martes, 13 de abril de 2021

COMPENSACIÓN DEL ARTÍCULO 1438 DEL CÓDIGO CIVIL: RECOPILACIÓN DE REQUISITOS

Ya hablamos en otras entradas de la compensación del artículo 1438 del Código Civil, compensación a la que tiene derecho el excónyuge casado en separación de bienes por el trabajo realizado para la familia (trabajo doméstico):

LA COMPENSACIÓN POR TRABAJO DOMÉSTICO

Una nueva sentencia recopila los requisitos jurisprudenciales que deben darse para que pueda establecerse:

SAP de León, 385/2020 de 29 de diciembre, Id Cendoj: 24089370022020100354

Requisitos:

1.- Debe regir el régimen de separación de bienes.

2.- Trabajo realizado para la casa, que no tiene por qué ser excluyente, pues es compatible con la colaboración del otro cónyuge o de un tercero (empleado de hogar).

3.- La dedicación no se presume: no basta con “estar en casa” sino que debe probarse la actividad.

Criterios para determinar la cuantía:

1.- Solo computa el tiempo en que concurren los requisitos.

2.- Se ha de tener en cuenta si ha existido colaboración del cónyuge o de terceros.

3.- Se ha de valorar también si se ha compensado (parcial o totalmente) esta dedicación durante el tiempo que ha durado esta situación (mediante la adquisición de bienes, por ejemplo).

4.- Es irrelevante si ha habido enriquecimiento o no del otro cónyuge.

5.- En todo caso, la cuantificación se realizará por criterios razonables o de ponderación (salario mínimo, reducción al 50% si también se benefició el cónyuge a compensar, etc.)

      FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO .- Pensión compensatoria.

      Se discrepa en primer lugar en el recurso de apelación, con el hecho de que no se haya fijado pensión compensatoria a favor de la recurrente del art. 97 del Código Civil, solicitando el establecimiento de dicha pensión a favor Dª Rita con cargo al esposo D. Cesar , en cuantía mensual de 600 euros, de forma indefinida, y actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

      Conforme señalan entre otras la STS 24 de mayo de 2018: "[...] "La pensión compensatoria por su configuración legal y jurisprudencial no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...". ( sentencias 178/2014, de 26 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-03-2014 (rec. 953/2012); 749/2012, de 4 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 04-12-2012 (rec. 691/2010); 55/2016, de).

      A través de la prueba practicada ha quedado acreditado que la recurrente cuenta con 47 años, es delineante de profesión, no tiene problemas de salud, no ha tenido hijos en común con el Sr. Cesar , así como que el matrimonio después de la reconciliación que tiene lugar en marzo de 2002 ha durado hasta marzo de 2017, unos 15 años, siendo el régimen económico matrimonial el de separación de bienes desde la reconciliación, no desempeñando trabajo por cuenta ajena cuando se produce la ruptura de las relaciones matrimoniales, si bien Dª Rita ha trabajado como delineante hasta 2008, cobrando prestación por desempleo hasta febrero de 2010, momento a partir del que comienza a colaborar en la actividad de su marido como electricista realizando tareas administrativas, trabajo que compagina con las labores del hogar familiar, habiendo trabajado durante este periodo 6 meses para el ayuntamiento de Garrafe de Torio en el 2011, y una semana en mayo de 2016 para Jacobo .

      Por tanto si comparamos la situación económica en la que queda Dª Rita al tiempo de la ruptura de la relación matrimonial, con la que disfrutaba hasta ese momento, que denota un notable desequilibrio, en cuanto que carece de ingresos provenientes del trabajo por cuenta ajena, y no consta que disponga de bienes propios que la permitan mantener una situación similar a la que tenía constante el matrimonio, se evidencia la necesidad de establecer a su favor una pensión compensatoria, pero no con carácter vitalicio como se pretende por la recurrente, pues teniendo en cuenta su edad, su cualificación profesional, las posibilidades de acceder al mercado laboral, como lo demuestra los trabajos que ha desempañado desde que dejo de vivir con su esposo, sin duda se encuentra en disposición de poder realizar trabajos por cuenta ajena, aunque siendo lo más probable, que no le resulte fácil encontrar cierta estabilidad al menos en un tiempo, ponderando las circunstancias concurrentes, se estima procedente fijar a su favor y con cargo al Sr. Cesar una pensión compensatoria durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución y con una cuantía de 200 euros.

      SEGUNDO.- Indemnización del art. 1438 del C. Civil.

      Según dicho precepto, "Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación."

      El art. 1438 del C. Civil, como decíamos en la Sentencia de fecha 11 de junio de 2020 de esta Sección 2ª, ha sido sometido a interpretaciones diversas, la STS n° 534/2011, de 14 de julio, sentó doctrina al señalar que "Esta norma (1438 CC)contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos:1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir. 2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse la principio de igualdad del art. 32 CE . 3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen. (...) Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico." Sentando, al final, la siguiente doctrina jurisprudencial: " El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge."

      Doctrina que se reitera en la STS 135/2015, de 26 de marzo al señalar que "El derecho a la compensación que prevé el artículo 1438 ha dado lugar a una respuesta contradictoria en la doctrina y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pero lo que ha hecho esta Sala en su sentencia de 14 de julio de 2011, reiterada en la de 31 de enero de 2014, es poner fin a esta controversia diciendo lo que quería decir y no lo que dice la sentencia recurrida. Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio 2011 -."

      Por su parte, al trabajo fuera de casa como circunstancia obstativa a la indemnización se refieren la STS n° 136/2017, de 28 de febrero, que la deniega porque "la actividad laboral de la esposa, como administrativa y contable, se desarrolló también por cuenta ajena antes y después de que ambos cónyuges pasaran de un régimen de gananciales a otro de separación de bienes, realizado un año antes de que el esposo abandonara el domicilio familiar (tiempo único que debería computarse), pues no de otra forma se entiende la sentencia, trabajando así mismo desde la ruptura matrimonial"

      También la STS n° 252 /2017, de 24 de abril, en cuanto que declara que " la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión <<trabajo para la casa>> contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar. Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en sentencias nº 534/2011 y 135/2015 , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegro, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en Sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado <<por cuenta ajena>>". Manteniendo la indemnización reconocida por la Audiencia Provincial al entender que "realiza una valoración razonable al tener en cuenta, a efectos de la compensación que se reconoce, tanto los períodos en los que la esposa ha contribuido a las cargas familiares con el trabajo para la casa de forma plena, como aquellos en los que ha trabajado para el negocio familiar y que pondera en atención a que su dedicación durante estos períodos era parcial en atención a las circunstancias concurrentes, cuales eran un trabajo con horario reducido en el negocio familiar, unas cargas domésticas notables y un alta en Seguridad Social como autónoma."

      Puede decirse, por tanto, siguiendo a Vara González (Fichero de Derecho de Familia) que, a partir de la escueta regulación en Derecho Común, la jurisprudencia ha construido las siguientes notas definitorias:

      1.Procede la compensación, a la disolución del régimen de separación de bienes, si concurren los siguientes requisitos:

      a) Que uno de los cónyuges haya contribuido al levantamiento de las cargas solo con su trabajo para la casa, de modo exclusivo, pero no excluyente, es decir:

      a.1: Exclusivo: no procede -en general- si el cónyuge que la pretende trabajó fuera de casa durante el régimen de separación de bienes; se exceptúa de la excepción (o sea, sí procede la indemnización) si el cónyuge solo trabajó para el otro cónyuge o para la familia o los negocios familiares de éste, sin retribución o con retribución inferior a condiciones de mercado.

      a.2: No excluyente: Procede, aunque el cónyuge del que se pretende indemnización también prestara su trabajo personal para la casa o la familia, o se contara con servicio doméstico externo, y aunque dicha ayuda externa fuera retribuida exclusivamente a costa de los ingresos de aquél.

      b) No es requisito que el otro cónyuge haya experimentado incremento patrimonial durante la duración del régimen.

