lunes, 21 de octubre de 2019

LOS TUITS DEL TERCER TRIMESTRE (JULIO-AGOSTO-SEPTIEMBRE 2019)

A continuación detallamos los mejores tuits de mi cuenta de twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com/

GUARDA Y CUSTODIA:

16 jul.

No procede fijar una custodia compartida cuando un padre no la quiere. La madre obligada a asumir la custodia de los hijos frente a un padre que no ha comparecido (en rebeldía) lo que impide deducir si se dan los criterios para fijar una compartida. SAP Lérida 348/2019 de 1 julio

22 jul.

Cambio de custodia a favor del padre para preservar la estabilidad emocional del hijo, por conflicto de lealtades provocado por la madre que además incumlió el regimen de visitas y llegó a imputar al padre por delito de abuso sexual sobre el hijo. SAP Asturias 139/2019 de 6 mar

26 ago.

Las falsas imputaciones de la madre contra el padre acusándolo de un delito de abuso sexual frente al hijo y denuncias por malos tratos todas archivadas, aconsejan, siguiendo las conclusiones del informe psicosocial, atribuir la custodia al padre. SAP Asturias, sec 1, 6/03/2019

26 ago.

Custodia exclusiva para la madre d un menor con TDH por haber sido ella quien se ha ocupado principalmente d él pese a existir buena relación con ambos progenitores. El padre por motivos laborales pretende delegar en los abuelos parte de sus cuidados. SAP Madrid sec24, 30/01/2019

26 ago.

Se mantiene la custodia compartida por cuanto la mala relación que alega la madre ya existía cuando se estableció en 2015. Entre los progenitores existe comunicación fluida (sms, correos electrónicos) sobre cuestiones que afectan a la menor de 4 años. SAP Madrid sec24, 17/01/2019

23 sept.

El interés del menor no tiene por qué coincidir con su voluntad, aunque ofrezca motivos serios para preferir el cambio de custodia, prima el principio de no separación de hermanos (dos hermanas q no quieren separarse) y mantenerse la custodia materna. SAP Madrid, Sec22, 5/04/2019


LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES:

2 jul.

Existiendo un acuerdo privado (probado) entre los cónyuges sobre la atribución ganancial de un bien, éste ha de ser calificado de ganancial e incluido como tal en el inventario pese al posible carácter privativo que pudiera tener (un plan de pensiones). STS 327/2019 de 6 de junio

22 jul.

La indemnización por despido cobrada vigente el régimen económico matrimonial tiene carácter ganancial, pero en proporción a los años trabajados durante el matrimonio, restándose la cantidad correspondiente a los años trabajados antes del matrimonio. STS 386/2019 de 3 de julio.


PENSIÓN DE ALIMENTOS:

3 sept.

Se estima oposición frente a una ejecución de stc por impago de alimentos al acreditarse mediante doc. privado (emails) q acordaron un reparto de tiempo equitativo con la menor y q el padre asumiría gastos escolares y de inglés hasta cuantía de pensión. Auto BNA 275/2019 de 21/06

23 sept.

Procede aumentar la pensión de alimentos por cuanto el padre no cumple con las visitas y esto motiva un incremento de los gastos alimenticios de la madre. SAP Baleares, Sec 4, de 12/07/2019


REGIMEN DE VISITAS - ABUELOS:

16 sept.

Sin causa justa no pueden impedirse las relaciones del menor con parientes y allegados. Aunq no puede equipararse al régimen paternofilial, un día al mes con los abuelos es insuficiente y no es "normal". Fija una tarde quincenal y una semana en verano. SAP Bilbao 773/2019 15 may


USO VIVIENDA:

4 sept.

Cabe atribución de segunda vivienda a no custodio pues además de que se pueda pactar, el Juzgador puede pronunciarse, evita litigiosidad, supone un ahorro en beneficio de los hijos y en el caso confirmaba una situación de hecho. SAP Valencia 187/2019 de 27/03

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

jueves, 10 de octubre de 2019

EL TRANSCURSO DEL TIEMPO Y EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA AVALAN LA CUSTODIA COMPARTIDA


Una Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 368/2014 de 2 de julio (NUEVA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO AVALA LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO LA NORMA GENERAL Y DESEABLEya venía a decir que el hecho de que se hubiera establecido previamente una guarda y custodia monoparental –que por parte del progenitor no custodio no tuvo otra finalidad que “renunciar” a esa custodia para no generar un ambiente de conflictividad-, no era obstáculo para cambiar en un futuro el sistema de custodia a uno de guarda y custodia compartida: “Tomar como referencia el acuerdo previo por el cual la guarda y custodia la debía ostentar la madre supone desconoce la realidad de las cosas y lo que es mas grave, deja sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos”.

