Es frecuente que los profesionales del Derecho de familia nos encontremos a lo largo de nuestro ejercicio profesional con algún caso en el que la pareja con intención de divorciarse o separase se encuentra esperando un hijo. Y es que son muchas las dudas que surgen en relación a los derechos de su hijo concebido pero no nacido (cuyo término jurídico es "nasciturus").
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El Código Civil en su artículo 29 reserva al nasciturus ciertos beneficios para el caso de que llegue a nacer y adquiera la capacidad jurídica: “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables”.
Tomando como premisa este precepto del Código Civil, ¿qué pasa con los derechos del concebido pero no nacido en un procedimiento de separación o divorcio?. Pues lo cierto es que no hay "doctrina pacífica" al respecto, la jurisprudencia "menor" es escasa y no se pone de acuerdo. De una parte aparecen innovadoras sentencias como la de la del Juzgado de primera Instancia número 3 de San Sebastián en 2011 que estima conveniente aprobar un Convenio Regulador de divorcio en el que se establezca un régimen de visitas y una pensión de alimentos a favor de un hijo concebido pero no nacido, momento hasta el cual ambas medidas quedaban en suspenso. Y en la misma línea aparecen otras sentencias como la que se recoge en la SAP Pontevedra 3ª. de 29 de febrero de 2000 al señalar que: ”… la concesión de alimentos es sin duda un efecto favorable y el derecho quedaría en todo caso condicionado al posterior nacimiento, pues la parte pide los alimentos a partir del nacimiento". La SAP Toledo, 1.ª de 20 de febrero de 2003 sigue esta misma línea estableciendo una pensión de alimentos a favor del nasciturus a cargo del padre en un proceso de separación. Del mismo modo tenemos también la SAP de Alicante, 4.ª, de 27 de octubre de 2005.
De otra parte, otras sentencias de la jurisprudencia menor no llegan a la misma conclusión y deniegan este derecho al considerar que tanto la pensión de alimentos, así como un posible régimen de visitas, deben ser acordes con las reales y efectivas necesidades del nacido, y es obvio que tales necesidades no pueden ser realmente conocidas hasta el momento de su nacimiento a fin de que puedan ser efectivamente ponderadas y protegidas por el Juzgador (SAP de Toledo 2.ª de 31 de julio de 2003, rec 194/2003: “si bien es cierto que el nasciturus se le tiene por nacido para todo aquello que pueda beneficiarle, en el caso de autos, tanto la pensión de alimentos, así como un posible régimen de visitas, deben ser acordes con las reales y efectivas necesidades del nacido, y es obvio que tales necesidades no pueden ser realmente conocidas hasta el momento de su nacimiento a fin de que puedan ser efectivamente ponderadas y protegidas por el juzgador.”
Tomando como premisa este precepto del Código Civil, ¿qué pasa con los derechos del concebido pero no nacido en un procedimiento de separación o divorcio?. Pues lo cierto es que no hay "doctrina pacífica" al respecto, la jurisprudencia "menor" es escasa y no se pone de acuerdo. De una parte aparecen innovadoras sentencias como la de la del Juzgado de primera Instancia número 3 de San Sebastián en 2011 que estima conveniente aprobar un Convenio Regulador de divorcio en el que se establezca un régimen de visitas y una pensión de alimentos a favor de un hijo concebido pero no nacido, momento hasta el cual ambas medidas quedaban en suspenso. Y en la misma línea aparecen otras sentencias como la que se recoge en la SAP Pontevedra 3ª. de 29 de febrero de 2000 al señalar que: ”… la concesión de alimentos es sin duda un efecto favorable y el derecho quedaría en todo caso condicionado al posterior nacimiento, pues la parte pide los alimentos a partir del nacimiento". La SAP Toledo, 1.ª de 20 de febrero de 2003 sigue esta misma línea estableciendo una pensión de alimentos a favor del nasciturus a cargo del padre en un proceso de separación. Del mismo modo tenemos también la SAP de Alicante, 4.ª, de 27 de octubre de 2005.
De otra parte, otras sentencias de la jurisprudencia menor no llegan a la misma conclusión y deniegan este derecho al considerar que tanto la pensión de alimentos, así como un posible régimen de visitas, deben ser acordes con las reales y efectivas necesidades del nacido, y es obvio que tales necesidades no pueden ser realmente conocidas hasta el momento de su nacimiento a fin de que puedan ser efectivamente ponderadas y protegidas por el Juzgador (SAP de Toledo 2.ª de 31 de julio de 2003, rec 194/2003: “si bien es cierto que el nasciturus se le tiene por nacido para todo aquello que pueda beneficiarle, en el caso de autos, tanto la pensión de alimentos, así como un posible régimen de visitas, deben ser acordes con las reales y efectivas necesidades del nacido, y es obvio que tales necesidades no pueden ser realmente conocidas hasta el momento de su nacimiento a fin de que puedan ser efectivamente ponderadas y protegidas por el juzgador.”
De igual manera, en la SAP Barcelona 12ª de 30 de marzo de 2006 se declara la improcedencia de la atribución a la gestante del uso de la vivienda propiedad de su ex pareja en atención al interés del nasciturus, razonando que entre los efectos que puedan resultar o ser favorables para el nasciturus si llega a nacer con los requisitos legales no figura la asignación a su favor de la vivienda común de sus progenitores.
Cuestión también aparejada es si la situación de embarazo en la mujer no genera gastos (médicos, terapias, ropa especial…), que redundan en beneficio del concebido. De nuevo hay opiniones encontradas, y para unos dichos gastos no son exigibles pues los convivientes de hecho y divorciados no se deben alimentos; mientras que para otros cabe una interpretación acorde a los preceptos que regulan las obligaciones alimenticias entre parientes (art 142 cc.: “Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo”), y por tanto tales gastos deberán ser soportados por ambos progenitores, y cabría fijar alimentos a favor del no nato directamente exigibles, sin necesidad de estar supeditados al hecho del nacimiento.
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ACTUALIZACIÓN 2022:
La pensión de alimentos a favor del nasciturus, se viene admitiendo su establecimiento, tanto en supuestos de mutuo acuerdo como contenciosos (SAP (3ª) Las Palmas 03-12-2014, rec. 391/2014), siempre sujeta su eficacia a una condición suspensiva representada por el hecho del nacimiento (SAP (3ª) Las Palmas 21-12-2007 (rec. 740/2007, Pte. Moyano García) y SAP (4ª) Baleares 26- 09-2017 (rec. 169/2017, Pte. Artola Fernández). La STS (1ª) 30-10-2014 (rec. 1359/2013, Pte. Arroyo Fiestas) no puso objeción en un supuesto de divorcio contencioso, cuya demanda fue interpuesta por el esposo, cuando aún no había nacido el hijo. En determinadas situaciones, se ha planteado la posibilidad de extender sus efectos a los gastos de asistencia médica durante la gestación previstos en el art. 148 CC, en los que cabría comprender aquéllos referidos al cuidado y atención del "nasciturus" SAP (4ª) Murcia 26-04-2012 (rec. 200/2012, Pte. Moreno Millán).
En la SAP 18ª Barcelona 07/12/2018 se corrige el criterio mantenido en la primera instancia en torno a no establecer medidas definitivas en relación al nasciturus: “La Sala entiende que deberían haberse adoptado las medidas solicitadas que se limitaban a la guarda, régimen de relación con el padre y alimentos y que hubieran permitido la existencia de una regulación o régimen de convivencia y alimentos al nacer el hijo/a, sin perjuicio de su modificación ulterior si lo hubiera requerido su interés y ello en base a lo dispuesto en el art. 29 CC”. En la SAP 24 Madrid 17/12/2009 se confirma medidas relativas a un nasciturus decretadas en la primera instancia (alimentos desde el nacimiento, custodia materna exclusiva futura y uso de la vivienda familiar)
También se ha estimado que estando la madre embarazada al tramitarse el divorcio, y no habiéndose establecido judicialmente pensión de alimentos a favor del nasciturus antes de su nacimiento, hay que entender que el nacimiento y la obligación del padre de atender a sus alimentos, supone ya por sí misma una modificación de las circunstancias, posibilitando un procedimiento de modificación de medidas SAP (6ª) A Coruña 23-03-2001 (rec. 483/2000, Pte. Sánchez Herrero).
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Como conclusión: en caso de separación o divorcio, no sólo conviene regular el régimen de estancias del niño que va a nacer, sino que, también se debe fijar la pensión de alimentos para su sostenimiento. Y debido a que estas dos cuestiones son beneficiosas para el nasciturus, no debería haber ningún problema.
Luis Miguel Almazán
Abogado de familia
Abogado de familia
