Sobre la necesidad de que exista un cambio, no sustancial, pero sí “cierto” en las circunstancias para poder modificar las medidas paternofiliales establecidas, nos hemos referido en anteriores entradas de la que destacamos la siguiente, que trata la STS 665/2017 de 13 de diciembre:
Sobre esa necesidad de un “cambio cierto” por encima de un cambio sustancial para modificar las medidas establecidas, nos habla también la STS 346/2016 de 24 de junio (“las necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial pero sí cierto”), la STS 390/2015 de 26 de junio (“El hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es esencialmente significativo para impedirlo” –el cambio de medida), o la STS 9/2016 de 28 de enero (“la sentencia recurrida petrifica la situación de la menor”).
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Ahora, vamos a analizar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 211/2019 de 5 de abril, que viene a recordarnos esta doctrina jurisprudencial. Como antecedentes de hecho diremos que un padre reclama modificar una guarda y custodia materna por la custodia exclusiva de su hija, ya que la madre se encuentra enferma y no puede ocuparse del cuidado de la menor. El juzgado estima la demanda del padre por considerar que la custodia materna es inviable. La Audiencia Provincial revoca la sentencia por considerar que no existe un cambio sustancial de las circunstancias.
El Tribunal Supremo vuelve a darle la razón al padre, reiterando la doctrina respecto de la modificación de medidas: no es preciso un cambio sustancial, pero sí cierto "e instrumentalmente dirigido al interés del menor". Y por tanto procede el cambio de custodia cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos, o por un cambio de circunstancias en los progenitores.
En este caso, existe un informe minucioso y detallado tanto de la enfermedad de la madre, como de la abuela, estudiando el rol del abuelo paterno y analizando la figura del padre y de su entorno, destacando la figura de la abuela paterna. A diferencia de lo que hace el juzgado de instancia, este informe psicosocial no es analizado por la Sentencia de la Audiencia Provincial que se desliga totalmente del interés de la menor. Y por ello, estima el recurso del padre.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
"PRIMERO.- Resumen de antecedentes.
(...)
En la causa consta la existencia de informe psico-social en el que se concluye la gran disposición del padre y de la abuela paterna para hacerse cargo de la menor, pudiendo atender a sus necesidades básicas, circunstancias que no concurren en la persona de la madre.
En la sentencia de primera instancia, finalmente, se estima la demanda de modificación de medidas con adopción del cambio del régimen de guarda y custodia de la menor. Considera el juzgador de primera instancia que la continuación de la custodia de la madre resulta inviable, a causa de su enfermedad, y que el padre y su entorno familiar ofrecen una mejor atención a la menor.
1.- Sentencia de segunda instancia.
Formulado recurso de apelación por la madre demandada, la Audiencia Provincial de Granada estima el recurso formulado. Entiende la sala de apelación que para la estimación de la pretensión ejercitada sería necesaria una "indispensable alteración sustancial de las circunstancias", y que "No apreciamos alteración sustancial de las circunstancias, a la vista de las fechas de los informes".
1.- Recurso de casación.
Por el padre demandante se interpone recurso de casación, fundado en un único motivo por infracción del art. 90.3 CC , de acuerdo con su vigente redacción que determina que procede la modificación de medidas "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges", en relación con el interés de la menor.
Alega el recurrente que se ha producido en el supuesto de autos una modificación de circunstancias que justificaría el cambio de custodia atendiendo a la existencia de un "cambio cierto" en relación o con el interés de la menor, de acuerdo con el sentido de informe psicosocial unido a los autos. Alega la recurrente que el citado informe se elaboró a instancia de los Servicios Sociales, tras requerimiento efectuado por el colegio donde la menor cursa estudio de cuarto de primaria.
(...)
SEGUNDO.- Decisión de la sala
1.- La doctrina de la sala citada por la parte recurrente se reitera en la reciente sentencia 124/2019, de 26 de febrero, que, aunque para un supuesto de modificación de la guarda y custodia monoparental en compartida, es, en su esencia, aplicable a la modificación aquí pretendida:
La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión que la parte recurrente somete a nuestra consideración, y de ahí el interés casacional del recurso.
Afirma lo siguiente: Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.".
La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo ).
Es por ello que: "Esta sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 , que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificarla situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". (sentencia 162/2016, de 16 de marzo ). El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.
2.- Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor.
3.- Basta con la lectura de la sentencia recurrida para apreciar que se desliga totalmente del interés de la menor, sin analizar el informe emitido por el equipo psico-social, como sí lleva a cabo la sentencia de primera instancia.
Este informe, minucioso y detallado, fruto de una metodología concienzuda se detiene en la enfermedad de su madre de naturaleza psíquica así como en la de la abuela materna, también psíquica aunque de menor entidad, así como en el rol del abuelo paterno. A continuación analiza la figura del padre y de su entorno, destacando la figura de la abuela paterna.
Tras este estudio concluye en los términos que recoge la sentencia de primera instancia, en la que no se hace un reproche peyorativo de la madre, sino que el acento se pone en la enfermedad que padece, proyectada al interés de la menor.
Por todo ello, el motivo ha de estimarse".
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