      2.Importe: Criterios usados en algunas audiencias: a.-El salario mínimo interprofesional, o b.-El equivalente al salario medio del servicio doméstico en la zona. La mayoría de las sentencias utilizan los criterios anteriores de modo lineal, fijando la indemnización sobre la totalidad de dichos salarios, y no sobre la mitad o cualquier otra proporción, es decir, de algún modo se considera que el trabajo doméstico ha beneficiado exclusivamente al deudor de la indemnización o "a la casa", y en ninguna medida al propio cónyuge que ha trabajado en su hogar, o a sus propios familiares consanguíneos convivientes distintos de los hijos comunes. Plazo de cómputo para el cálculo del importe: En general durante todo el tiempo en que estuvo vigente el régimen de separación de bienes y, además, la convivencia. Así:

      La STS n° 534/2011, de 14 de julio acepta el criterio de primera instancia "en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar".

      STS de 05.05.16: No cabe establecer un criterio jurisprudencial único para fijar su importe; en algunas audiencias se fija el salario mínimo interprofesional por el número de meses que estuvo vigente el sistema; ponderadas razonablemente las circunstancias por el tribunal de instancia; no cabe revisarla en casación.

      A modo de excepción, la SAP Cantabria-2ª n° 37/2017, de 23 de enero, usa como criterio el salario mínimo, pero aplicando una reducción del 50%, en la medida en que el trabajo prestado también redundó en la satisfacción de las necesidades propias de la actora.

      3.Compatibilidad con la pensión compensatoria: STS n° 678/2015, de 11 de diciembre y 26.04.17, que consideran compatible la indemnización del art. 1438 CC con dicha pensión, al ser medidas que pretenden compensar o indemnizar hechos diferenciados.

      4.Criterios complementarios.

      STS 31.01.14. Quedarse en casa no implica trabajar para la casa. Declara justificado que el sueldo del marido se dedicó exclusivamente al levantamiento de las cargas familiares, pero recuerda el Tribunal Supremo que el enriquecimiento del esposo no debe ser tenido en cuenta para fijar ni la procedencia de la indemnización ni su cuantía. Se rechaza el recurso en este caso porque la sentencia declaró como hechos probados que la mujer no ha probado una dedicación esencial o significativa a las tareas familiares sin que pueda <<presumirse por el mero hecho de no haber trabajado fuera de la casa, ni se ha producido una prueba de pérdida de expectativas profesionales o económicas que le hubiesen proporcionado más recursos o tantos recursos al menos como los que pretende se le compensen por la vía del art. 1438 >>.

      STS de 25.11.15. Es compatible trabajar para la casa con tener abundante servicio doméstico, aunque se modere la indemnización.

      STS n° 185/2017, de 14 de marzo. Procede, sin consideración a si la esposa no trabajó fuera de casa porque no quiso.

      TERCERO.- En el caso que nos ocupa, desde que en el año 2002 Dª Rita y D. Cesar, reanudaron la convivencia, el régimen matrimonial pasa a ser el de separación de bienes. Dª Rita trabaja por cuenta ajena hasta el año 2008, pero como ha quedado acreditado a través de la prueba testifical practicada en el juicio, la recurrente deja su trabajo, para empezar a ayudar al esposo en las tareas administrativas relacionadas con su actividad de electricista, compaginando dicho trabajo con las labores del hogar familiar, habiendo compartido ambos esposos sus ganancias y asumido las obligaciones al 50% (…)

      Hay que señalar, por tanto, que la recurrente, figura como copropietaria de la vivienda familiar, porque ella misma ha aportado la parte del dinero que se requería para la adquisición de su cuota en dicha vivienda, a través de la compra y venta del piso de Fuerteventura, y habiendo contribuido con su trabajo, al pago de los créditos.