Foto: https://elpais.com/
Una reciente sentencia viene a consolidar esta doctrina jurisprudencial: la STS 490/2019 de 24 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012019100463) y a confirmarnos que el crecimiento de un hijo y el cambio de doctrina jurisprudencial son cambios ciertos suficientes para justificar un cambio de custodia exclusiva a compartida.

En esta Sentencia, tras un acuerdo alcanzado en su momento, probablemente forzado por las circunstancias, el padre accede a fijar una guarda y custodia materna, pero ello no puede interpretarse como una renuncia total al derecho-obligación de responsabilizarse de sus hijos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:
"SEGUNDO .- Motivos primero y segundo.
1.- Motivo primero. Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º de la LEC por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, con infracción de lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil en relación con el art. 3.º de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño , art. 39 de la Constitución y arts. 2 y 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor .

2.- Motivo segundo. Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º de la LEC por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, y en relación con la infracción de lo dispuesto en el art. 90.3 , 91 y 92.8 del Código Civil en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño , art. 39 de la Constitución y art. 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor .

En el recurso de casación se alega fundamentalmente que beneficia el interés de la menor la adopción de la custodia compartida, unido a que concurre una modificación sustancial de las circunstancias concretadas en que la menor había cumplido, entonces, diez años y en el cambio jurisprudencial experimentado.

TERCERO .- Decisión de la sala. Custodia compartida. Modificación de circunstancias. 

Se estiman los motivos, que se analizan conjuntamente. 

En la sentencia recurrida se estima la apelación y se desestima la demanda, al entender que existe falta de comunicación entre los progenitores y por no concurrir modificación sustancial de las circunstancias. 

De los hechos acreditados y no controvertidos, consta que el tiempo de estancia de la menor es prácticamente el mismo con los dos progenitores, adoptado de común acuerdo, por lo que la adopción del sistema de custodia compartida no ampliaría prácticamente la convivencia de la menor con los mismos, por lo que su interés no quedaría afectado y la pretendida falta de comunicación de los progenitores sería irrelevante dado que con la existente han sabido desenvolverse en un escenario de paridad en las estancias de la menor ( sentencia 658/2015, 17 de noviembre ). 

Por otro lado, la menor cuando se divorciaron los padres tenía dos años y cuando se solicita esta modificación de circunstancias, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencias 564/2017, de 17 de octubre y 390/2015, de 26 de junio ), todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias, y entre la alegadas se valora fundamentalmente, que el sistema que opera desde la sentencia de divorcio, es prácticamente el mismo, con la variante de que las aportaciones económicas de los progenitores, serán ahora las mismas, siendo ello lo más razonable dada la similitud de profesiones y emolumentos ( arts. 90 y 92 del C. Civil ). 

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, estimando la apelación interpuesta, casando la sentencia de la Audiencia Provincial y confirmando la sentencia de 20 de junio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Madrid (Procedimiento modificación medidas 214/2017)".

Por tanto, no solo el cambio de doctrina jurisprudencial respecto a la guarda y custodia compartida es considerado relevante y cierto, sino que también el propio crecimiento del hijo supone una modificación relevante respecto al momento en que se formalizaron las medidas paternofiliales correspondientes. Ese crecimiento implica que estas medidas deban adaptarse a las nuevas necesidades y circunstancias del menor, en aras a que la situación del mismo no quede petrificada. Esta consideración de "cambio cierto" viene ya avalado por la STS 658/2015, de 17 de noviembre (“la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años”), la STS 306/2016, de 13 de abril y STS 246/2016, de 12 de abril (“el incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores”), la STS 390/2015, de 26 de junio, y STS 9/2016, de 28 de enero.

Incluso si por la edad del menor, es viable la ampliación de un régimen de estancias, debe ser viable para fijar un sistema de guarda y custodia compartida: STS 585/2015, de 21 de octubre: “En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida, pero sin instaurarlo sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable. Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 30 de septiembre de 2019

LA HERENCIA ANTE UNA SEPARACIÓN DE HECHO

El Código Civil, modificado recientemente, establece que el cónyuge viudo tendrá derecho al usufructo (uso y disfrute) del tercio destinado a mejora siempre y cuando no esté separado legalmente “o de hecho”.

Foto: https://www.xornalgalicia.com/

En caso de que estemos separados legalmente (mediante sentencia judicial) no se podrá heredar, ya sea de forma testada o intestada (aunque con algún matiz en el caso de la herencia testada tal y como veremos más adelante). Este era el caso que recogía la anterior redacción del Código Civil, que utilizaba la expresión “judicialmente” en lugar de “legalmente”.

La modificación del Codigo Civil permite que el excónyuge no herede tampoco en los casos en que se produjo una separación “de hecho”, que es en la que los cónyuges ya no conviven pero siguen estando casados (Y por tanto “oficialmente” sigue existiendo sociedad de gananciales).

Esta es una realidad que observamos con mucha frecuencia en el caso de parejas que hace tiempo se distanciaron pero nunca llegaron a formalizar los papeles del divorcio. Pero esta separación de hecho, no obstante, debe ser consolidada en el tiempo y probada por los herederos en caso de que la invoquen. Serán ellos los que tendrán que demostrar que su progenitor ya no tenía esa relación de pareja.

En principio parece lógico que, si hemos decidido romper nuestra relación de pareja mediante separación o divorcio, otorguemos nuevo testamento si queremos asegurarnos que nuestra ex pareja quede fuera de cualquier cuestión sucesoria. Si no lo modificamos y fallecemos, la cosa puede complicarse, ya que el Código Civil no determina la ineficacia de la cláusula a favor de la esposa o el esposo por el divorcio posterior. Aunque aun sin otorgar nuevo testamento podría ser “peleable” en un juzgado impugnar el anterior si favoreciera a quien ahora era exesposo o exesposa del fallecido o fallecida, atendiendo a que ese legado o beneficio lo había dispuesto así el fallecido o fallecida por el hecho de que era su esposo o exposa. Al no serlo ya, existe jurisprudencia favorable a esa anulación. Pero también podría determinarse que lo que asignó el fallecido o fallecida a su esposa o esposo lo siga recibiendo a pesar del divorcio o separación. De ahí que para evitarnos problemas, lo mejor es realizar testamento.

Si esto es así de “problemático” para parejas separadas legalmente o divorciadas, no hablemos ya de parejas separadas de hecho pero no legalmente, donde siendo el matrimonio todavía válido a pesar de esa separación de hecho, lo más recomendable es hacer testamento sí o sí.

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Artículo 831Cc:

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.

Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.

Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.

2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior.

3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos.

De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.

Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.

4. La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones.

Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido.

5. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

6. Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 17 de septiembre de 2019

LA ELECCIÓN DEL CENTRO EDUCATIVO DE LOS HIJOS


Precisamente ahora, que ha comenzado el nuevo curso escolar, es un buen momento para planteárselo: la cuestión de cambiar o elegir el centro escolar o académico del hijo, con independencia del tipo de guarda y custodia que se haya establecido sobre el menor (compartida o exclusiva de uno de los progenitores), es una cuestión de patria potestad (CUESTIONES DE PATRIA POTESTAD), y esto supone que (siempre que no se le haya privado a uno de ellos de su ejercicio: LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTADtal importante elección atañe a ambos progenitores y requiere el consentimiento de ambos. Si no hay acuerdo (lo cual puede ser muy común en padres separados/divorciados), deberá acudirse a la autoridad judicial para que resuelva al respecto, a través de un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria a tenor del artículo 156 del Código Civil, párrafo segundo: “En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre”.

Foto: https://www.diariodecadiz.es/
Para tomar la decisión (de atribuir la facultad de decidir al padre o a la madre según “la oferta” que cada uno le pueda plantear), el juez valorará las distintas opciones de centros educativos que se plantean y tendrá en cuenta parámetros tales como la distancia entre domicilios, la calidad educativa de los centros, el tipo de enseñanza, el coste, los deseos del menor (si éste tuviera suficiente madurez para expresarlos –a partir de 12 años se considera que la tiene-), etc. El juez escuchará a las partes (y al menor si fuera el caso) y decidirá al respecto.

Ejemplos de decisiones judiciales que he destacado con algunas resoluciones (en mi cuenta de Twitter @LMalmazan) tenemos las siguientes: 

- Auto de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7, de 3 de mayo de 2019: se faculta a la madre para que elija colegio porque el propuesto por la madre es de igual calidad que el propuesto por el padre. Se añade la insuficiencia económica de la madre para pagar otro colegio y la proximidad del colegio público al domicilio de la menor, lo que le permitirá ir andando. 

- Auto del juzgado de primera instancia de Moncada de 21 de junio de 2017: autoriza a inscribir a la hija en colegio civil frente a colegio religioso más próximo, en base al principio de libertad religiosa. 

- Auto del Juzgado 3 de Córdoba, de 20 de abril de 2016: escolarizar en un colegio equidistante a los domicilios de padres es más beneficioso que hacerlo atendiendo a la calidad de los colegios. 

Basta con estos tres ejemplos para darse cuenta del amplio margen “de maniobra” del que disfruta el juzgador a la hora de decantarse por una opción u otra, se supone que siempre valorando lo más beneficioso para el menor, pero atendiendo también a las circunstancias personales de sus progenitores (esto en la teoría, claro está).

El procedimiento de jurisdicción voluntaria es un procedimiento que para iniciarlo no necesita ni abogado ni procurador (aunque no es nada recomendable al menos ir sin abogado), aunque si existe oposición tanto para ésta como para el trámite de la vista se acabarán necesitando. 

No es un proceso judicial preferente (es decir, que los juzgados lo tramitan "sin prisas", por lo que debe promoverse con tiempo suficiente para que cuando se resuelva no sea demasiado tarde...). En dicho procedimiento, siendo el hijo afectado menor de edad, intervendrá el Ministerio Fiscal.

El juzgado competente será aquel que conoció del procedimiento de separación/divorcio. Aunque también puede darse el caso de que aun no estando divorciados/separados y convivan juntos, surja esta discrepancia entre los progenitores y tengan igualmente que acudir al juzgado (no es nada común pero puede suceder). En ese caso el juzgado competente será el del partido judicial donde resida el menor. 

El promotor del procedimiento judicial deberá acreditar que no se ha podido llegar a un acuerdo (bastarían whatsapps, correos electrónicos, SMS,…o por burofax si fuera estrictamente necesario), y ambos progenitores deberán “convencer” a Su Señoría de por qué su opción es la mejor para su hijo.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 24 de julio de 2019

CUANDO EL BIEN GANANCIAL ES PAGADO CON DINERO PRIVATIVO

En una reciente Sentencia del Tirbunal Supremo, la STS 295/2019 de 27 de mayo, nuestro más Alto Tribunal resuelve sobre los conceptos de presunción de ganancialidad de los bienes y sobre el derecho a reembolso de dinero privativo utilizado para su adquisición (artículos 1323 y 1355 del Código Civil).

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Como antecedentes de hecho tenemos que el litigio versa sobre la reclamación del marido frente a la esposa respecto de bienes que fueron adquiridos en gananciales, pero con patrimonio exclusivo del marido, justificándolo en que el marido nunca le atribuyó el carácter de ganancial a dichos bienes. La esposa alega que hubo acuerdo en considerar el bien como ganancial y que el marido no hizo reserva del derecho a reclamar el dinero privativo aportado en la adquisición de los bienes.

El Tribunal Supremo resuelve lo siguiente: 

1.- Son gananciales los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, PERO:

2.- Si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, aunque el bien tenga el carácter de ganancial, el cónyuge titular del dinero privativo tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva (dejar constancia de ello en el momento de la adquisición) sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso. 

3.- La declaración de un solo cónyuge de que adquiere para la sociedad o de que adquiere con carácter ganancial, por sí sola, no es suficiente para que el bien tenga ese carácter, de modo que si el cónyuge adquirente prueba el carácter privativo del dinero empleado para su adquisición, el bien será íntegramente privativo.

