Hasta ahora, una nueva relación de pareja que convivía en la vivienda familiar con el progenitor custodio tenía trascendencia tanto para la pensión compensatoria (como causa de extinción) como en la pensión de alimentos (como causa de reducción). Y así ya se ha comentado en anteriores entradas:
Pero con la STS 641/2018 de 20 de noviembre, (Id Cendoj: 28079119912018100034) por primera vez nuestro más Alto Tribunal se pronuncia a favor de extinguir el uso de la vivienda familiar cuando la pareja del progenitor custodio convive con ésta en la misma de forma estable. Hasta ahora se aplicaba con rigor el Artículo 96, párrafo primero del Código Civil: en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Pero el Supremo matiza el concepto de vivienda familiar para no aplicar esta norma de manera excepcional, considerando que la “vivienda familiar” deja de ser tal cuando su uso sirve para una familia distinta y diferente y por tanto la vivienda deja de servir a los fines que determinaron su atribución de uso, con independencia de que al quedar supeditada a la liquidación de gananciales (y aquí está “la trampa” de la sentencia), el uso se pudiera mantener hasta que sea efectiva tal liquidación (un proceso de liquidación de gananciales, en vía contenciosa puede durar unos cuantos años, si bien podría solicitarse que se tomaran medidas de administración sobre la misma).
En todo caso, esta Sentencia es un paso importante, pues en muchas ocasiones el progenitor no custodio que tiene que abandonar su propia vivienda y no tiene más remedio que irse a vivir con familiares o de alquiler, queda imposibilitado para adquirir una nueva vivienda pues los bancos no le conceden hipoteca alguna al tener ya una que grava la vivienda familiar.
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Entrando ya en el fondo del asunto de la Sentencia, tenemos como antecedentes de hecho que el progenitor no custodio (el padre) presenta demanda de modificación de medidas solicitando la extinción del derecho de uso a favor de la madre con los hijos de la vivienda que constituyó el domicilio familiar y subsidiariamente que se redujera la pensión de alimentos a favor de los hijos. La sentencia de instancia desestima la pretensión de la extinción del uso, si bien reduce la pensión de alimentos. El padre presenta recurso de apelación y la Audiencia Provincial de Valladolid lo estima extinguiendo el derecho de uso de la vivienda que fuera familiar. Y en este caso es el Ministerio Fiscal quien recurre la Sentencia al Supremo:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
“PRIMERO.- Se centra la cuestión controvertida en la determinación de los efectos que produce la convivencia de la progenitora, que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso.
La sentencia ahora recurrida declara extinguido el derecho de uso en el momento en que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. Lo argumenta de la siguiente forma:
«la vivienda litigiosa, antes del hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras la crisis matrimonial. Pero precisamente por la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Por ello la sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio consideramos que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar. Porque como señala la sentencia citada no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial». (…)
SEGUNDO.- Sobre el asunto que se trae a resolver no se ha pronunciado directamente esta sala. La presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, fue resuelto en la sentencia 33/2017 de 19 enero, pero no en relación a la medida de uso, sino desde la rebaja del importe de las pensiones alimenticias de los menores, en congruencia con lo que había planteado el recurso.
La sala ratifica los argumentos y pronunciamiento de la sentencia recurrida y desestima el recurso.
1. La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. (...)
Una vez más se advierte la insuficiencia del artículo 96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar.
2. La sentencia 221/2011, de 1 de abril, formuló la doctrina siguiente:
«la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC».
Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores (236/2011, de 14 abril; 257/2012, de 26 abril; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo).
Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.
3. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor (sentencias 671/2012, de 5 de noviembre; 284/2016, de 3 de mayo; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril).
La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.
La solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 96 del CC:
(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida.
(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.
El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.”
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
