Sobre la conflictividad entre progenitores como causa para denegar la custodia compartida ya hablamos en una entrada anterior:
También hemos hablado en otras entradas de que las malas relaciones entre progenitores no tienen por qué ser causa para denegar la custodia compartida, salvo que sean de un "nivel superior" al propio de una situación de crisis de pareja:
En el caso que analizamos en esta entrada, la STS 529/2017 de 27 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012017100500) tanto el juzgado como la Audiencia Provincial deniegan el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida por el alto grado de conflictividad de los progenitores. La nueva edad de la hija no impediría un cambio de guarda y custodia compartida pues entonces no podía ser conveniente la custodia compartida, por su escasa edad, y ahora si podría ser para evitar petrificar su situación. También sería motivo de modificación de la custodia la evolución de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en los últimos años. Sin embargo se deniega el cambio de custodia en interés de la menor, porque las relaciones entre los progenitores son extremadamente tensas, incluidas denuncias penales, que perjudicarían el desarrollo de la menor.
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Y si bien, las malas relaciones entre los progenitores no impiden la guarda y custodia compartida por considerarse desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afectan de modo relevante a los menores ( SSTS de 30 de octubre de 2014 ; 11 de febrero de 2016 ), sin embargo mantiene (sentencia de 19 de julio de 2013) que esta modalidad de custodia "conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad."
Y ese respeto mutuo no existe en el caso en cuestión, en el que se echa de menos la realización de un informe psicosocial, que si bien no será requisito imprescindible, sí es conveniente en estos casos.
La referida STS 529/2017 de 27 de septiembre determina:
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
"PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.
Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:
(…)
2.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda con los siguientes argumentos:
(i) Teniendo en cuenta que la demanda de divorcio es del mes de septiembre de 2010, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013, tras su análisis, supone un cambio de interpretación de los tribunales en cuanto al régimen de custodia compartida; por lo que la jurisprudencia viene admitiendo que ese cambio de orientación funciona como modificación de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de solicitar y establecer el régimen de guarda y custodia.
Por tanto se entiende que respecto a la guarda y custodia compartida se ha practicado una modificación suficiente de circunstancias, por lo que la valoración que se ha de hacer es si el régimen propuesto es adecuado al interés del menor.
(ii) Las relaciones entre los progenitores son conflictivas en cuanto a régimen de visitas, habiendo sido la madre denunciada en dos ocasiones, aunque fuese absuelta, así como en cuanto a las decisiones sobre actividades extraescolares del menor.
(iii) No se pone en tela de juicio la buena relación del menor con el padre, la capacidad de este para ejercer de tal, así como la cercanía de los domicilios de ambos progenitores.
(iv) No obstante, el principal elemento para que el menor no se vea perjudicado es que los padres tengan un buen entendimiento en el ejercicio de la guarda y custodia compartida, y en el caso no se da, siendo éste el argumento fundamental para denegarla, pues el nuevo régimen perjudicaría el desarrollo del menor.
(v) Existe un informe pericial favorable a la guarda y custodia compartida, que no se valora por ser de parte y emitido sin entrevista con la madre. Se echa en falta un informe judicial.
(…)
SEGUNDO.-
(…)
3.- Expuesto lo anterior, la cuestión se reduce, y en eso coinciden las sentencias de ambas instancias, a si el interés del menor aconseja la referida modificación, (...)
4.- La sentencia recurrida advierte que el interés del menor no aconseja la modificación del régimen de custodia, y la sentencia de primera instancia, no desmentida por la recurrida, y en la que funda su obligación el Ministerio Fiscal, pone el acento en unas relaciones tensas entre los progenitores, incluidas denuncias penales, que, a su juicio, perjudicaría el desarrollo del menor.
Ello no contradice la doctrina de la sala, pues si bien ésta no considera que impida la guarda y custodia compartida los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afecten de modo relevante a los menores ( SSTS de 30 de octubre de 2014 ; 11 de febrero de 2016 ), sin embargo mantiene (sentencia de 19 de julio de 2013 ) que esta modalidad de custodia «conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.».
Esa relación de mutuo respeto es la que, en el fondo, se niega, y, una vez más se echa en falta, en un tema tan delicado, la ausencia de un informe psicosocial que ayude al tribunal a tener mayor conocimiento de causa para poder decidir, como se desprende de lo declarado en la sentencia de 21 de septiembre de 2016 .
Dicho informe no será requisito imprescindible, pero sí es conveniente en estos casos (sentencia de 7 de marzo de 2017).
5.- En atención a lo expuesto el recurso no se estima.".
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