      Desde el año 2008, hasta marzo de 2017 la esposa ha aportado su trabajo en las tareas de la casa y colaborado en la empresa de su marido, habiendo trabajado únicamente por cuenta ajena durante este periodo, 6 meses para el ayuntamiento de Garrafe de Torio en el 2011, y una semana en mayo de 2016 para Jacobo , por lo tanto de conformidad con la doctrina anteriormente expuesta en relación con el art. 1438 del C. Civil procede establecer una indemnización a su favor, tomando como referencia el salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, pero teniendo en cuenta, que se trata de un matrimonio sin hijos, que algunos de los prestamos solicitados que sirvieron para terminar la vivienda y amueblarla, se abonaron durante dicho periodo, redundado en beneficio de ambos esposos, así como para comprar los coches, que finalmente se adjudicaron cada uno de los litigantes, que la situación económica y patrimonial de D. Cesar no revela que haya sido tan buena como se trata de poner de manifestó en el recurso, pues no se toma en consideración los ingresos netos, ni se acredita que D. Cesar sea titular de más bienes que la vivienda familiar en copropiedad con Dª Rita , revelando por otra parte las cuentas bancarias aportadas de contrario, que sus recursos no se alejan de los señalados en la sentencia de instancia, los cuales en su mayor parte se han invertido en atender los gastos familiares, y cubrir sus necesidades así como las de Dª Rita , tratando de conjugar la interpretación jurisprudencia del art. 1438, con las circunstancias del caso concreto, se estima procedente en función de las circunstancias concurrentes establecer en 20.000 euros, dicha indemnización, cantidad que podrá ser abonada de un sola vez, o a plazos, que no podrán ser superiores a 200 euros al mes y que se ingresaran en la misma cuenta que la pensión compensatoria.

 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 23 de marzo de 2021

APAGAFUEGOS O INCENDIARIOS

 (Artículo publicado en el Periódico "Nueva Alcarria" el 19 de marzo de 2021).

Hace unas semanas aparecía en directo en un canal de televisión nacional la abogada de un conocido rapero (de cuyo nombre no quiero ni acordarme) condenado por enaltecimiento del terrorismo, injurias y calumnias contra la Corona y contra las instituciones del Estado.  Las declaraciones y la actitud alterada de la letrada ante la cámara solo las puedo calificar, como compañero suyo que soy, de bochornosas. Una abogada incendiaria, me dije al escucharla. Justo lo que su defendido no necesita (aunque estoy seguro de que él está encantado de tener una abogada así).

Extrapolado a mi especialidad, hace unos días charlaba con una compañera y ambos opinábamos que los abogados matrimonialistas deberían dejar a un lado “la guerra” entre las partes y tratar de negociar un acuerdo beneficioso para ellas y para sus hijos si los hay. Cierto es que también debemos pensar en el pleito, en la confrontación, y defender los intereses de nuestros clientes en caso de no lograr un acuerdo. Pero siempre, y más por la materia que tratamos, los abogados de familia estamos obligados a ser en todo momento conciliadores. Es más, medio en broma medio en serio, decíamos que si los abogados cobráramos más por los “mutuos acuerdos” que por los “contenciosos”, muy probablemente los acuerdos aumentarían significativamente.

Son muchas las veces en las que estamos intentando negociar un acuerdo, frente al sufrimiento y los nervios a flor de piel de nuestros clientes. Incluso en ocasiones se tensa tanto la cuerda de la negociación que es unos minutos antes de entrar al juicio cuando las partes se dan cuenta de que o llegan a un acuerdo o un tercero vestido de negro ajeno a su vida va a decidir por ellos. Pero lo importante es llegar a acuerdos con independencia del momento en que se consigan. Recuerdo que durante mi pasantía en Barcelona había una campaña del Colegio de Abogados de Barcelona que venía a decir que el abogado no estaba para ir a juicio, sino para no tener que ir. Y no puedo estar más de acuerdo con esta afirmación.

Desgraciadamente también he de decir que existen otros compañeros que aun trabajando en esta especialidad tan delicada, su “estilo” dista mucho de ser conciliador, ni tienen tan presente esa posibilidad de negociación. Compañeros que en lugar de tratar de controlar el incendio, lo avivan y en muchas ocasiones se convierten en la “gasolina” que le falta al cliente pirómano.

No puedo negar que las ganas de “demonizar” al contrario, como “el enemigo” a quien abatir en una crisis matrimonial (o de pareja) pueden ser muchas, pero no es nada recomendable dejarse llevar por ellas. A un progenitor, como a Su Señoría, lo que le debe interesar es velar por el bienestar de sus hijos y no convertir al otro en un villano. ¿De qué sirve obtener a toda costa una “victoria” de un progenitor frente al otro? (entrecomillado porque en este tipo de procesos nunca hay victorias, sino grados de derrotas). El cliente querulante puede estar encantado al haber encontrado en su abogado incendiario la horma de su zapato, pero sin ser consciente de que más allá de obtener rédito a su estrategia, esa “parte contraria” no es sino el padre o la madre de su hijo, y mal que le pese lo seguirá siendo cuando el proceso judicial acabe y los abogados desaparezcan. Por mucho que quieran después olvidar lo vivido en un proceso judicial, en esos padres quedará el poso de “todo lo malo” vivido, leído y escuchado, que dejará tocada su relación como padres, probablemente para siempre.

Por eso es importante que los progenitores mantengan vínculos adecuados entre ellos, con la vista puesta más allá de lo que suceda en el juzgado. Si se entorpecen o incluso se llegan a romper esos vínculos, se dificultará la reorganización familiar y posiblemente el conflicto se cronificará entre ellos con más litigios. Y los abogados no deberíamos estar para fomentar esto último, sino para evitarlo. El Derecho de Familia, además de abogados especializados, necesita abogados que sean apagafuegos y no incendiarios

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 18 de enero de 2021

LA CUSTODIA DE UN NIETO

En una anterior entrada ya tratamos el tema de la guarda y custodia para un tercero que no era ninguno de los padres:

CUSTODIA PARA UN FAMILIAR FRENTE A UN PROGENITOR 

http://almazangarciaasesores.blogspot.com/2018/09/custodia-para-un-familiar-frente-un.html?m=0

En esa entrada, analizábamos la STS 492/2018 de 14 de septiembre de 2018, que concedía la guarda y custodia de una menor de cinco años a su tía paterna, tras fallecer su madre, frente a su padre que también la reclama, por ser la tía paterna quien se ocupaba de ella (guarda de hecho) en un entorno estable y seguro, frente a un padre con evidente falta de capacidad para hacerlo.

En un asunto similar, donde la abuela materna, a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria solicitaban la guarda y custodia de su nieto y la suspensión de la patria potestad que sobre él ejercían sus progenitores (sin perjuicio del régimen de visitas con el padre y la pensión de alimentos fijados en su día a favor de la madre que ostentaba la custodia del menor). La resolución en concreto es un Auto nº257/2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 12 (Id Cendoj: 08019370122019200241).

Como antecedentes de hecho diremos que en 2013 se otorgaba a la madre la guarda y custodia del menor. Que en 2015 la madre sufrió un derrame cerebral y desde entonces la abuela materna ha asumido la guarda de hecho del menor, con la total conformidad del padre del niño. La sentencia de instancia atribuye a la abuela materna la guarda y custodia de su nieto, acordando también la suspensión de la patria potestad que ejercían sus progenitores. El padre recurre a la Audiencia Provincial de Barcelona, que desestima su recurso concluyendo que existiendo una guarda de hecho compatible con el desarrollo integral del menor, muy beneficiosa para el menor, apareciendo su abuela como principal referencia, ésta debe ser mantenida. Por otro lado, procede la suspensión de la potestad parental (patria potestad) pues es incompatible mantener la potestad pero no ejercer ninguno de los deberes inherentes a la misma por cuanto el padre se ha despreocupado del hijo y ha delegado en la abuela materna todos sus cuidados y atenciones. Eso sí: la suspensión no es definitiva: cuando se modifiquen las circunstancias que ahora concurren, podrá el padre solicitar el restablecimiento del ejercicio de la patria potestad.

