En anteriores entradas ya hablábamos sobre qué sucede con la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida:
USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CUSTODIA COMPARTIDA
Ahora vamos a comentar un caso en donde ninguna de las partes solicita nada al respecto de la vivienda familiar, si bien la autoridad judicial de oficio (teniendo naturaleza ius cogens) puede tomar una decisión sobre la misma al afectar al interés de hijos menores. Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo 1710/2024 de 18 de diciembre de 2024 (Id Cendoj: 28079110012024101690).
Como antecedentes tenemos una vivienda familiar propiedad privativa del
esposo y se establece una custodia compartida sobre el hijo común. En primera
instancia se atribuye el uso de la vivienda a la madre sin limitación temporal.
En la Audiencia Provincial se limita la atribución del uso a un año desde su
sentencia. El Tribunal Supremo confirma esta decisión, con valoraciones tales
como que ha de compaginarse los periodos de estancia del hijo, que el
inmueble es privativo del esposo, necesidad de tránsito a una nueva vivienda,
tiempo de ocupación desde el cese de la convivencia, disponibilidad económica,
estabilidad laboral, disponibilidad de otras viviendas, edad y valoración
prospectiva de futuro, y accesibilidad al mercado laboral.
No obstante, el hecho de que se extinga el uso de la vivienda puede tener un efecto económico en la valoración de la pensión alimenticia: debe valorarse su repercusión en la proporcionalidad de la pensión siendo también una medida que puede establecerse de oficio (ius cogens) aunque no se haya solicitado, eso sí, tras la extinción de la atribución del uso. En este caso, se entiende que el padre propietario puede disponer de los frutos de la vivienda tras la extinción del uso, pudiendo dejar de pagar los gastos del alquiler donde vive, y por ende, los gastos de la madre se incrementarán. Por todo ello se fija una pensión alimenticia desde el momento en que se extinga el uso de la vivienda "sin perjuicio de su revisión, o su extinción si la madre obtuviera ingresos suficientes".
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
"PRIMERO.- Resumen de antecedentes y
objeto del recurso de casación.
(…)
4.Y,
en atención a esas circunstancias, la Audiencia estima parcialmente el recurso
del padre con apoyo en la siguiente argumentación:
«El
recurso debe ser parcialmente estimado de acuerdo con la jurisprudencia del TS,
de la que se cita entre otras la nº 870/2021, de 20 de diciembre, la 314/2022,
de 20 de abril, y la 835/22 de 25 de noviembre. En efecto, en las referidas
resoluciones aborda el TS el cómo resolver en los casos de custodia compartida
a quién corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso
ordinario en ella, que, al no existir un criterio legal que fije la regla de
atribución, ha venido considerado que la regulación más próxima es la que se
prevé en el art. 96 CC para los casos en los que se distribuye la custodia de
los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía
de uno de ellos y los restantes del otro, que es el supuesto que guarda mayor
identidad de razón, y, por lo tanto, el que da una pauta valorativa para
resolver lo procedente al juez, esto es adoptar la decisión que mejor se
concilie con los intereses en conflicto. Y para ello, se debe prestar
especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más
necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los
períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la
vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los
cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" (sentencias 513/2017, de
22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio, entre
otras).
»De
acuerdo con dicha doctrina, es procedente mantener la atribución del uso a la
progenitora porque de los hechos declarados probados se evidencia que por razón
de sus ingresos tiene más dificultades de acceder a una vivienda si bien en
todo caso con una limitación temporal, similar a la que se establece en el
párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número
segundo de dicho precepto. Limitación que se fija en un año desde la presente
resolución».
5.La
madre ha interpuesto recurso de casación por interés casacional contra la
sentencia de la Audiencia fundado en dos motivos
(…)
TERCERO.-
Oposición de la parte recurrida. Dictamen del Ministerio Fiscal
1.
