Siendo sincero, rara vez sucede. Pero el caso que nos ocupa ya era
clamoroso: se retira la custodia a una madre a favor del padre porque
la madre custodia de los hijos, convivía con su propio maltratador (condenado por
violencia de género). Aun así, el padre tuvo que llegar
al Tribunal Supremo para que le dieran la razón, porque aunque en instancia se estimó su demanda, la Audiencia Provincial le volvió a dar la custodia a la madre.
Hablamos de la STS 1881/2025 de 17 de diciembre de 2025, Id Cendoj: 28079110012025101789:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes
Son antecedentes necesarios para resolver el recurso de casación, que resultan de los hechos acreditados en la instancia y de las actuaciones practicadas por el juzgado y por la audiencia provincial, los siguientes:
(...)
2.-El 19 de agosto de 2020 D. Marcos interpuso la demanda de modificación de medidas que ha dado lugar aeste procedimiento, en la que solicitaba que la guarda y custodia fuera compartida entre ambos progenitores. (...)
3.-El 25 de septiembre de 2020 D. Marcos presentó una solicitud de adopción de medidas urgentes al amparo del artículo 158.6 del Código Civil (CC) en el que alegaba que el 8 de septiembre de 2020 la Guardia Civil había tenido que acudir a la vivienda por denuncias de los vecinos, lo que dio lugar a la iniciación de actuaciones por presunta violencia de género contra D. Miguel . (...)
El padre entendió que era necesario proteger a sus hijos del carácter violento de la nueva pareja de D.ª Eva y solicitó la suspensión de la guardia y custodia materna y la modificación del régimen de visitas (...)
5.-La vista se celebró el 21 de abril de 2022 y en ella el demandante modificó la petición inicial de la demanda. En lo que aquí interesa, solicitó que se le atribuyera en exclusiva la guarda y custodia de los dos menores,con un régimen de visitas, comunicación y estancias con la madre que se desarrollaría en el domicilio de las hermanas de esta; (...)
Esta modificación de las medidas solicitadas inicialmente en la demanda estuvo motivada, según lo relatadoen la vista, por el carácter violento de la pareja de D.ª Eva y por la situación de malos tratos que sufría a manosdel Sr. Miguel , según el relato que había hecho llegar al demandante la propia familia de D.ª Eva .
6.-La sentencia de primera instancia, fechada el 6 de mayo de 2022, estimó la demanda. Atribuyó la guarday custodia de los dos menores en exclusiva al demandante y estableció un régimen de visitas de los niñoscon la madre, a desarrollar fuera del domicilio familiar y con pernocta únicamente cuando tuvieran lugar enel domicilio de la abuela o de las tías maternas. (...)
Para llegar a esta decisión la sentencia utilizó los siguientes argumentos: (i) el Sr. Miguel había sido condenado por sentencia firme por un delito de lesiones en el ámbito de violencia de género del art. 153.1º y3º del Código Penal (CP) en sentencia de conformidad de 11 de abril de 2022, dictada en Diligencias Urgentes núm. 112/2022, en la que se estableció la pena de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima durante un año; se consideró probado que la agresión había sido cometida en el domicilio familiar en presencia de los cuatro hijos de D.ª Eva y que en esa misma fecha se había dictado un auto suspendiendo el régimen de visitas de D. Miguel respecto de sus hijos biológicos por riesgo para la integridad física y moral de los menores ante la evidencia de una situación de violencia de género en el ámbito familiar; (ii) al tratarse de una sentencia de conformidad, se declaró su firmeza en la misma fecha de su dictado y se requirió a D. Miguel para el cumplimiento de la misma; (iii) existía una segunda condena penal, también en sentencia de conformidad, dictada el 5 de mayo de 2022 en las Diligencias Urgentes núm. 143/2022 del mismo Juzgado, en la que se había impuesto al Sr. Miguel una pena de seis meses de prisión por un delito continuado de quebrantamiento de la medida de alejamiento ( arts. 468.2º y 74 CP); (iv) se consideró probado un quebrantamiento sistemático por el Sr. Miguel de la prohibición de acercamiento y comunicación con D.ª Eva , que era una medida que pretendía proteger no solo a esta y a los dos hijos que había tenido con D. Miguel , sino también a los hijos del demandante, de modo que mantenía la relación y la convivencia con D.ª Eva en el domicilio cuyo uso tiene atribuido pese a la orden de alejamiento; (v) los menores Begoña y Marcos , debido al riesgo existente, prácticamente vivían con la abuela materna y con una tía materna (D.ª Nuria ), hecho confirmado por la propia madre en la vista oral; (vi) las hermanas de la demandada (D.ª Nuria y D.ª Flor) declararon en la vista que D.ª Eva sufre malos tratos desde hace al menos cinco años y que los menores sentían pánico debido a los episodios de violencia, lo que había llevado a la familia materna a acoger a los niños por el grave peligro y la falta de reacción de la madre.