(Ver entrada: CONSECUENCIAS DE LA DESATENCION DEL HIJO POR EL PROGENITOR NO CUSTODIO: PRIVACIÓN DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Y SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS http://almazangarciaasesores.blogspot.com/2020/01/consecuencias-de-la-desatencion-del.html )

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

SEGUNDO.- (…)

Señala el recurrente Sr. Luciano que la sentencia de instancia atribuye a la abuela materna la guarda y custodia de su hijo por valorar que la abuela ha dedicado un mayor espacio de tiempo al menor que el padre, hecho que reconoce pero que justifica porque el menor ha vivido desde los dos años con su madre y su abuela materna, viéndose él obligado a trasladarse de DIRECCION000 al no haber encontrado trabajo. Añade que cuando la madre sufrió la hemorragia cerebral su intención fue hacerse cargo del menor pero dejó transcurrir un periodo de tiempo a fin de que su hijo se adaptara a la nueva situación, y por estar escolarizado en DIRECCION000 , habiendo sido su intención solicitar su custodia. Añade que ha cumplido escrupulosamente el régimen de visitas establecido, manteniendo un vínculo permanente con el menor y proporcionándole una estabilidad y afectos que no pueden ser puestos en duda. Señala también que el hecho de que la abuela haya asumido las funciones de guarda de hecho no significa que él no disponga de las capacidades, la posibilidad y sobre todo la voluntad de procurar al menor un entorno adecuado y una alternativa válida a la actual. Afirma haber buscado un centro escolar para el menor y contar con una vivienda adecuada para acogerle, así como tener un horario laboral que le permite compaginarlo con el cuidado de su hijo, afirmando que cuenta también con el soporte y compañía de los abuelos paternos.

(…)

Como se señala en el informe la Sra. Florencia se convirtió en la principal y única cuidadora de su hija y de su nieto. Se añade en el informe que el núcleo de convivencia es el mismo desde entonces y que la Sra. Florencia se hace cargo de las necesidades del menor. Concluye el informe señalando que la abuela materna está en condiciones y con competencias parentales para continuar ocupándose de su nieto, contando con una red de soporte de familia extensa, disponiendo de los recursos suficientes para el sostenimiento de la familia, de una vivienda estable y en condiciones de habitabilidad, y contando también con el soporte de determinados recursos institucionales para el menor y la madre.

Consta también que ha sido la abuela materna quien se ha ocupado del cuidado médico del menor, y de procurar que esté correctamente vacunado y sometido a las revisiones médicas correspondientes (…). El menor está además perfectamente adaptado en este centro escolar, siendo correctas sus calificaciones y valoraciones, tal y como consta en el informe escolar aportado (folio 181).

En atención a estas circunstancias, y siendo la Sra. Florencia la principal referencia del menor puesto que convive con ella desde los dos años y lo ha hecho de forma ininterrumpida, se considera como medida más beneficiosa para él mantener en la abuela materna la guarda y custodia que hasta ahora era ejercida de hecho. El padre del menor no ha mostrado ningún interés por él hasta el momento en que se plantea la demanda de guarda y custodia por la abuela materna.

(…)

La situación de hecho hasta ahora existente, atendido por su abuela materna, debe ser mantenida pues ello es compatible con el desarrollo integral del menor, tal y como lo ha venido siendo hasta ahora y consta en el informe social obrante en las actuaciones. Lo que debe primar es el interés del menor en el marco de unas relaciones familiares complejas. El menor, en definitiva, ha tenido, y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su abuela lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre. No obstante los derechos del padre están debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones con su hijo que han sido mantenidos en la resolución recurrida. Y todo ello sin perjuicio de que la medida que se acuerda pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan otra distinta que conjugue todos los intereses en juego.

TERCERO.- Establece el artículo 236-2 del CCCat que "la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo". De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y por ello resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma (STS, Sala 1ª de 9 nov. 2015 ). La potestad parental debe por tanto ser ejercida de forma que repercuta favorablemente sobre los menores, siendo la finalidad del ejercicio promover el pleno desarrollo de estos, estando previsto legalmente que la autoridad judicial pueda limitar las facultades de los progenitores en aquellos supuestos en que del ejercicio de la potestad parental se deriven perjuicios para los hijos o pueda preverse que su ejercicio pueda repercutir negativamente sobre ellos.

