Es frecuente que los profesionales del Derecho de familia nos encontremos a lo largo de nuestro ejercicio profesional con algún caso en el que la pareja con intención de divorciarse o separase se encuentra esperando un hijo. Y es que son muchas las dudas que surgen en relación a los derechos de su hijo concebido pero no nacido (cuyo término jurídico es "nasciturus").
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El Código Civil en su artículo 29 reserva al nasciturus ciertos beneficios para el caso de que llegue a nacer y adquiera la capacidad jurídica: “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables”.
Tomando como premisa este precepto del Código Civil, ¿qué pasa con los derechos del concebido pero no nacido en un procedimiento de separación o divorcio?. Pues lo cierto es que no hay "doctrina pacífica" al respecto, la jurisprudencia "menor" es escasa y no se pone de acuerdo. De una parte aparecen innovadoras sentencias como la de la del Juzgado de primera Instancia número 3 de San Sebastián en 2011 que estima conveniente aprobar un Convenio Regulador de divorcio en el que se establezca un régimen de visitas y una pensión de alimentos a favor de un hijo concebido pero no nacido, momento hasta el cual ambas medidas quedaban en suspenso. Y en la misma línea aparecen otras sentencias como la que se recoge en la SAP Pontevedra 3ª. de 29 de febrero de 2000 al señalar que: ”… la concesión de alimentos es sin duda un efecto favorable y el derecho quedaría en todo caso condicionado al posterior nacimiento, pues la parte pide los alimentos a partir del nacimiento". La SAP Toledo, 1.ª de 20 de febrero de 2003 sigue esta misma línea estableciendo una pensión de alimentos a favor del nasciturus a cargo del padre en un proceso de separación. Del mismo modo tenemos también la SAP de Alicante, 4.ª, de 27 de octubre de 2005.
De otra parte, otras sentencias de la jurisprudencia menor no llegan a la misma conclusión y deniegan este derecho al considerar que tanto la pensión de alimentos, así como un posible régimen de visitas, deben ser acordes con las reales y efectivas necesidades del nacido, y es obvio que tales necesidades no pueden ser realmente conocidas hasta el momento de su nacimiento a fin de que puedan ser efectivamente ponderadas y protegidas por el Juzgador (SAP de Toledo 2.ª de 31 de julio de 2003).
De igual manera, en la SAP Barcelona 12ª de 30 de marzo de 2006 se declara la improcedencia de la atribución a la gestante del uso de la vivienda propiedad de su ex pareja en atención al interés del nasciturus, razonando que entre los efectos que puedan resultar o ser favorables para el nasciturus si llega a nacer con los requisitos legales no figura la asignación a su favor de la vivienda común de sus progenitores.
Tomando como premisa este precepto del Código Civil, ¿qué pasa con los derechos del concebido pero no nacido en un procedimiento de separación o divorcio?. Pues lo cierto es que no hay "doctrina pacífica" al respecto, la jurisprudencia "menor" es escasa y no se pone de acuerdo. De una parte aparecen innovadoras sentencias como la de la del Juzgado de primera Instancia número 3 de San Sebastián en 2011 que estima conveniente aprobar un Convenio Regulador de divorcio en el que se establezca un régimen de visitas y una pensión de alimentos a favor de un hijo concebido pero no nacido, momento hasta el cual ambas medidas quedaban en suspenso. Y en la misma línea aparecen otras sentencias como la que se recoge en la SAP Pontevedra 3ª. de 29 de febrero de 2000 al señalar que: ”… la concesión de alimentos es sin duda un efecto favorable y el derecho quedaría en todo caso condicionado al posterior nacimiento, pues la parte pide los alimentos a partir del nacimiento". La SAP Toledo, 1.ª de 20 de febrero de 2003 sigue esta misma línea estableciendo una pensión de alimentos a favor del nasciturus a cargo del padre en un proceso de separación. Del mismo modo tenemos también la SAP de Alicante, 4.ª, de 27 de octubre de 2005.
De otra parte, otras sentencias de la jurisprudencia menor no llegan a la misma conclusión y deniegan este derecho al considerar que tanto la pensión de alimentos, así como un posible régimen de visitas, deben ser acordes con las reales y efectivas necesidades del nacido, y es obvio que tales necesidades no pueden ser realmente conocidas hasta el momento de su nacimiento a fin de que puedan ser efectivamente ponderadas y protegidas por el Juzgador (SAP de Toledo 2.ª de 31 de julio de 2003).
De igual manera, en la SAP Barcelona 12ª de 30 de marzo de 2006 se declara la improcedencia de la atribución a la gestante del uso de la vivienda propiedad de su ex pareja en atención al interés del nasciturus, razonando que entre los efectos que puedan resultar o ser favorables para el nasciturus si llega a nacer con los requisitos legales no figura la asignación a su favor de la vivienda común de sus progenitores.
Cuestión también aparejada es si la situación de embarazo en la mujer no genera gastos (médicos, terapias, ropa especial…), que redundan en beneficio del concebido. De nuevo hay opiniones encontradas, y para unos dichos gastos no son exigibles pues los convivientes de hecho y divorciados no se deben alimentos; mientras que para otros cabe una interpretación acorde a los preceptos que regulan las obligaciones alimenticias entre parientes (art 142 cc.: “Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo”), y por tanto tales gastos deberán ser soportados por ambos progenitores, y cabría fijar alimentos a favor del no nato directamente exigibles, sin necesidad de estar supeditados al hecho del nacimiento.
Como conclusión: en caso de separación o divorcio, no sólo conviene regular el régimen de estancias del niño que va a nacer, sino que, también se debe fijar la pensión de alimentos para su sostenimiento. Y debido a que estas dos cuestiones son beneficiosas para el nasciturus, no debería haber ningún problema para que la Fiscalía, que actúa en defensa de los intereses del menor, ni el Juzgado, aprueben los convenios en los que se regulen dichos aspectos.
Como conclusión: en caso de separación o divorcio, no sólo conviene regular el régimen de estancias del niño que va a nacer, sino que, también se debe fijar la pensión de alimentos para su sostenimiento. Y debido a que estas dos cuestiones son beneficiosas para el nasciturus, no debería haber ningún problema para que la Fiscalía, que actúa en defensa de los intereses del menor, ni el Juzgado, aprueben los convenios en los que se regulen dichos aspectos.
Luis Miguel Almazán
Abogado de familia
Abogado de familia