7.-La sentencia fue apelada por D.ª Eva el 31 de mayo de 2022 (...)
8.-El fiscal se adhirió al recurso de apelación con el argumento esencial de que en la fecha de la vista no constaba que continuara la convivencia entre la apelante y su actual pareja, sin perjuicio de que, de acreditarse que entre ellos se había retomado la convivencia, podría quedar justificada la modificación de medidas pretendida por el demandante.
(...)
10.-El expediente fue itinerado a la Audiencia Provincial de Murcia el 30 de junio de 2022. Por diligencia deordenación de 28 de mayo de 2024 se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el 5 de juniode 2024.
La audiencia provincial estimó el recurso de apelación y desestimó la demanda, con imposición de costas al demandante, con los siguientes argumentos: (i) no se ha acreditado que la convivencia entre D.ª Eva y el Sr. Miguel continúe, y lo que está acreditado es que existe una orden de alejamiento; (ii) el informe psicosocial emitido el 20 de octubre de 2021 recomendó que no se produjera ningún cambio, pues aunque ambos progenitores presentaban unas condiciones similares para el cuidado de los niños, con adecuadas habilidades parentales, apoyo familiar y social, el horario del padre dificultaba el correcto desarrollo de la guarda de los niños, y en las entrevistas personales mantenidas con los menores ambos manifestaron que no querían que hubiera cambios.
(...)
QUINTO.- Estimación del primer motivo del recurso de casación e innecesariedad de resolver el segundo motivo.
1.-Coincidimos con el Ministerio Fiscal en que la sentencia recurrida no cumple el canon reforzado de motivación que exige la protección del interés superior de los menores en contextos de violencia sufrida en elentorno familiar en el que conviven la mayor parte del tiempo.
(...)
3.-Frente a los argumentos de la sentencia recurrida y las razones de una y otra parte en los respectivosescritos de apelación y oposición, la motivación de la Audiencia Provincial de Murcia se limita a lo siguiente:
«Como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión al recurso de apelación, no concurren los requisitoslegales para acordar la modificación de las medidas porque no se ha acreditado que la convivencia entre doñaEva y el Sr. Miguel continúe, habiendo recaído sobre este dos condenas penales, con la pena de prohibiciónde aproximación y comunicación con la señora Eva »
»El informe pericial psicológico emitido el 20 de octubre de 2021 [...] concluyó recomendando no producirningún cambio [...].
» La juez a quo [...] declaró que había quedado acreditada la convivencia de la Sra. Eva con el Sr. Miguel . Sinembargo, lo que acredita la sentencia penal de 5 de mayo de 2022 es el Sr. Miguel tiene prohibido acercarsea la señora Eva ».