(…)

Coincide este Tribunal con las apreciaciones realizadas por la Juez de instancia que le llevaron a la suspensión de la potestad parental del sus progenitores. La despreocupación del Sr. Luciano respecto a su hijo y el hecho de haber delegado en su abuela materna todos los cuidados y atenciones que el menor precisaba, tanto a nivel personal como material, nos llevan a estimar procedente la suspensión de la potestad parental acordada. Debemos por tanto confirmar la resolución recurrida, sin perjuicio de que el recurrente pueda en el futuro, si se hubieren modificado las circunstancias que ahora concurren, solicitar el restablecimiento del ejercicio de la potestad parental.”

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

jueves, 14 de enero de 2021

LOS TUITS DEL CUARTO TRIMESTRE DE 2020 (OCTUBRE-NOVIEMBRE-DICIEMBRE)

 A continuación, transcribo los tuits más destacados en mi cuenta de Twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

COMPENSACIÓN DEL ART. 1438CC

29 oct. 2020

Compensación 1438Cc (matrim separación d bienes). Colaboración en precario de un cónyuge en el negocio del otro puede considerarse trabajo para la casa y da dcho a compensación dado que atiende al sostenimiento d cargas del matrimonio (STS 252/2017 de 26/04). STS497/2020 d 29/09

Debe probarse la mayor dedicación del cónyuge beneficiario a las tareas domésticas, y si se colabora en la actividad productiva del otro, esa colaboración debe ser en condiciones precarias. Si tiene un salario adecuado y contratado como autónomo, priva del derecho a compensación

 

EXPLORACIÓN JUDICIAL DE MENORES

17 dic. 2020

Se acuerda anular una sentencia por no efectuar la exploración a menores mayores de 12 años sin motivación alguna. Para que el juzgador pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor será preciso que lo resuelva de forma motivada. STS 648/2020 de 30 de nov

 

INCUMPLIMIENTO REGIMEN DE VISITAS. EJECUCION

8 dic. 2020

Se estima recurso contra stc q desestima oposicion al auto q despacha ejecución contra la madre para cumplir con el régimen de visitas de hijo de 16 años q no quiere ir con su padre. No hay incumplimiento de la madre q lleva al hijo al psicologo. SAP Bna auto 247/2020 de 18 junio.

Hay informe de equipo psicosocial que concluye que atendida la trayectoria familiar y edad del menor (16años), sería contraproducente establecer un contacto rígido y pautado de hijo-padre, y valora que sin soporte terapéutico no será factible la aproximación padre-hijo.

 

VIVIENDA FAMILIAR. USO

19 oct. 2020

La convivencia de un tercero en la vivienda familiar hace perder su naturaleza por servir a familia distinta y no se puede mantener a los menores en el uso de una vivienda q ya no es la familiar. La obligación d darles vivienda se integra en los alimentos. STS488/2020 d 23/9/2020

 

PENAL

1 oct. 2020

1. La víctima no está dispensada de declarar por parentesco cuando fue ella la q denunció y fue parte acusadora. 2. Hay allanamiento de morada al entrar el esposo en la vivienda posesión de esposa, y cambiar cerradura al creer extinguido su derecho de uso. STS 389/2020 (penal) 10/07

 

PENSIÓN COMPENSATORIA

17 dic. 2020

No procede fijar pensión compensatoria en fase de medidas provisionales por lo q se acuerda la nulidad de la medida fijada en el auto de medidas provisionales y el reintegro de las pensiones compensatorias pagadas desde que se dictó. SAP Gipuzkoa, secc 2, 578/2020 de 14 de julio.

 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia


martes, 13 de octubre de 2020

LOS TUITS DEL TERCER TRIMESTRE (JULIO-AGOSTO-SEPTIEMBRE) DE 2020

A continuación, transcribo los tuits más destacados en mi cuenta de Twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com/


CUSTODIA:



Fija cambio de custodia de hija de 16 años a favor del padre pero reconoce q la decisión de la hija es por conducta altanera y desafiante y la advierte de que a su mayoría de edad la madre puede eximirse de pagar alimentos por aplicación de causa de desheredación. SAPBna 254/2020


GASTOS EXTRAORDINARIOS:



AP Bna Auto 108/2020 d 14 de abril. El ejecutado se opone a la ejecución pues previamente hay q instar incidente 776.4LEC para la calificación de los gastos como extraordinarios. En primera instancia se estima pero la AP dictamina q no es necesario si el gasto no es dudoso (hilo)

El incidente previo de calificación del gasto como extraordinario solo debe plantearse en situaciones puntuales de discrepancias de gran relevancia y debe ir precedido de requerimiento. Si el requerido se opone puede promoverlo él. Anticipar el gasto es un error salvo urgencia

Si la oposición es por discrepancia por la conveniencia o el porcentaje se debe acudir a la jccion voluntaria. Si es mínima se puede resolver en el propio proceso de ejecución sin incidente previo. La oposición por motivos procesales (559LEC) es prácticamente imposible en Familia


PENAL/DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA/IMPAGO DE HIPOTECA:



Delito de abandono de familia 227.1CP por impago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, al haber conducta omisiva: la hipoteca cubre una necesidad básica y la parte a pagar por el acusado fue tenida en cuenta al fijarse la pensión de alimentos. STS 348/2020 de 25/06/2020


PENSIÓN DE ALIMENTOS



Los hijos mayores de edad aunque residan fuera del domicilio del progenitor conviviente no precisan reclamar por sí mismos alimentos del 142 y ss Cc, si se deben a motivos de formación o estudio. STS 291/2020 de 12 de junio


PENSIÓN DE ALIMENTOS/INCUMPLIMIENTO



No es causa de oposición a la ejecución por impago d alimentos la carencia de medios del ejecutado ni el incumplimiento de visitas de la ejecutante, pues puede pedir medidas pertinentes pero no dejar d pagar. Y si deviene a peor fortuna instar modif d medidas. Auto 401/2019 APBna.

Si se aprecia abuso de dcho, temeridad, mala fe o fraude d ley por el beneficiario de asistencia jca gratuita, revocará tal dcho y le condenará a costas. Aquí no se aprecia pero resalta su irregular actuación, q tendrá repercusión si vuelve a usar impropiamente el Beneficio de AJG




Auto AP BNA, sec12, 20/06/2018: no proceden diligencias preliminares para averiguar si un hijo trabaja e iniciar proceso de modificación de medidas para extinguir pensión de alimentos. Bastaría con un requerimiento fehaciente si no hubiera otros medios. Sigue hilo:

Un requerimiento sin contestar o evasivo del progenitor conviviente con el hijo bastaría para iniciar el procedimiento de modificación de medidas (con o sin medidas previas del 775.3 LEC) sin riesgo de ser condenado en costas por haberlo iniciado.




No cabe declarar extinguida la pensión de alimentos en un proceso de ejecución de stc pero sí cabe estimar la oposición a la ejecución al concurrir abuso de derecho en la reclamación art11 LOPJ/art7 Cc, al vivir los hijos con el ejecutado.AAP Bna, sec18, 11/07/2018 (rec 21/2018)


VIVIENDA:



No cabe sistema de "vivienda nido" por el elevado coste económico de mantener 3 viviendas (la común mas las de los progenitores) y la conflictividad q puede tener. Por ello se atribuye un uso temporal a uno hasta liquidación d gananciales. STS 396/2020 d 06/07/2020. Abro hilo:

Esta sentencia alude expresamente a las STS 219/2019 y 15/2020 (analizadas en el Blog). 
NOTA: siendo habitual esta solución, la opción para quien no se atribuye el uso es iniciar la liquidación de gananciales cuanto antes (o extinción de cosa común si hay separación de bienes).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia