miércoles, 18 de mayo de 2016

LA CORTA EDAD DEL HIJO Y LA CUSTODIA COMPARTIDA

¿Qué edad tiene que tener el hijo para que se pueda establecer un sistema de guarda y custodia compartida?. ¿Es posible una custodia compartida sobre un bebé?. ¿Y si es lactante?. Desde luego nos encontramos ante una cuestión compleja y de difícil consenso, pues aunque no hay ley ni norma que impida el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida sobre un hijo menor, tenga la edad que tenga, lo cierto es que uno de los parámetros a valorar, según el Supremo, a la hora de establecer una custodia compartida, es la edad del hijo.

Foto: http://www.vanguardia.com
Tampoco vamos a negar la importancia de la alimentación en exclusiva de leche materna durante los primeros meses de vida del menor (la O.M.S. habla de alimentación en exclusiva durante los 6 primeros meses de vida). Además, por sus horarios de sueño, tampoco se ve con buenos ojos que un bebé pueda ser trasladado habitualmente o incluso que pernocte con el padre.

A pesar de que en relación a este asunto "los tiempos están cambiando", debemos decir que hasta octubre de 1990, el artículo 73 del Código Civil establecía que en todo caso la madre tendría a su cuidado a los hijos menores de 7 años, en beneficio de éstos. Por suerte, y precisamente en beneficio de esos hijos, este apartado desapareció, si bien ello ha contribuido a mantener como práctica habitual en los juzgados que hasta cierta edad los hijos deben permanecer bajo el cuidado de las madres, más si cabe si son de muy corta edad. En la práctica judicial, si en hijos menores de 3 años todavía a día de hoy se cuestionan las pernoctas con el padre (cada vez menos), aun es más difícil que se puedan establecer custodias compartidas por debajo de esta edad. Y si a ello se añade el hecho de que el hijo es lactante, los juzgados suelen anteponer el derecho del menor a ser alimentado con leche materna al derecho que tiene a estar con su padre.

Sin embargo, en mi opinión, tan importante es la alimentación o el descanso del menor como que dicho menor pueda crear o mantener un vínculo afectivo con su padre, lo cual además es compatible con mantener la lactancia materna, porque existen medios para hacerla compatible (extractores de leche, refrigeración de la leche materna, congelación hasta 6 meses sin que pierda sus propiedades, etc.). Por tanto, a priori no debería existir limitación alguna basada en la edad para que los menores puedan ser criados por ambos progenitores, y mucho menos para que puedan pernoctar con ellos indistintamente.

A nivel psicológico, existen evidencias de que los bebés desarrollan tempranamente una vinculación afectiva con ambos progenitores y que las funciones de cada uno de ellos para el bebé son igual de necesarias y de importantes. La figura paterna, en contra de lo que se ha considerado tradicionalmente es al menos igual de sensible y con la misma capacidad de respuesta ante las necesidades y demandas del niño que la materna. (Reyes Vallejo Orellana, Fernando Sánchez-Barranco Vallejo, Pablo Sánchez-Barranco Vallejo. SEPARACIÓN O DIVORCIO: TRASTORNOS PSICOLÓGICOS EN LOS PADRES Y LOS HIJOS).

En la práctica lo que se suele solicitar en estos casos, al menos de manera subsidiaria, es un periodo de adaptación hacia la custodia compartida, mediante un régimen de visitas que se vaya ampliando gradualmente en función de la edad del menor.

Jurisprudencialmente, cierto es que hay pocas referencias al respecto. Aludiré a una Sentencia del Supremo en la que se manifestaba que la corta edad del niño (3 años) no era impedimento para establecer una custodia compartida y que ya comenté en una entrada al Blog:

NI LA CORTA EDAD DEL HIJO NI LA CONDICIÓN DE "NIÑO MALETA" IMPIDEN LA CUSTODIA COMPARTIDA

Sin embargo, a fecha de hoy nuestro más Alto Tribunal no se ha pronunciado, al menos con rotundidad, en cuanto a la posibilidad de establecer una custodia compartida por debajo de esos 3 años. Si bien, al respecto tenemos algo de jurisprudencia "menor":

Juzgado de Primera Instancia N° 8 de Sabadell, Auto 317/2014 de 21 Jul: se establece una custodia compartida de un lactante de 15 meses, repartiendo las horas del día entre los padres para garantizar su alimentación. El juzgado tuvo en cuenta que la práctica habitual de los progenitores había sido "de facto" una custodia compartida y que la implicación del padre estaba fuera de toda duda, por lo que hizo prevalecer la responsabilidad compartida de los progenitores y mantuvo el régimen de alternancia que ya habían aplicado.

SAP de Palma de Mallorca de 18 de febrero de 2015, número de resolución 53/2015. En dicha Sentencia se establece que en cuanto la menor finalice el periodo de lactancia, o en todo caso cuando cumpla dos años de edad, la guarda y custodia pasará a ser compartida por ambos progenitores. No se trata de una medida excepcional, debiendo recordar lo dispuesto en la STS del 29 de abril de 2013 (que establece el sistema de guarda y custodia compartida como lo normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores).

Destacamos también la SAP de Pontevedra de 23 de septiembre de 2010, que viene a manifestarse a favor de la pernocta del padre a partir del año de edad, y que la lactancia materna no es argumento suficiente que impida esa pernocta. Al contrario, entiende que con el sistema fijado en la sentencia el menor verá en el futuro su situación con naturalidad, y establecerá vínculos afectivos fuertes con ambos progenitores, y ello redundará, obviamente, en su beneficio.

Otras Sentencias:
SAP Asturias (4ª) de 23-11-2015 (rec. 345/2015),
SAP Alicante (9ª) de 17-6-2014 (rec. 696/2013),
SAP Valencia (10ª) de 18-7-2014 (rec. 3/2014),
SAP Málaga (6ª) de 5-6-2014 (rec. 195/2013),
SAP Alicante (9ª) de 15-7-2014 (rec. 256/2014).

Recientemente en Guadalajara, me he encontrado con la sorpresa de que ante un acuerdo de medidas paternofiliales provisionales logrado "in extremis" (en sala) sobre un bebé de seis meses, no lactante y ante un padre con un alto grado de implicación, el Ministerio Fiscal ha dado el visto bueno a una custodia compartida semanal, lo cual es poco (por no decir nada) frecuente, y mucho menos cuando nos encontrábamos en fase de medidas provisionales. Es evidente que "los tiempos están cambiando", también en los juzgados.
 
Luis Miguel Almazán
Abogado de familia

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