La razón decisoria de la estimación del recurso de apelación de la madre se condensó en este párrafo:
«En definitiva, ni el informe pericial psicológico, ni las manifestaciones de los menores, ni la situación existentedesde julio de 2016, ni el trabajo del Sr. Marcos , ni la orden de alejamiento del Sr. Miguel respecto a la Sra.Eva , justifican la modificación de medidas acordada por la Juez de Primera Instancia».
4.-Entendemos, con el Ministerio Fiscal, que la sentencia recurrida no cumple el canon reforzado de motivación que reclama la protección del interés superior de los menores en contextos de violencia familiar, y que es igualmente exigible cuando quien genera ese contexto no es uno de los progenitores, sino la nueva pareja de uno de ellos, como es el caso, pero afecta a los niños porque forman parte del núcleo de convivencia en el que esa violencia se ejerce. Llegamos a esta conclusión a través de una serie de argumentos que expondremos separadamente.
4.1. La sentencia no hizo mención alguna al contenido de las declaraciones testificales de las dos hermanas de D.ª Eva , que relataron la situación de malos tratos en la que esta estaba inmersa desde prácticamente el inicio de su relación con D. Miguel y la forma en que esa situación afectaba a los niños. Más adelante se volverá sobre el contenido de estas declaraciones.
4.2. La Audiencia tampoco hizo referencia al art. 752 LEC ni a la interpretación jurisprudencial de esta norma,en la medida en la que permite tener en cuenta todos los hechos que hayan resultado probados en el procedimiento, independientemente del momento de introducción en el mismo.
4.3. La parte esencial de la razón decisoria se apoya en la importancia superlativa que la Audiencia otorgó al informe psicosocial emitido el 21 de octubre de 2021, esto es, unos dos años y medio antes del dictado de lasentencia, sin tener en cuenta que obviamente dicho informe no había podido tener en cuenta ni la situaciónni las condenas penales posteriores. Además, ni siquiera valoró el informe en toda su amplitud, pues se limitóa reseñar los pasajes que postulaban el mantenimiento del sistema de custodia materna, sin ponderar quedicho informe ya apuntaba indicios de situaciones violentas en el domicilio familiar. De la entrevista con D. ªEva y de las pruebas que realizó la psicóloga resultó que «[l]a peritada [en referencia a D.ª Eva ] manifiestaque actualmente también tiene problemas con su actual pareja»; «[s]obre la relación con Miguel , relata quese pelean mucho, pero que en todo momento afirma que su actual pareja es correcto con los hijos fruto conMarcos y con los dos hijos de este último»; que D.ª Eva obtuvo una puntuación muy baja en «Resoluciónde Problemas (Rp:1) e Independencia (In:3)», pues «se bloquea ante las dificultades, no dando en ocasiones solución a la necesidad generada», y una puntuación alta en agresividad (Agr:7), por contar con dificultades en el control de sus impulsos para manejar los conflictos.
De la entrevista con el padre, la psicóloga autora del informe destacó su opinión de que el ambiente en el quese encontraban sus hijos no era el adecuado («hay peleas, conflictos y denuncias de Eva y Miguel , consumode sustancias, tenencia de armas, con lo cual refiere que sus hijos no están bien atendidos»).
La propia menor Begoña relató a la psicóloga que «vivía en casa con su madre, su marido Miguel , y sushermanos Marcos , Miguel y Salome ». Y aunque manifestaba que estaba a gusto con los dos progenitoresy que no quería ningún cambio, también puso de manifiesto que « Miguel y su madre se pelean mucho, seinsultan y gritan», y que le gustaría cambiar esa situación.
Coincidimos con el Ministerio Fiscal en que la valoración de dicho informe fue acrítica y limitada y que sucontenido no fue puesto en relación con el resto de las pruebas. La valoración conjunta del resultado de laentrevista con Begoña y de las declaraciones testificales de sus tías, en particular la de su tía D.ª Nuria ,aparece apuntar hacia una suerte de autorresponsabilidad de la niña, que no quiere dejar sola a su madre enel entorno de violencia que percibe.
4.4. La Audiencia tampoco hizo referencia a la convivencia en el domicilio familiar de D. Miguel , que se habíainiciado en torno a julio de 2019 y que se había mantenido como una situación de convivencia estable duranteaños. Así lo reconoció D.ª Eva en la vista y resulta además del oficio de la Guardia Civil en el que informabade la realización de una entrada y registro en dicho domicilio el 9 de marzo de 2020 en la investigación dela implicación del Sr. Miguel en la comisión de delitos contra el patrimonio. También el informe psicosocialrecoge que tanto D.ª Eva como Begoña manifestaron esa relación de convivencia. La sentencia recurridano tuvo en cuenta que, en la demanda y en la oposición al recurso, el demandante, propietario exclusivo dela vivienda, reclamaba la aplicación de la doctrina jurisprudencial de esta sala (sentencias 1166/2024, de 23de septiembre, 568/2019, de 29 de octubre, 448/2020, de 23 de septiembre, y 641/2018, de 20 de noviembre)sobre la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar en caso de convivencia en la misma de la nuevapareja del beneficiario del uso, de modo que si se extinguía por tal razón la atribución del uso del domicilioprivativo del demandante, se generaría un problema habitacional para los menores al que habría que darrespuesta.
(...)
En suma, la Audiencia no dio la necesaria trascendencia a las condenas penales reseñadas, ni ponderó elriesgo que suponen el contacto y la convivencia de los menores Begoña y Casimiro con D. Miguel , ni valoróel hecho de que también se había dictado un auto suspendiendo el régimen de visitas de D. Miguel respectode sus hijos biológicos por riesgo para la integridad física y moral de los menores, ante la evidencia de unasituación de violencia de género en el ámbito familiar.
4.6. La frase final del fallo, que carece de correlato motivador en la fundamentación jurídica, y según la cual«se mantiene la guarda y custodia de la madre mientras no se reanude la convivencia de esta con D. Miguel» no es suficiente para cumplir el canon cualificado de motivación ni para garantizar la protección del interésde los menores, sino que realmente introduce un factor de inseguridad jurídica al establecer una suerte decondición resolutoria del ejercicio de la guarda y custodia sin garantías suficientes de cómo se controlaría sucumplimiento y cómo se ejecutarían sus consecuencias.
5.-Procederá, por todos los argumentos expuestos, estimar el primer motivo del recurso de casación, y sinnecesidad de analizar el segundo motivo, casar la sentencia recurrida y asumir la instancia.
SEXTO.- Asunción de la instancia. Examen de las circunstancias concurrentes
1.-Damos aquí por reproducido todo lo expuesto acerca de las pruebas practicadas sobre la dinámica de lasrelaciones familiares y el contexto de violencia familiar que hemos descrito en los fundamentos anteriores ysobre el riesgo que ello supone para los menores Begoña y Marcos .
(...)
3.-No se aprecia ningún error en la valoración de las pruebas que llevó a cabo la sentencia de primera instancia.Además de lo expuesto hasta ahora, tenemos en cuenta que los episodios de violencia afloraban ya en elmencionado informe psicosocial y que dicho informe, por la fecha en la que fue emitido, no pudo tener encuenta los hechos posteriores ni valoró tampoco la opinión de la familia extensa de D.ª Eva .
Las declaraciones testificales de las hermanas de D.ª Eva fueron claras y contundentes. D.ª Nuria refirió una situación de convivencia francamente mala, calificó a D. Miguel como un «maltratador» y un«delincuente» (está incorporado a las actuaciones el resultado del SIRAJ que contiene todos los antecedentespenales por delitos contra las personas y el patrimonio, el último con fecha de comisión de 3 de marzo de 2024y fecha de condena de 17 de diciembre de 2024), con un carácter violento que se agrava cuando consumedrogas, Mostró su gran preocupación por el hecho de que sus sobrinos llevaran conviviendo desde hacía unoscuatro años en un ambiente tan perjudicial y relató que la familia materna había intentado ayudar a D.ª Eva portodos los medios, sin éxito, porque ella no reconocía la situación de maltrato. Así, explicó que la abuela maternase encarga de Marcos prácticamente desde que nació y que, aunque cree que Begoña no ha presenciadodirectamente cómo su madre ha sido maltratada, sí escucha las peleas y ha visto a su madre con secuelasfísicas, como un ojo morado, y que por eso no quiere dejarla sola.
D.ª Nuria afirmó estar completamente segura de que su hermana es una buena persona y una buena madre,pero que creía que al mismo tiempo padecía una especie de «adicción» o de «enfermedad» en la relación conD. Miguel que le impidía percibir el riesgo en el que se encuentran los niños. Manifestó que había tenidoconocimiento por otras personas que D.ª Eva había sido de nuevo agredida por D. Miguel en plena calle enpresencia de los otros dos hijos pequeños en los días previos a la vista. Y también ofreció el apoyo de toda lafamilia materna para colaborar en la gestión del derecho de visitas. La familia, dijo, estaba dispuesta a hacercualquier cosa por ayudar a D.ª Eva : que se trasladara a vivir con ellos, ayudarle a pagar una casa, o cualquierotra medida que fuera necesaria.
Por su parte, D.ª Flor relató la existencia de peleas y malos tratos casi desde el principio de la relación conD. Miguel y la negativa de D. ª Eva a presentar denuncias. Dijo ser consciente de que los niños no quierenconvivir con D. Miguel y, aunque reconoce que Eva cuida muy bien de sus hijos, no está dispuesta a romperla relación con su pareja y este es el grave problema que genera el temor de los niños. El pequeño Marcos sequeda por eso en casa de su abuela y, aunque los niños no quieren hablar explícitamente del tema con ella,percibe que están muy tensos y nerviosos.
Todas las pruebas sustentan, por tanto, la corrección de la sentencia de primera instancia.
4.-Carece de todo fundamento la alegación de incongruencia que contiene el recurso de apelación por el hechode que la sentencia no se pronunciara sobre las medidas concernientes a los otros dos hijos de D.ª Eva , puesno era ese el objeto del procedimiento, limitado a la modificación de las medidas acordadas en su día respectode los hijos que había tenido con D. Marcos . Sin perjuicio de ello, se acordará comunicar el contenido deesta sentencia al Ministerio Fiscal para que valore la procedencia de instar, en su caso, nuevas medidas deprotección de los hijos biológicos.
5.-Es cierto que una de las consecuencias de la sentencia de primera instancia es la separación entre loshermanos de vínculo simple, y también que restringe la relación de la apelante con sus hijos, pese a ser víctimade violencia de género. Tenemos también en cuenta que en la oposición al recurso de casación, más allá degenéricas alusiones a la falta de evidencias de la reanudación de la convivencia, ni se alega ni se acredita laruptura de pareja, a la que el escrito se sigue refiriendo como la «actual pareja» (página 5).
Asumimos que D.ª Eva tiene esa condición de víctima que le hace merecedora de toda la protección institucional y familiar que sea necesaria, pero esa necesidad, que en absoluto negamos, no puede abordarse en detrimento ni a costa de la imperativa protección del interés superior de sus hijos.
(...)
6.-Por último, está acreditado que D. Marcos dispone de las habilidades parentales y del apoyo social y familiarnecesarios para ejercer la guarda y custodia de sus hijos. Tiene una buena relación, de cariño y confianza, consus hijos. El problema de los turnos de trabajo que mencionó el informe psicosocial ya no existe y la abuelapaterna, D.ª Andrea , puede prestar todo el apoyo que sea preciso en el desarrollo de las labores de guarday custodia.
7.-Acordamos, por todo ello, asumiendo las funciones de instancia, desestimar el recurso de apelación de D.ªEva y confirmar la sentencia de primera instancia."
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