La parte recurrida solicita que se inadmita el recurso y, subsidiariamente, que
se desestime. Considera que no existe interés casacional y que la sentencia no
contradice la jurisprudencia de la sala, pues se aplican los criterios
jurisprudenciales a la hora de fijar un plazo atendiendo a las circunstancias
del caso. Algo que la pretensión de que el Tribunal Supremo repita esta
valoración de los hechos es tratar de realizar un nuevo juicio, utilizar el
recurso de casación como acceso a una tercera instancia, pretender que se valoren
de nuevo las circunstancias y se modifique el plazo fijado correctamente por la
Audiencia. Alega que la recurrente no acredita la identidad de las
circunstancias con las de otras sentencias en las que se fijan otros plazos.
A
mayor abundamiento, a pesar de que la contraparte alegue que necesita "un
margen más amplio para afianzar su situación económica y así proporcionar al
menor una situación sólida", evidencia que la progenitora lleva haciendo
uso de la vivienda desde enero de 2022, es decir, que ha contado con casi tres
años para afianzarse e insertarse en el mercado laboral, y cuenta con un año
adicional que generosamente le ha concedido la Audiencia Provincial. Considera
que este plazo es más que suficiente, especialmente teniendo en cuenta que la
vivienda en cuestión es privativa del padre, quien no sólo se hace cargo del
100% de la hipoteca que grava la misma, sino también de la totalidad de los
gastos de comunidad e impuestos, lo que le impide a su vez procurarse una
vivienda independiente.
Añade
que la recurrente es técnico superior en administración y finanzas y ha
ejercido su profesión en el pasado, que en declaraciones de primera instancia
admitió que ha venido realizando trabajos por los que cobraba en «B». (…)
2.El
Ministerio Fiscal en su informe apoya que se estime el recurso por razones
diferentes a las invocadas por la madre: interesa que se mantenga el uso por un
año desde el dictado de la sentencia de casación y se acuerde que, transcurrido
este plazo, y en atención a la situación económica dispar, se fije que el padre
entregue a la madre una vez que esta desocupe la vivienda, en concepto de
pensión de alimentos para el hijo, la cantidad de 350 € mensuales revisables
anualmente conforme al IPC.
(…)
CUARTO.-
Doctrina de la sala. Decisión del recurso. Estimación parcial. Asunción de la
instancia.
1.Como
recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre, con cita de la sentencia
757/2024, de 29 de mayo, por mencionar alguna de las más recientes, constituye
reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso
de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:
«Este
supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC, fue tratado, entre otras
muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre; 438/2021, de 22 de junio;
870/2021, de 20 de diciembre; 314/2022, de 20 de abril; 835/2022, de 25 de
noviembre y 138/2023, de 31 de enero, entre otras muchas.
»En
estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC, que se
refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96
(matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual
párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los
hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial
resolverá lo procedente".
»Para
tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más
necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia
compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre
con fijación de plazo.
»Y
así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada
de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración
de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias
51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril; 545/2016, de 16 de
septiembre; 314/2022, de 20 de abril; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de
31 de enero); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020,
de 16 de enero; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de
noviembre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12
de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero),
o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de
gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal
conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y
atención a lo postulado por las partes».
2.Consideramos
que en este caso la fijación de un plazo desde la sentencia recurrida no
resulta contraria a la doctrina de la sala y se ajusta a una ponderación de las
circunstancias concurrentes que pueden ser apreciadas.
En
este caso, como advierte el Ministerio fiscal, la sentencia no recoge que las
partes dispongan de ahorros relevantes a estos efectos ni ha presumido que
cuenten con ingresos superiores, por lo que no puede dejarse de señalar que se
aprecia cierta opacidad en lo que se refiere a los ingresos y resto de
circunstancias de los dos progenitores, entre ellas la posible disponibilidad
de otras viviendas (según lo que dice cada uno respecto del otro en diferentes
escritos). Respecto del padre, con los ingresos que figuran en la nómina
resulta extraño que pueda haber hecho frente al pago de la hipoteca y del
alquiler y, al tiempo, cubrir los gastos propios y del hijo, y es significativo
que trabaje en un negocio propiedad de los padres. En cuanto a la madre,
observa el fiscal que no parece que considere que exista desproporción de
ingresos a efectos de solicitar una pensión de alimentos, y estuvo trabajando
en un negocio propiedad de su hermano hasta que fue despedida durante la
tramitación también del recurso de apelación.
La
finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de
los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a
paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para
proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse
para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la
vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda,
atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si
en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre
otros datos.
En
este caso, la Audiencia valoró que, en razón a la diferencia de ingresos entre
el padre y la madre, esta tenía mayores dificultades de acceso a la vivienda, y
le atribuyó a ella el uso durante un año desde su sentencia de la que fue
vivienda familiar, que es propiedad exclusiva del padre, quien además debe
pagar el préstamo hipotecario que la grava y está pagando un alquiler para
satisfacer su propia necesidad de vivienda. Vamos a mantener esta decisión. La
madre es una mujer joven y cuenta con una formación suficiente (técnica
superior en administración y finanzas) como para acceder al mercado laboral sin
especiales dificultades y sin necesidad de un periodo de reciclaje o formación,
ya que ha trabajado en el pasado, aunque lo haya hecho irregularmente.
La
madre, por lo demás, quedó ocupando la casa cuando se produjo la separación de
hecho en enero de 2022, por lo que no puede decirse que no haya dispuesto de un
tiempo suficiente como para prever el tránsito a la nueva situación nacida de
la custodia compartida, de modo que mantenemos la decisión de la sentencia
recurrida de limitar a uno año desde la fecha de esa sentencia la atribución
del uso de la vivienda a la progenitora, al no constar circunstancias
excepcionales que pudieran justificar un plazo mayor.
3.
Por lo que se refiere a la fijación de alimentos en favor del niño y con
cargo al padre a partir del momento en que se haga efectiva la salida de la
recurrente de la vivienda, interesada por el Ministerio fiscal, la vamos a
estimar, con la consecuencia de que, al asumir la instancia, fijamos una
pensión de alimentos a favor del niño y con cargo al padre en la cuantía de 200
euros mensuales.
Como
indica el fiscal, aunque no se ha solicitado esta medida por ninguna de las
partes en sus escritos de apelación y oposición, es posible adoptarla de oficio
en interés del hijo. Además, en este caso, la capacidad económica de los
progenitores y su influencia en la atribución del uso ha sido siempre objeto de
debate en el pleito. Como se recoge en la sentencia 525/2017, de 27 de
septiembre, con cita de la sentencia 304/2012, de 21 de mayo, no puede alegarse
incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al
interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la
naturaleza de ius cogensque tiene una parte de las normas sobre procedimientos
matrimoniales.
En
el caso de la sentencia 138/2023, de 31 de enero, se entendió justificado por
razón de la diferente capacidad económica de los progenitores el pago de una
pensión de alimentos junto a la fijación de un plazo temporal del uso. Aunque
en el caso que ahora juzgamos, en atención a la situación económica de ambos
progenitores, no fuera procedente simultanear las dos medidas, no hay obstáculo
para fijar la pensión una vez transcurrido el plazo. Esta solución no sería muy
distinta a la adoptada en la sentencia 757/2024, de 29 de mayo, que estableció
que, a partir del cese en el uso de la vivienda, se incrementara la pensión de
alimentos fijada en su día.
En
el caso que ahora juzgamos, partiendo de que a partir del momento en que se
extinga el uso conferido a la madre el padre podrá hacer uso de la vivienda de
su propiedad, y dejará de pagar el alquiler que está pagando en la actualidad,
mientras que, por el contrario, será la madre la que, si no dispone de otra
alternativa, necesitará incurrir en un gasto semejante, podemos concluir que,
aunque la madre obtenga ingresos, sus gastos se verán incrementados. En
atención, de un lado, a los ingresos declarados del padre que hemos referido ya
en esta sentencia, a los gastos de pago del préstamo hipotecario y a la
necesidad de asumir sus propios gastos y, de otro, a los gastos que pueda tener
por su edad, y a que va a un colegio público, vamos a fijar en 200 euros
mensuales la cantidad que el progenitor deberá pagar con concepto de alimentos
a partir del momento en que se extinga el uso conferido de la vivienda,
naturalmente que, sin perjuicio de su revisión, o su extinción si la madre
obtuviera ingresos suficientes".
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
