lunes, 1 de abril de 2019

LOS TUITS DE ENERO-FEBRERO-MARZO EN TWITTER

A continuación, paso a detallaros los tuits más destacados del primer trimestre de 2019 en mi cuenta de twitter @LMalmazan, que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com/

GUARDA Y CUSTODIA:


 @LMalmazan
Para modificar medidas se exige al menos un cambio cierto en las circunstancias. Pero no se acredita un cambio cierto que aconseje el cambio a custodia compartida, cuando por convenio regulador se pactó una custodia materna que se ha desarrollado con normalidad. STS 31/2019 de 17 enero.


 @LMalmazan
Custodia paterna al acreditar el informe psicológico que la madre desvaloriza la figura paterna y obstaculiza la relación paternofilial provocando al niño miedo y dolor. El padre le facilita y potencia la relación con su madre y no la desvaloriza. SAP Murcia 589/2018 d 27 de sept.


 @LMalmazan
Custodia paterna por ser voluntad del menor vivir con el padre sin que por su patología (síndrome de asperger) se cuestione su voluntad. No consta manipulación y la guarda de hecho se viene desarrollando desde hace años. Pensión de alimentos a pagar desde demanda. STS 183/2018 4 abril


 @LMalmazan
Sin motivo que justifique la custodia materna se priva al menor de la compartida y petrifica su situación con el argumento de su estabilidad sin razonar y sin ponderar el efecto que el transcurso de tiempo va a originar consolidándola cuando ahora se puede evitar. STS 11/2018 11 enero


 @LMalmazan
Se pide custodia compartida pero con el mismo reparto de tiempos que la custodia materna ya establecida eliminando la pensión de alimentos. Pero pedir un cambio de denominación no integra un cambio de circunstancias pues el régimen de estancias no varía. STS 595/2017 8 noviembre.


 @LMalmazan
No concurren circunstancias que desaconsejen una custodia compartida pero dada la corta edad de la menor (4meses) ahora procede fijar una custodia materna y diferir la custodia compartida hasta que tenga 3 años con un régimen de visitas progresivo. SAP Salamanca 480/2018 5 diciembre

PATERNIDAD/RÉGIMEN DE VISITAS:


 @LMalmazan
Procede mantener el régimen de visitas (y no suprimirlo bruscamente) para una menor cuyo "expadre" obtiene sentencia que reconoce su no paternidad, al tener vínculos consolidados con ella y que además es hermana de otra menor que sí es hija del "expadre". STS 126/2019 19 marzo
Recuerda la Sala, reprochando cómo han actuado cortando bruscamente la relación con su "expadre", que la exploración de la menor debe llevarse a cabo por experto cuando por su edad no es aconsejable una exploración judicial (STS 18/2018 d 15 enero, reiterada en la STS d 6 abril).

PATRIA POTESTAD:


 @LMalmazan

Se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad al estar el padre en ignorado paradero. No es necesaria la privación de la patria potestad, que puede recuperar el padre cuando cese la causa que haya motivado su suspensión (170 Cc).
SAP Madrid 965/2018 de 16 nov.

PENSIÓN COMPENSATORIA:


 @LMalmazan
En la pensión compensatoria hay que valorar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro conyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes y cualquier otra circunstancia. La esposa ha adquirido un patrimonio común y propio del que puede obtener beneficios. STS 96/2019 14 feb


 @LMalmazan
Obliga a seguir manteniendo la pensión compensatoria a su ex pese a que se volviera a casar porque en el convenio regulador el obligado se comprometió seguir pagando "aunque variase la situación civil" de la beneficiaria. SAP La Coruña 359/2018 de 5 de diciembre.

PENSIÓN DE ALIMENTOS:


 @LMalmazan
Se fija pensión de alimentos en 150€/mes (la hija reclamaba al padre 500€) pero no se extingue la misma (como pide el padre) porque a pesar de trabajar durante 180 dias y existir cierta desidia de la hija en sus estudios no se considera pasividad. STS 699/2017 21 de diciembre.