Otra Sentencia más reciente avala lo expuesto en ésta: STS 415/2019 de 11 de julio: se acuerda el reembolso de cantidades privativas aplicadas a la adquisición de dos inmuebles gananciales, pese a que se otorgara naturaleza ganancial y sin que se hiciera referencia a la procedencia del dinero ni derecho de reembolso.

La clave será por tanto demostrar que el dinero con el que se adquirió el bien es privativo, ya fuera por ejemplo porque proviniera de una herencia o de la venta de un bien privativo (como sucedió en el caso que nos ocupa en donde el esposo vendió un piso privativo el mismo día que adquirió el ganancial con el dinero recibido). 

La inscripción registral de un inmueble a título ganancial solamente tiene efectos registrales. Si el cónyuge quiere probar que el bien es ganancial deberá acreditar que la voluntad de ambos es que fuera ganancial, más allá incluso de la manifestación de los adquirientes en el momento de la inscripción.

STS 295/2019 de 27 de mayo. FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO:

TERCERO.- Decisión de la sala 

1.- Marco normativo en el que debe resolverse el recurso . 

a) Los bienes existentes en el matrimonio se presumen gananciales mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges ( art. 1361 CC ). Combinando esta presunción con la afirmación de que son bienes gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común ( art. 1347.3 CC ), resulta que todos los bienes adquiridos por título oneroso constante matrimonio son gananciales si no se demuestra que la adquisición se realizó con fondos propios. El cónyuge que sostenga el carácter privativo de un bien adquirido a título oneroso debe probar el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición (a efectos del art. 1346.3 CC o , en su caso, del art. 1354 CC, o del art. 1356 CC ). Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos (o que lo es el dinero empleado en su adquisición) es bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudica a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges ( art. 1324 CC ). 

b) Dada la amplitud con que el art. 1323 CC admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, son posibles acuerdos por los que se atribuya carácter ganancial a bienes privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos antes de la sociedad, o adquiridos a título gratuito constante la sociedad, etc.). 

c) (…) Aunque el art. 1355 CC no lo menciona expresamente, los cónyuges también pueden atribuir carácter ganancial en su totalidad a bienes adquiridos mediante precio en parte ganancial y en parte privativo ( art. 1354 CC ). Frente a la atribución de ganancialidad realizada de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien, que ha quedado fijada por la declaración de voluntad de los cónyuges

d) Sin embargo, la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC , incumbe al que lo alegue) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 CC ). Cabe observar que la misma existencia del reembolso hace razonable la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para la atribución de ganancialidad a un bien que sería privativo, puesto que tal atribución hace nacer a favor de quien aportó los fondos un derecho de reembolso. El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC , aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición. Ello por varias razones: en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente; el acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito "por el valor satisfecho" ( art. 1358 CC ); la adquisición de los bienes comunes es "de cargo" de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC ). 

e) (…) para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial

f) El art. 1355 CC no contempla la atribución de ganancialidad de manera unilateral, por voluntad de un solo cónyuge. La declaración del cónyuge que, al adquirir un bien en solitario, manifiesta hacerlo para su sociedad de gananciales, es coherente con la presunción de ganancialidad ( art. 1361 CC ), pero por sí sola no atribuye al bien adquirido la condición de ganancial. Ante una norma que para la atribución de ganancialidad exige el "común acuerdo" de los cónyuges (y solo presume la voluntad común favorable en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas), hay que entender que si adquiere uno solo es el no adquirente quien debe probar la existencia del acuerdo, dado que constituye un hecho positivo exigido por la norma como presupuesto para la atribución de la ganancialidad. (…)

(…)

Por las razones expuestas, esta sala considera que son gananciales los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, pero, en tal caso, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del dinero tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso. Por el contrario, la declaración de un solo cónyuge de que adquiere para la sociedad o de que adquiere con carácter ganancial, por sí sola, no es suficiente para que el bien tenga ese carácter, de modo que si el cónyuge adquirente prueba el carácter privativo del dinero empleado, el bien será privativo.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 8 de julio de 2019

LOS TUITS DEL SEGUNDO TRIMESTRE (ABRIL-MAYO-JUNIO 2019)

A continuación detallamos los mejores tuits de mi cuenta de twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com/

GUARDA Y CUSTODIA:

El tabaquismo del padre y la queja de los hijos respecto al ambiente constante de humo (10 y 13 años) impiden fijar una custodia compartida. SAP Córdoba, sec 1, 18/09/2018

LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL:

La esposa no debe devolver lo pagado de hipoteca por el esposo (sep. bienes) a pesar de ser prestatarios los 2, porque cuando se firmó ella no trabajaba y se presume que era a él al que le daban el préstamo, que iba a ser él quien lo pagara porque había un pacto verbal. SAP Baleares 414/2018 21 dic

PATERNIDAD:

La declaración de la filiación paterna motiva el cese del desamparo, habiendo interesado el padre el cese y mostrando su interés por ostentar la guarda de la menor con quien ya convive habiendo desaparecido el riesgo de desamparo. SAP Guadalajara, sec1, 13/12/2018

PENSIÓN DE ALIMENTOS:

Al ser hijo mayor de edad no cabe modificar/extinguir pensión de alimentos por una causa no alegada por el demandante (incongruencia extrapetita). No era objeto de la litis si aprovechaba los estudios sino si se había incorporado al mercado laboral. SAP Mallorca 400/2018 de 3dic


Procede extinguir pensión de alimentos por cuanto la hija de 30 años hace escaso aprovechamiento escolar (ya podía haber terminado la carrera) con posibilidades de incorporarse al mercado laboral dados los escasos recursos de quien la ayuda a conseguirlo. STS 298/2018 24 de mayo


Se extingue pensión d alimentos de hijo de 27 años con 42% discapacidad y 32% limitación de actividad, pues padre no custodio tiene incapacidad absoluta y cobra 703€/mes. Su discapacidad no influye en su formación ni le impide integrarse en el mercado laboral (ha trabajado). STS 666/2017 13 dic


La disminución de ingresos por tener la nómina embargada no es causa para reducir la cuantía de la pensión de alimentos. SAP Sevilla, sec2, 02/12/2018.

PENSIÓN COMPENSATORIA:


Se modifica a vitalicia la pensión compensatoria limitada por acuerdo a 6 años, por la imposibilidad de la esposa de encontrar empleo dada su edad y falta de formación, lo que se obvia a la firma del convenio regulador y que a la fecha persiste. SAP Jaen, sec1, 112/2019, 5 feb

PRUEBAS:

La utilización de grabaciones de conversaciones ajenas como prueba conlleva su nulidad. En concreto una grabación de la madre de conversaciones entre los hijos menores con su padre no puede justificar la adopción de medidas paternofiliales. SAP La Coruña 33/2019, de 25 de marzo.

USO DE LA VIVIENDA:

Se atribuye al progenitor no custodio el uso de la vivienda por cuanto está discapacitado (silla de ruedas) y la vivienda está acondicionada a su discapacidad, pero por plazo de un año, para que termine de adaptar otra vivienda que posee. SAP Zaragoza 475/2018 10 de oct

RÉGIMEN DE VISITAS:

No cabe dejar a la voluntad de padre e hija las visitas cuando se ha fijado que las mismas han de realizarse en un punto de encuentro familiar en su modalidad de intervención con miras a la reanudación de la relación paternofilial. SAP Valencia 31/2019 de 23 de enero

TRASLADO DE DOMICILIO:

Se autoriza a la madre custodia el cambio de residencia y de colegio de los menores a donde su actual pareja tiene una vivienda y donde ella trabaja, por no justificarse q sea perjudicial pues tendrían que perder mas de una hora en traslados al colegio. Auto AP Sevilla 18/09/2018

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 3 de julio de 2019

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR HASTA LA MAYORÍA DE EDAD DE LOS HIJOS

En anteriores entradas tratábamos ya sobre la atribución del uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad de los hijos en supuestos de custodia exclusiva:
Ahora, el Tribunal Supremo vuelve a tratar este asunto en la STS 284/2019 de 23 de mayo. Como antecedentes tenemos que el juzgado de instancia atribuye el uso de la vivienda a la madre y a sus tres hijos menores de edad hasta que el menor de todos ellos cumpla 18 años, a pesar de que ambos progenitores tienen buenos ingresos económicos. El padre recurre a la Audiencia Provincial para que no se fije un uso de la vivienda hasta la mayoría de edad de los hijos, y la Audiencia acuerda lo siguiente: “Asignamos el uso de la vivienda familiar a Doña Zaida y a los hijos menores matrimoniales hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales”. El Tribunal Supremo estima el recurso de la madre que pide que el uso de la vivienda sea hasta la mayoría de edad de los hijos porque aunque ambos padres tienen economías saneadas, y aunque tengan que pagar una hipoteca sobre la vivienda, ello no justifica que no haya que aplicar la norma (96Cc: en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden). Tampoco lo justifica la diferencia de porcentaje en la propiedad de la vivienda a favor de la esposa (un 61% frente a un 39% del esposo).

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FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO:

“(…)En la sentencia recurrida se atribuye el uso de la vivienda a los menores y madre, sólo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, pese a que es la madre la que ostenta la custodia. La sentencia recurrida se basa en que la atribución de la vivienda familiar, no era necesaria, por tener los menores atendidas sus necesidades por otros medios. La sentencia recurrida se basa en la siguiente sentencia de esta sala:

- Sentencia 726/2013, de 19 de noviembre. En esta no se atribuye la vivienda familiar en exclusiva, dado que se encontraba en Sevilla, mientras que los progenitores desarrollaban sus trabajos en Madrid y Barcelona, siendo residual la de Sevilla.

A la vista de esta sentencia 726/2013, se puede apreciar que el supuesto de hecho que analiza y su fundamentación jurídica no coincide con el caso analizado, por lo que no puede considerarse precedente jurisprudencial aplicable, dado que en el presente caso ambos tienen la residencia en la misma ciudad, él percibe un salario de 2.100 euros (deducidos los gastos hipotecarios) y ella de 3.000 euros, coincidiendo ambos casos en un préstamo hipotecario de larga duración.

Se alega por la recurrente que "posee un porcentaje cuantitativamente muy superior sobre la vivienda familiar cuyo uso se discute (un 61% sobre el 39% del otro progenitor) ...". A ello contesta el recurrido que "En el presente caso Dña. Zaida es propietaria del 61% del inmueble...".

Ante ello debemos declarar que las circunstancias concurrentes no aconsejan la matización del art. 96 del C. Civil , dado que:

1. Los ingresos y titulaciones académicas son semejantes.

No consta que la venta de la vivienda familiar fuese beneficiosa para los intereses de los menores, que por su número constituyen familia numerosa.

La existencia de una carga hipotecaria de larga duración no es causa justificada, por si sola, para variar el régimen legal de asignación de la vivienda familiar (art. 96 del C. Civil ), dado que ello se ha tenido en cuenta en la fijación de alimentos, valorando proporcionalmente ingresos y gastos.

No se discute la naturaleza familiar de la vivienda, ni que los menores tengan disponibilidad sobre otra vivienda, supuestos analizados en sentencias 282/2015, de 18 de mayo, y 646/2017, de 27 de noviembre.

Por lo expuesto procede estimar el motivo principal del recurso y, asumiendo la instancia, casamos parcialmente la sentencia recurrida, y confirmamos la sentencia de 18 de octubre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Valladolid (Proc. 964/2015) (…)".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia 

lunes, 1 de julio de 2019

LA EXPLORACIÓN JUDICIAL DE UN MENOR NO VULNERA DERECHOS FUNDAMENTALES


De la controvertida exploración judicial de un menor, ya hablamos en otra entrada:


Ahora el Tribunal Constitucional ha arrojado un poco más de luz sobre la misma, en su SENTENCIA 64/2019, de 9 de mayo BOE núm. 138, de 10 de junio de 2019).La cuestión de inconstitucionalidad se delimita en el Art. 18 de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria que regula la celebración de la comparecencia ante el juez o el letrado de la administración de justicia en los expedientes de jurisdicción voluntaria, circunscribiéndose al último párrafo del precepto, en cuanto se regula en el mismo la obligación de extender acta detallada del resultado de la exploración judicial de un menor de edad celebrada en acto separado de la comparecencia, dando traslado del acta a las partes para que puedan formular alegaciones:

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Del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días".

El Constitucional resuelve:

El acta de la exploración judicial del menor constituye el reflejo procesal, documentado, del derecho del menor de edad a ser "oído y escuchado", entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social”. 

“El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos (STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5)”.

En cuanto a la colisión de derechos: derecho a ser oído, derecho a su intimidad y derecho de defensa (protegido con la entrega del acta a las partes), ambos están protegidos en la exploración judicial. 

“Ante un supuesto de colisión entre derechos fundamentales, o de imposición de determinadas limitaciones a los mismos en interés de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos, examinar la constitucionalidad de una norma como la que es objeto de esta cuestión de inconstitucionalidad exige efectuar un juicio de proporcionalidad, a fin de verificar si cumple la triple condición de (i) adecuación de la medida al objetivo propuesto (juicio de idoneidad); (ii) necesidad de la medida para alcanzar su objetivo, sin que sea posible su logro a través de otra más moderada con igual eficacia (juicio de necesidad) y (iii) ponderación de la medida por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Sin olvidar que la posición constitucional del legislador "obliga a que la aplicación del principio de proporcionalidad para controlar constitucionalmente sus decisiones deba tener lugar de forma y con intensidad cualitativamente distinta a las aplicadas a los órganos encargados de interpretar y aplicar las leyes" (STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6”.

La entrega a las partes del acta que documenta el resultado de la audiencia al menor, para que puedan formular alegaciones, constituye en efecto un instrumento perfectamente idóneo para procurar la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. (…)”

“Con carácter general, la preservación del interés del menor puede suponer una limitación al principio de publicidad de las actuaciones judiciales, al permitir excepciones a la audiencia pública, de conformidad con lo dispuesto por el art. 120.1 CE. El art. 138.2 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC) dispone la celebración de las actuaciones orales a puerta cerrada cuando, entre otras razones, así lo exijan los intereses de los menores, y el art. 754 LEC posibilita que los actos y vistas en los procesos sobre menores se celebren a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas. En estos supuestos, es necesario permitir la intervención efectiva del ministerio fiscal en la exploración, a fin de que pueda personalmente oír e interrogar a las menores, para conocer si estas expresan con libertad su opinión sobre el conflicto que afecta a su esfera personal y familiar, e interesar, en su caso, la adopción por el Tribunal de las medidas de protección de los menores que estime necesarias En caso contrario, se vulneran las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) del fiscal en cuanto garante del interés prevalente de los menores (STC 17/2006, de 30 de enero, FJ 5).

La Ley 15/2015 aplica el mismo criterio, al permitir la exploración judicial del menor sin contar con la presencia de los propios interesados (las partes) en los expedientes de jurisdicción voluntaria.

Si, por decisión del juez, la exploración judicial se desarrolla en ausencia de las partes a fin de garantizar el derecho de audiencia en condiciones que preserven el interés superior del menor, la posterior entrega del acta detallada a las partes concilia esa decisión judicial con los derechos fundamentales de las partes en el proceso (art. 24 CE). (…)”.

“El momento crucial para garantizar los derechos de audiencia y a la intimidad del menor, conciliándolos con los derechos que asisten a las partes en el proceso no se desencadena con el traslado del acta, sino que se sitúa en un momento anterior, en el desarrollo del acto del que dicho documento da fe. Es en la celebración de la exploración judicial del menor, a puerta cerrada, cuando el juez o letrado de la administración de justicia debe cuidar de preservar su intimidad (art. 9.1 párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996), velando en todo momento por que las manifestaciones del menor se circunscriban a las necesarias para la averiguación de los hechos y circunstancias controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto del expediente. Por otro lado, la función tuitiva del fiscal refuerza esta garantía, dada su especial vinculación con los intereses de los menores (STC 185/2012, FFJJ 3, 4, y 5), de la que son buena muestra las instrucciones 2/2006, sobre el fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores, y 1/2007, sobre actuaciones jurisdiccionales e intimidad de los menores.

Si se observan estrictamente estas reglas y cautelas, como es obligado en atención al interés superior del menor, se reduce al mínimo la incidencia en su intimidad: en cuanto reflejo de una exploración judicial en la que ya se han adoptado las medidas oportunas para preservar la intimidad del menor, el contenido del acta únicamente deberá detallar aquellas manifestaciones del menor imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente. Así acotado el desarrollo de la exploración judicial y el consiguiente contenido del acta, en razón de esa misma relevancia, y por imperativo del principio de contradicción, el acta ha de ser puesta en conocimiento de las partes para que puedan efectuar sus alegaciones”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia