidades abonadas por el padre desde el momento en que el hijo alimentista mayor de edad y con ingresos propios había dejado de convivir con aquella, dijimos, desestimando el motivo del recurso de casación en el que la condenada alegaba la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial que rechaza la devolución de los alimentos consumidos en necesidades perentorias, que la recurrente había dejado de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del arts. 93.2 CC, por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia, ya que su hijo mayor de edad gozaba de ingresos propios y había dejado de convivir con ella, añadiendo que, desde el cese de dicha convivencia, el único legitimado para reclamar alimentos a su progenitor era él, al ser mayor de edad. Y en el caso resuelto por la sentencia 223/2019, de 10 de abril, también citada por el recurrente, reiteramos dicha doctrina. A la que nos hemos referido de nuevo, ya más recientemente, en las sentencias, 1196/2023, de 20 de julio, y 1072/2023, de 3 de julio, en las que hemos vuelto a vincular la obligación de devolver las cantidades percibidas como pago de la pensión alimenticia, entre otros, con los supuestos en los que concurre una situación objetivamente constatable de pérdida sobrevenida de la legitimación del progenitor demandado para percibir una contribución de alimentos por ausencia de convivencia con los hijos mayores de edad económicamente independientes ( art. 93.2 CC).

Pues bien, el del caso es uno de esos supuestos, ya que, como declara la sentencia de primera instancia y asume la de apelación, "ha quedado acreditado, ni siquiera se ha discutido, que la hija de los litigantes, en julio de 2013, se hallaba efectivamente incorporada al mercado laboral, aún (sic) con las dificultades propias del momento, optando por una vida independiente y cesando la convivencia en el domicilio de la demandada". Se sigue de lo anterior, como también dice el recurrente con razón, que, entre agosto de 2013 y julio de 2016, la recurrente percibió la pensión sin justificación ni causa legal, conforme al artículo 93.2 CC, por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia.

Dado que la sentencia de apelación no es conforme con la doctrina anterior ni extrae de ella las debidas consecuencias, a diferencia de la apelada que sí lo es y las alcanza, lo que procede es estimar el recurso interpuesto contra ella y casarla, para, asumiendo la instancia, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 2 de julio de 2024

LOS TUITS DEL PRIMER SEMESTRE (ENERO-JUNIO) DE 2024 EN TWITTER/X

 A continuación transcribo los tuits más destacados del PRIMER SEMESTRE (ENERO-JUNIO) DE 2024 publicados en mi cuenta de Twitter/X @LMalmazan que recomiendo que sigáis:


CUSTODIA (EXCLUSIVA)

Custodia materna aunque la madre tenga ELA y sea dependiente, pero presta atención y asistencia afectiva a sus hijas logrando una notable interacción y estabilidad emocional, con gran apego afectivo a su madre. SAP Navarra, sec3, 01/09/2023. Los abuelos maternos son quienes atienden directamente los cuidados de las hijas con quienes también conviven. No cabe custodia paterna desde el prisma del superior interés de las menores: el padre vive en Italia y tiene escasa relación con ellas, sin un vínculo sólido con éste.

Aunque hija de 14 años no esté conforme, se acuerda custodia paterna atendiendo a la situación de adaptación de la menor sin que conste la existencia de incidencia alguna, al infome psicosocial y beneficio q supone convivir con sus 2 hermanos menores. SAP Córdoba, s1, 22/11/2023. Los técnicos ponen de manifiesto la suficiente capacidad parental que presenta el progenitor, apreciando por contra limitaciones significativas en la progenitora, significándose igualmente la situación de adaptación que presenta la menor al régimen exclusivo de guarda paterna



GASTOS EXTRAORDINARIOS

Los gastos extraordinarios que se ejecutan como ordenador y master en londres son necesarios pues para una hija q estudia ingeniería informática, la tenencia de un ordenador más potente es inexcusable y el master forma parte de su formación. AAP Cantabria, s2, Auto 20/12/2023

El gasto de habitación en la ciudad donde la hija cursa sus estudios puede canalizarse en el incidente declarativo de gastos extraordinarios sin necesidad de plantear modificación de medidas. AAP Valencia, sec10, Auto 18/12/2023. Los gastos del alojamiento se consideran extraordinarios por imprevistos y el demandado ha tenido conocimiento, siquiera a traves del mismo proceso judicial, de ellos y pudo oponerse, además de que en convenio no se especificó la obligacion de consultar el gasto previamente


LIQUIDACIÓN REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL (SOCIEDAD DE GANANCIALES)

Que en el momento de adquisición de un bien ganancial no se haga referencia a la aportación de dinero privativo por uno de los cónyuges o que no conste reserva, no es causa para que al liquidar gananciales se reconozca su derecho de reintegro. Roj STS 2199/2023 de 22/05/2023


No hay derecho de reintegro de dinero privativo ingresado en cuenta ganancial dado que se produjeron salidas de dinero a otras sociedades o cuentas en los meses siguientes y el destino del ingreso no fue cubrir necesidades de la familia o gastos de la SG. SAP Mad,sec22 28/11/2023


La clinica dental se constituyó antes del matrimonio ya sea por uno o por los dos cónyuges, luego no puede incluirse en el activo de la sociedad de gananciales aun gestionando ingresos/gastos en la cuenta común. SAP Madrid, sec22, 17/11/2023

El ejecutado ha cumplido con el pacto d realizar las gestiones para la liberación d condición de deudora hipotecaria de la ejecutante, por lo que no cabe en vía ejecutiva acceder a la sustitución por el equivalente económico solicitada ex art 709.1LEC. AAPCordoba, Auto 20/12/2023


Habiéndose adquirido el inmueble antes del matrimonio no se puede considerar ganancial en su totalidad, solo el importe de las cuotas abonadas durante el matrimonio. SAP Almeria, s1, 14/11/2023. Son posibles los pactos por los q se atribuya caracter ganancial a bienes privativos pero no se ha acreditado ninguno y no es aplicable el art 1355Cc (podrán los conyuges atribuir la condic ganancial a un bien adquirido a tít oneroso durante el matrim) al ser de antes del matrim


PATERNIDAD/FILIACIÓN

No procede indemnización por daño moral al actor al ocultar la madre la verdadera paternidad de su hijo que biológicamente es de un tercero, al no haber conducta dolosa por la madre. No se puede confundir ocultación con desconocimiento. SAP Badajoz 625/2022 de 19 de enero.


PATRIA POTESTAD

Para facilitar trámites procede atribuir el ejercicio de la patria potestad a la madre en materia de educación, sanitaria y administrativa por cuanto el padre reside en USA y solo está con sus hijos un par de veces al año cuando viajan a visitarlo. SAP A Coruña, sec5, 07/09/2023


Se priva al padre de la patria protestad por estar incurso en proceso penal por impago de pensiones y en proceso civil de ejecucion de mas de 15.000€ en pensiones alimenticias. SAP Ciudad Real, sec1, 3/10/2023


No se acuerda el ejercicio exclusivo de la patria potestad del padre aunque haya sobre la madre actuaciones por violencia doméstica: aunque pueda repercutir sobre el régimen de custodia o visitas no comporta necesariamente una limitación de la titularidad. SAP Bna,s18, 26/10/2023


PENSIÓN ALIMENTICIA

Se fija pensión de alimentos desde la fecha de presentación demanda de modificación de medidas por cambio de custodia compartida a paterna. Al estar ya los hijos viviendo con el padre cuando se presentó es equiparable a cuando se fijan alimentos por primera vez. STS 6/2024 d 8/01


Procede devolver las pensiones de alimentos abonadas cuando la progenitora no estaba legitimada a recibirlas porque la hija ya no vivía con ella y era económicamente independiente. STS 232/2024 de 21 feb


Se reduce pensión alimenticia del hijo de 850€/mes a 550€/mes porque ya no acude a un colegio privado sino a uno público, implicando una reducción del gasto del hijo. Pero se mantiene la pension de la hija porque sigue estudiando en colegio privado. SAP Madrid, s31, 30/10/2023

Tomando en consideración que el ciclo formativo donde se matriculó la hija tiene una duración de dos años, se acuerda que la pensión alimenticia se extinga al finalizar el mismo. SAP Córdoba, sec1, 20/11/2023

Existe abuso de derecho de la ejecutante al reclamar pensiones alimenticias devengadas por la hija mayor, de 23 años, cuando esta no convivía ya con su madre y se encontraba incorporada al mundo laboral. AAP Bna, sec12, 22/12/2023



PENSIÓN COMPENSATORIA

No cabe fijar pensión compensatoria. No consta dedicación a la familia cuando el matrimonio, que duró menos de 2 años, no tiene hijos y contrató persona para las tareas domésticas. La esposa es joven y con formación académica y experiencia profesional. SAP Pontevedra 18/09/2023


La pensión compensatoria no puede limitarse hasta la jubilación del pagador que no es causa de extinción de la pensión, aunque sí puede plantear una modificación de medidas al amparo del art 100cc si se constata una reducción de ingresos. SAP A Coruña, sec3, 18/10/2023



PENSIÓN DEL ART1438cc POR CUIDADO DEL HOGAR

Se aplica la mitad del salario mínimo interprofesional al valorar la compensacion por trabajos en el hogar 1438Cc, al haber contado la esposa con la ayuda de empleados domésticos (limpiadora, cuidadora de bebé y jardinero) y ha tenido tiempo libre. SAP Murcia, s4, 5/10/2023



PROCESAL

Se estima recurso de revisiónpor maquinación fraudulenta contra quien ocultó maliciosamente el domicilio del demandado para q fuera declarado en rebeldía causando indefensión imputable al demandante q tiene la carga de promover el emplazamiento. STS 36/2024 de 15 de enero.

Cumple con el plazo de 5 años y con el de 3 meses de art 512.1 LEC, 1 y 2. No cabe incidente de nulidad de actuaciones porq la causa d indefensión no es atribuible al órg judicial. El demandante no tuvo la diligencia exigible en el emplazamiento: sabía q vivía en Londres y su tlf

Se presenta dda de revisión d sntencia d proceso de medidas paternofiliales. La ahora demandada por maquinación fraudulenta, ha sido declarada en rebeldía y condenada en costas. El demandante no consiguió las actuaciones por el juzgado sino en la plataforma "accede a la justicia"


RÉGIMEN DE VISITAS

El punto de encuentro se usará cuando sea el único medio posible para facilitar las relaciones con el menor y tras agotar otras vías. En el caso, como la madre no lo solicitó, procede fijar un régimen de visitas de fines de semana alternos sin pernocta. SAPMadrid, s31, 19/10/2023


VIVIENDA FAMILIAR (USO)

Uso alterno por 6 meses cada uno de la vivienda mientras no se produzca la liquidación de gansnciales, al ser las hijas mayores de edad y no hay un interés más necesitado de protección en alguno de los excónyuges. SAP Madrid de 9/01/2024


La vivienda no ha perdido el carácter de familiar pese a que progenitora custodia y las hijas se trasladasen a residir temporalmente a Francia, pues el cambio de residencia no fue definitivo y por tanto se mantiene la atribución del uso de la vivienda. SAP Murcia, sec4, 5/10/2023

A pesar de que la madre contrajera matrimonio, se mantiene la atribución de uso de la vivienda porq los hijos son aun menores y se pactó su uso hasta su mayoría de edad. Máxime cuando al pactarse el padre sabía que la madre ya convivía con su ahora esposo. SAPBna, s18, 25/10/2023

Se acuerda extinción de uso de la vivienda aunque hijo mayor de edad tenga discapacidad del 65% porque cobra una prestación d 421€/mes y se le ha reconocido una situación d dependencia de 150€, con lo que los ingresos de la unidad familiar han mejorado. SAP Bna, s18, 25/10/2023