 @LMalmazan
Extingue pensión de alimentos y obliga a la madre custodia a devolver las pensiones abonadas indebidamente por no haber comunicado al padre que la hija de 24 años trabajaba desde hace tiempo; no por ser enriquecimiento injusto sino por abuso de derecho. SAP Bna 905/2018,4 octubre


 @LMalmazan
No hay incongruencia ultrapetita o extrapetita al pedir la extinción de la pensión de alimentos y subsidiariamente su reducción al resolver limitar a un año el pago de la pensión, plazo razonable para que el hijo se adapte dado su nulo rendimiento académico. STS 95/2019 de 14 feb.


 @LMalmazan
Tras cambio de custodia paterna a materna se extingue pensión de alimentos y fija una nueva pensión de alimentos a abonar por la madre desde la fecha de demanda (lo impone así la SAP recurrida que es quien fija la pensión) pues el hijo ya convivía con el padre. STS 113/2019 20 feb

RÉGIMEN DE VISITAS:


 @LMalmazan
Se deniega visitas a los abuelos paternos de dos menores (ni siquiera restringidas) por el enfrentamiento con sus padres (denuncias, condenas, etc) y por la total desvinculación familiar durante mucho tiempo y por el riesgo y la influencia que supondrían. STS 532/2018 27 sept


 @LMalmazan
No fija régimen de visitas cuando hay una falta prolongada de relación entre padre e hijos, ni siquiera cabe comunicación telefónica (sí atribuye ejercicio exclusivo de patria potestad a la madre y fija pensión de alimentos al padre). "Primero tendrán que conocerse". STS 251/2018 25 abril

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 27 de marzo de 2019

DEVOLUCIÓN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS PAGADAS INDEBIDAMENTE

Respecto de la retroactividad en el pago de los alimentos y respecto de la devolución de alimentos pagados indebidamente, la doctrina jurisprudencial ha sido clara: en cuanto a la retroactividad, cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte, pudiendo determinar que los alimentos se abonen, y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer su pago, desde la fecha de interposición de la demanda. Y en cuanto a la devolución de pensiones pagadas indebidamente, no puede obligarse a devolver pensiones percibidas por considerarse que son consumidas en necesidades perentorias de la vida.

Foto: https://www.abc.es/
Así, al respecto teníamos sentencias tales como:

- STS 371/2018 de 19 de junio: el juzgado debe pronunciarse sobre la retroactividad de la pensión de alimentos al fijarse por primera vez a la fecha de la demanda (148.1 Cc) con independencia de que alguna de las partes lo solicite o no (al ser materia de “ius cogens”). Cabría, eso sí, descontar las cantidades que fueron abonadas en concepto de manutención.

- STS 183/2018 de 4 de abril: fija una guarda y custodia paterna modificando la materna y estableciendo que el pago de la nueva pensión de alimentos sea desde fecha de la demanda por cuanto el hijo ya vivía en esa fecha con el padre.

- STS 696/2017 de 20 de diciembre: en caso de modificación de una custodia exclusiva de un progenitor a otro, el pago de alimentos debe retrotraerse a la fecha de presentación de la demanda, equiparándolo al supuesto en el que se fija por primera vez una pensión de alimentos.

- Auto Barcelona, Sec. 18, 24 de abril de 2017: procede estimar como oposición frente a una ejecución por reclamación de pensión de alimentos que la hija convivió durante ocho meses con el padre no custodio que asumió los gastos de manutención. Deben por tanto descontarse las pensiones de alimentos pagados durante esos meses por el padre.

Ahora analizamos ahora una Sentencia del Tribunal Supremo que también trata estos asuntos: la STS 147/2019, de 12 de marzo. Como antecedentes de hecho, tenemos a un padre que se encuentra abonando una pensión de alimentos a un hijo mayor de edad, que presenta una demanda solicitando extinguir la pensión de alimentos con efectos retroactivos desde el momento en que se acredite que acontecieron causas extintivas (en concreto, que el hijo dejó de convivir con su madre), condenando a la madre a devolver las cantidades recibidas indebidamente desde dicha fecha. La sentencia en primera instancia dictada en diciembre de 2015 declara extinguida la pensión de alimentos con efectos desde mayo de 2015, fecha en la que se tiene constancia de que ese hijo mayor de edad deja de convivir con su madre; y además condena a la demandada a devolver las cantidades recibidas en concepto de pensiones de alimentos indebidamente percibidas desde tal fecha. La Audiencia Provincial confirma la sentencia de instancia y la madre recurre en casación al Tribunal Supremo, que también lo desestima confirmando la sentencia de instancia.

La madre alega que la sentencia de instancia es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre alimentos, ya que no puede obligarse a devolver alimentos o pensiones consumidas. Además, en el recurso la madre alegaba que en el supuesto de apreciarse fraude de Ley (Art. 6.4 del CC), abuso de derecho o mala fe (Art. 7 del CC), por parte del perceptor de la pensión (su hijo mayor de edad) es a él y no a su madre a quien procede reclamar las pensiones de alimentos indebidamente pagadas.

Pero el Tribunal Supremo puntualiza que la jurisprudencia se refiere a pensiones percibidas y consumidas. Sin embargo en este caso el hijo, que además tiene ingresos propios, deja de convivir con su madre, luego las pensiones de alimentos pagadas por el padre no han sido consumidas por el hijo que ya no vivía con su madre y la cuestión ya no es la necesidad de alimentos del hijo sino si la recurrente dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia cuando han desaparecido los requisitos para mantenerla cuando hay hijos mayores de edad (dependencia económica y convivencia con el progenitor que las recibe), no habiendo comunicado la falta de convivencia al alimentante. Es cuando el hijo deja de convivir con la madre cuando se convierte en el único legitimado para reclamar alimentos a su progenitor, al ser mayor de edad. Además la sentencia recurrida apoya su resolución en la necesidad de no consagrar “un manifiesto abuso de derecho”, en el que entiende que hay una connivencia entre madre e hijo para mantener la pensión de alimentos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

TERCERO.- Decisión de la sala.

1.- En evitación de confusiones que oscurezcan el debate se ha de tener en cuenta que la pensión alimenticia que ha venido percibiendo la recurrente lo es, en la actualidad, con destino a hijos mayores de edad, al amparo de lo previsto en el art. 93. 2 CC. Por tanto hemos de soslayar toda doctrina relativa a pensión alimenticia a favor de hijos menores de edad. 

2.- A partir de tal dato fáctico resulta de sumo interés traer a colación la sentencia 156/2017, de 7 de marzo, para entender la legitimación de la recurrente para ser perceptora de la pensión alimenticia, aunque destinada a contribuir a las necesidades de tal naturaleza de sus hijos mayores de edad. Afirma lo siguiente: "La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio. "En concreto, establece que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ." (…). "El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa. (…) "Por tanto la sentencia 411/2000, de 24 de abril , seguida por la 432/2014, de 12 julio , ha supuesto un cambio del estado de la cuestión al dejar claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor, que es lo ahora relevante, sin entrar en opiniones doctrinales todas dignas de consideración." (…) Por tanto, desde que los hijos de la recurrente alcanzaron la mayoría de edad, la legitimación de ella para percibir la pensión alimenticia se fundó en la previsión del art. 93.2 CC . 

3.- También conviene traer a colación la sentencia 483/2017, de 20 de julio , que, al decidir sobre los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación alimenticia, contiene la siguiente declaración: "Es doctrina reiterada de esta sala que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016 ). (…) "En segundo lugar, es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida"

4.- Apreciese que se afirma pensiones percibidas y se añade "por supuesto consumidas". Y es que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos ( SSTS 26 -marzo- 2014 ; 23 de junio de 2015 y 6 de octubre 2016 ) tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos. De ahí, que las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios (sentencias 661/2015, de 2 de diciembre , y 483/2017, de 20 de julio ) por seguir conviviendo con su progenitor. 

5.- Sin embargo, en el caso sometido a la decisión de la sala, y desde el escrupuloso respeto a los datos fácticos de la sentencia recurrida, lo que consta es que el hijo Jesús Carlos goza de ingresos propios y dejó de convivir con su madre; por lo que la cuestión no gira alrededor de las necesidades alimenticias de Jesús Carlos, tema que queda extramuros de este procedimiento, sino en si la recurrente dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del arts. 93. 2 CC , por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia. Desde que el hijo Jesús Carlos dejó de convivir con la madre, el único legitimado para reclamar alimentos a su progenitor era él, al ser mayor de edad. 

6.- Aunque se trataba de un supuesto de pensión compensatoria, y no de pensión alimenticia, la sala en la sentencia 453/2018, de 18 de julio, negó el efecto de su extinción a la fecha de la sentencia, ya que la perceptora había ocultado al obligado la concurrencia de una causa objetiva de extinción de la pensión, cual es la convivencia marital con otra persona. En el caso enjuiciado habían desaparecido las bases fácticas para que la recurrente tuviese legitimación para seguir percibiendo la pensión alimenticia de un hijo mayor de edad, y no lo comunicó al alimentante. Además la sentencia recurrida, como ratio decidendi concurrente y no simple argumento ex abundantia, apoya su resolución en la necesidad de no consagrar "un manifiesto abuso de derecho", en el que entiende una connivencia entre madre e hijo

7.- Por todo lo expuesto el motivo debe desestimarse.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 25 de marzo de 2019

LA ABOGACÍA EMOCIONAL

(Artículo publicado en el Periódico "Nueva Alcarria" el 22 de marzo de 2019):

La abogacía emocional

Foto: https://nuevaalcarria.com

Este mes, cumplo veinte añitos ejerciendo, de una u otra manera -entre gestorías, departamentos jurídicos y juzgados-, esta profesión de abogado. Así que permítanme, queridos lectores, que me dedique un poco de "autobombo", que como gritó aquel estupendo futbolista cuando marcó un hat-trick con la selección española en el mundial de Italia 90…me lo merezco. 

Siempre digo que elegir abogado es más una cuestión de confianza que de precio (aunque también debe tenerse en cuenta esto último, lógicamente). Considero que la relación de confianza entre cliente y abogado -y viceversa- es la base para que todo vaya bien. En Estados Unidos incluso van más lejos: es algo de lo más cotidiano invitar a tu abogado a tu cumpleaños, a las fiestas familiares, o incluso a tu boda o al bautizo de tus hijos. En España (por suerte) no se destila tanto eso de tener una relación de amistad con tu abogado, pero es evidente que para nuestros clientes es muy importante encontrar, más que un abogado, un confidente que se preocupe de buscar soluciones a sus problemas. Y más si cabe en el Derecho de Familia, donde es necesario ejercer una abogacía cercana y comprometida, y no tan técnica. Hablo del Derecho de Familia porque sin duda es el más humano de todos los derechos, ya que tratamos los aspectos más íntimos de las personas: sentimientos, emociones, expectativas, etc. Pero, además, en materia de familia-matrimonial hay un matiz muy importante: la misión del abogado es velar por los intereses de su cliente, pero sin perder de vista los de sus hijos menores de edad o económicamente dependientes (si los hay), que son los que primordialmente deben protegerse. Y porque en la mayoría de los asuntos, cuando hay hijos de por medio, los procesos no suelen terminar con una primera sentencia, pues en este campo no hay “cosa juzgada”: las circunstancias pueden variar en cualquier momento y las resoluciones judiciales deben adaptarse a esas nuevas situaciones sobrevenidas. 

Por otro lado, vivo mi profesión como un trabajo artesanal, cada asunto es distinto al anterior, y en todos y cada uno de ellos hay que poner interés, cuidado y mimo. Aunque también debe tenerse en cuenta que el resultado final no depende única y exclusivamente del abogado, sino que también influyen otros factores: el propio cliente, el contrario, el juzgado que te "toque", los demás operadores jurídicos, etc. Aun así, puedo decir que la inmensa mayoría de mis clientes se encuentran satisfechos con mi trabajo (existe un pequeño porcentaje de clientes decepcionados y frustrados -sospecho que más que conmigo, con el "sistema"-, pero eso no lo puedo evitar).

Por todo esto, me considero un abogado emocional, porque ejerzo una abogacía comprometida. No tengo la suerte de provenir de una familia de abogados o de juristas, y detrás de mí tampoco hay una gran estructura, pero cuento con la ventaja de tener un contacto directo, cercano y continuo con mis clientes. Y considero que ellos encuentran en mí a alguien a quien dirigirse y en quien confiar sus problemas. Y para mí, eso es lo más importante. Es el reconocimiento y gratitud del cliente que entiende y valora el esfuerzo realizado, incluso aunque la resolución judicial finalmente no haya cumplido con sus expectativas, lo que más me gusta de esta profesión.

Como colofón, recordaré una escena de la película “Philadelphia” en donde le preguntaban al abogado Andrew Beckett, interpretado por Tom Hanks, qué era lo que más le gustaba de ser abogado y del Derecho. Beckett respondía que lo que más le gustaba era que de cuando en cuando, no muy a menudo, pero alguna vez, uno puede participar en el hecho de hacer justicia. Y realmente, cuando ocurre, es emocionante.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 13 de marzo de 2019

CUSTODIA COMPARTIDA DENEGADA POR FALTA DE UN PLAN CONTRADICTORIO Y POR FALTA DE MÁS PRUEBAS

En una anterior entrada analizábamos lo que era el “plan de parentalidad” o “plan contradictorio”, requisito exigido para cambiar de una guarda y custodia exclusiva a una guarda y custodia compartida, y que no era más (ni menos) que ofrecer una propuesta de viabilidad de cómo se iba a ejercer esa guarda y custodia compartida en caso de que se estableciera, en contraposición a la guarda y custodia exclusiva (de ahí lo de contradictorio):

En esta entrada y anteriores relacionadas en la misma, se ponían varios ejemplos en los que se denegaba una guarda y custodia compartida por no detallar ese plan contradictorio. Con esta sentencia que vamos a analizar ahora, la STS 122/2019 de 26 de febrero (en mi opinión una sentencia bastante discutible), tenemos uno más:

Foto: https://www.elperiodico.com/es/

El demandante reclama una guarda y custodia compartida de sus tres hijos en sustitución del sistema de guarda y custodia materna acordado por convenio regulador y aprobado judicialmente en 2010. El juzgado de primera instancia inexplicablemente rechaza la realización de la prueba psicosocial (solicitada por el padre aunque con la oposición de la madre) y tampoco realiza una exploración judicial de los menores (y a esto aludirá la Sentencia del Tribunal Supremo), pero estima la demanda y fija una guarda y custodia compartida semanal basándose en que el padre ya tiene domicilio donde residen los menores (antes no tenía), el tiempo transcurrido siendo más elevada la edad de los menores y que en 2010 la custodia compartida no era “lo normal y deseable”, la mayor estabilidad laboral y disponibilidad del padre, y el interés de los menores por cuanto no ha quedado acreditado que el contacto de estos con el padre sea perjudicial. 

Formulado el recurso de apelación por la madre, la Audiencia Provincial de Sevilla lo estima y deniega la guarda y custodia compartida, por cuanto la custodia materna se ha desarrollado de forma adecuada y en beneficio de los menores, el cambio de custodia debe justificarse en interés de los menores por lo que no se puede instar solo por un deseo de uno de los progenitores, y se ha consolidado una situación en la vida de los menores sin que se haya justificado que el cambio a una guarda y custodia compartida sea beneficioso para éstos, por lo que mantenida la relación adecuada con el progenitor no custodio a través del régimen de visitas, no procede el cambio.

El padre formula recurso de casación ante el Tribunal Supremo fundado en dos motivos: el primero, por infracción del art. 90.3 CC pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera, no resultaría necesario un cambio "sustancial" de las circunstancias, pues la ley prevé las nuevas necesidades de los hijos como fundamento para modificar dichas medidas; y el segundo, por cuanto no se habría tenido en cuenta el interés de los menores en la sentencia impugnada.

El recurso de casación del padre se desestima:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEGUNDO.- Motivos primero y segundo.

(…)

1.- Se desestiman los motivos.

Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores.

En el procedimiento analizado, se rechaza el cambio del sistema de custodia por la Audiencia Provincial, al no aportarse un plan contradictorio, al no concretase que el cambio vaya a beneficiar a los menores y que viene desarrollándose con normalidad el sistema de visitas, acordado en el correspondiente convenio regulador por los padres.

Estos argumentos son suficientes y desarrollados con la conveniente ponderación, como para rechazar el recurso planteado (aún teniendo en cuenta la prueba propuesta), a lo que debe añadirse que la ausencia de informe psicosocial y la no exploración de los menores (rechazados por el juzgado), sustrae una información valiosa y necesaria en orden a sopesar el interés de los menores, ausencia de elementos de juicio que desaconsejan el cambio del sistema de custodia ( arts. 90.3, 92 y 68 del C. Civil, en relación con el art. 39.2 de la Constitución y art. 2 de la LO 1/1996).

TERCERO.- Desestimado el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente (art. 398 LEC de 2000).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia