En una anterior entrada ya tratamos el tema de la guarda y custodia para un tercero que no era ninguno de los padres:
CUSTODIA PARA UN FAMILIAR FRENTE A UN PROGENITOR
http://almazangarciaasesores.blogspot.com/2018/09/custodia-para-un-familiar-frente-un.html?m=0
En esa entrada, analizábamos la STS 492/2018 de 14 de septiembre de 2018, que concedía la guarda y custodia de una menor de cinco años a su tía paterna, tras fallecer su madre, frente a su padre que también la reclama, por ser la tía paterna quien se ocupaba de ella (guarda de hecho) en un entorno estable y seguro, frente a un padre con evidente falta de capacidad para hacerlo.
En un asunto similar, donde la abuela materna, a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria solicitaban la guarda y custodia de su nieto y la suspensión de la patria potestad que sobre él ejercían sus progenitores (sin perjuicio del régimen de visitas con el padre y la pensión de alimentos fijados en su día a favor de la madre que ostentaba la custodia del menor). La resolución en concreto es un Auto nº257/2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 12 (Id Cendoj: 08019370122019200241).
Como
antecedentes de hecho diremos que en 2013 se otorgaba a la madre la guarda y
custodia del menor. Que en 2015 la madre sufrió un derrame cerebral y desde
entonces la abuela materna ha asumido la guarda de hecho del menor, con la
total conformidad del padre del niño. La sentencia de instancia atribuye a la
abuela materna la guarda y custodia de su nieto, acordando también la
suspensión de la patria potestad que ejercían sus progenitores. El padre
recurre a la Audiencia Provincial de Barcelona, que desestima su recurso
concluyendo que existiendo una guarda de hecho compatible con el desarrollo
integral del menor, muy beneficiosa para el menor, apareciendo su abuela como
principal referencia, ésta debe ser mantenida. Por otro lado, procede la
suspensión de la potestad parental (patria potestad) pues es incompatible
mantener la potestad pero no ejercer ninguno de los deberes inherentes a la
misma por cuanto el padre se ha despreocupado del hijo y ha delegado en la
abuela materna todos sus cuidados y atenciones. Eso sí: la suspensión no es
definitiva: cuando se modifiquen las circunstancias que ahora concurren, podrá
el padre solicitar el restablecimiento del ejercicio de la patria potestad.
(Ver entrada: CONSECUENCIAS DE LA DESATENCION DEL HIJO POR EL PROGENITOR NO CUSTODIO: PRIVACIÓN DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Y SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS http://almazangarciaasesores.blogspot.com/2020/01/consecuencias-de-la-desatencion-del.html )
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
SEGUNDO.- (…)
Señala el recurrente Sr. Luciano que la sentencia de instancia atribuye a
la abuela materna la guarda y custodia de su hijo por valorar que la abuela ha
dedicado un mayor espacio de tiempo al menor que el padre, hecho que reconoce
pero que justifica porque el menor ha vivido desde los dos años con su madre y
su abuela materna, viéndose él obligado a trasladarse de DIRECCION000 al no
haber encontrado trabajo. Añade que cuando la madre sufrió la hemorragia cerebral
su intención fue hacerse cargo del menor pero dejó transcurrir un periodo de
tiempo a fin de que su hijo se adaptara a la nueva situación, y por estar
escolarizado en DIRECCION000 , habiendo sido su intención solicitar su
custodia. Añade que ha cumplido escrupulosamente el régimen de visitas
establecido, manteniendo un vínculo permanente con el menor y proporcionándole
una estabilidad y afectos que no pueden ser puestos en duda. Señala también que
el hecho de que la abuela haya asumido
las funciones de guarda de hecho no significa que él no disponga de las
capacidades, la posibilidad y sobre todo la voluntad de procurar al menor un
entorno adecuado y una alternativa válida a la actual. Afirma haber buscado
un centro escolar para el menor y contar con una vivienda adecuada para
acogerle, así como tener un horario laboral que le permite compaginarlo con el
cuidado de su hijo, afirmando que cuenta también con el soporte y compañía de
los abuelos paternos.
(…)
Como se señala en el informe la Sra. Florencia se convirtió en la
principal y única cuidadora de su hija y de su nieto. Se añade en el informe
que el núcleo de convivencia es el mismo desde entonces y que la Sra. Florencia
se hace cargo de las necesidades del menor. Concluye el informe señalando que
la abuela materna está en condiciones y con competencias parentales para
continuar ocupándose de su nieto, contando con una red de soporte de familia
extensa, disponiendo de los recursos suficientes para el sostenimiento de la
familia, de una vivienda estable y en condiciones de habitabilidad, y contando
también con el soporte de determinados recursos institucionales para el menor y
la madre.
Consta también que ha sido la abuela materna quien se ha ocupado del
cuidado médico del menor, y de procurar que esté correctamente vacunado y
sometido a las revisiones médicas correspondientes (…). El menor está además
perfectamente adaptado en este centro escolar, siendo correctas sus
calificaciones y valoraciones, tal y como consta en el informe escolar aportado
(folio 181).
En atención a estas circunstancias, y siendo la Sra. Florencia la
principal referencia del menor puesto que convive con ella desde los dos años y
lo ha hecho de forma ininterrumpida, se considera como medida más beneficiosa
para él mantener en la abuela materna la
guarda y custodia que hasta ahora era ejercida de hecho. El padre del menor no
ha mostrado ningún interés por él hasta el momento en que se plantea la demanda
de guarda y custodia por la abuela materna.
(…)
La situación de hecho hasta ahora existente, atendido por su abuela materna, debe ser mantenida pues ello es compatible con el desarrollo integral del menor, tal y como lo ha venido siendo hasta ahora y consta en el informe social obrante en las actuaciones. Lo que debe primar es el interés del menor en el marco de unas relaciones familiares complejas. El menor, en definitiva, ha tenido, y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su abuela lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre. No obstante los derechos del padre están debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones con su hijo que han sido mantenidos en la resolución recurrida. Y todo ello sin perjuicio de que la medida que se acuerda pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan otra distinta que conjugue todos los intereses en juego.
TERCERO.- Establece el artículo 236-2 del CCCat que "la potestad
parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la
familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su
personalidad y para facilitar su pleno desarrollo". De ahí que se afirme
por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no
de un mero título o cualidad, y por ello resulta
incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del
hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma (STS, Sala 1ª de 9 nov. 2015
). La potestad parental debe por tanto ser ejercida de forma que repercuta
favorablemente sobre los menores, siendo la finalidad del ejercicio promover el
pleno desarrollo de estos, estando previsto legalmente que la autoridad
judicial pueda limitar las facultades de los progenitores en aquellos supuestos
en que del ejercicio de la potestad parental se deriven perjuicios para los
hijos o pueda preverse que su ejercicio pueda repercutir negativamente sobre
ellos.
(…)
Coincide este Tribunal con las apreciaciones realizadas por la Juez de
instancia que le llevaron a la suspensión de la potestad parental del sus
progenitores. La despreocupación del Sr.
Luciano respecto a su hijo y el hecho de haber delegado en su abuela materna
todos los cuidados y atenciones que el menor precisaba, tanto a nivel personal
como material, nos llevan a estimar procedente la suspensión de la potestad
parental acordada. Debemos por tanto confirmar la resolución recurrida, sin perjuicio de que el recurrente pueda en
el futuro, si se hubieren modificado las circunstancias que ahora concurren,
solicitar el restablecimiento del ejercicio de la potestad parental.”
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
