MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS POR EL NACIMIENTO DE UN NUEVO HIJO

El nacimiento de un nuevo hijo fruto de una posterior relación, no era causa suficiente para modificar una pensión de alimentos de un hijo anterior, no se consideraba "per se" una alteración sustancial de las circunstancias (que requiere el artículo 91 del Código Civil) para modificar una pensión de alimentos. No obstante, se tenía en cuenta si existían otras circunstancias como una modificación de las economías de alguno de los progenitores. Esta es la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo y lo que -a grosso modo- vienen a decirnos las Sentencias del Supremo, Sentencia 250/2013 de 30 de abril de 2013, que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016.

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Nuevamente, el Tribunal Supremo analiza esta cuestión en una reciente Sentencia 61/2017 de 1 de febrero. Como antecedentes de hecho tenemos que Don Sebastián y Doña Evangelina tienen un hijo, Juan Alberto, nacido en 2003. En 2009 aprobaron un convenio regulador estableciendo una pensión de alimentos de 330 euros mensuales. Posteriormente, en 2010, Don Sebastián contrae matrimonio y nace un nuevo hijo (en 2015 nace un segundo hijo), por lo que formula demanda de modificación de medidas paternofiliales para reducir la pensión de alimentos a 180 euros mensuales (150 después del nacimiento del nuevo hijo); pretensión que fue denegada en ambas instancias.

El alimentante disfruta de la misma situación laboral y económica antes y después del nacimiento de sus dos nuevos hijos, si bien, su actual esposa desarrolla un trabajo de venta minorista de artículos de papelería cuya actividad arrojó pérdidas, por lo que apenas contribuye a la economía familiar. Esto supone que es Don Sebastián quien debe contribuir a la manutención de sus dos nuevos hijos, lo que implica una disminución de su fortuna a pesar de que tenga los mismos ingresos.

El Supremo resuelve:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEGUNDO.- El recurso se estima.

La sentencia recurrida reitera su propia doctrina en el sentido siguiente: «el hecho de nuevos hijos es un hecho libre en ejercicio de la libertad pero en modo alguno podrá condicionar ni limitar los derechos de los anteriores». La sentencia desconoce la jurisprudencia reiterada de esta Sala en la interpretación y aplicación de la norma invocada en el recurso, lo que supone no solo un tratamiento desigual a situaciones iguales, sino que justifica el interés casacional del recurso que formula por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, y que de otra forma no hubiera sido admitido. La sentencia 30 de abril 2013 , que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: «el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad».

Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, «no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante».

En este mismo sentido se había pronunciado la Sentencia de fecha 10 de julio de 2015 del Tribunal Supremo: “El nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna…”.

Por tanto, dos son los criterios a tener en cuenta para que proceda una modificación de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos de una anterior relación:

- Nacimiento de un nuevo hijo fruto de una relación posterior.

- Situación económica de la nueva unidad familiar del alimentante. Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

¿CUÁL ES EL JUZGADO COMPETENTE PARA TRAMITAR UNA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS?

Me divorcié en Madrid pero mi ex se ha marchado a vivir a Valencia. Ahora yo vivo con nuestros hijos menores de edad en Guadalajara. ¿Dónde tengo que presentar una demanda de modificación de medidas? ¿En el juzgado de Madrid que fue quien tramitó el divorcio, en Valencia donde reside mi ex, o en Guadalajara que es donde residen mis hijos?. Vamos a determinar cuál es el juzgado competente para tramitar un proceso de modificación de medidas definitivas:

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De entrada, diremos que el ir y venir de nuestros legisladores y la cambiante doctrina del Tribunal Supremo hacen que resolver esta cuestión sea más complicado de lo que parece. Partiremos de un análisis cronológico de la evolución de la norma:

El artículo 775.1 de la LEC antes de la reforma introducida por la Ley 42/2015 de 5 de octubre decía: “El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas”. Esta redacción dejaba una legítima duda sobre cuál era el juzgado competente para solicitar la modificación de medidas:

-Para unos, el proceso de modificación de medidas es de carácter autónomo y en consecuencia la competencia se establecería por las reglas del art. 769. LEC: “salvo que expresamente se disponga otra cosa, será tribunal competente para conocer de los procedimientos a que se refiere este capítulo el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado...”.

-Para otros, se trata de una incidencia de un proceso anterior de separación o divorcio por lo cual la competencia debería corresponder al juzgado que conoció del anterior proceso, para preservar mejor el principio de seguridad jurídica unificando en un solo juzgado todas las actuaciones.

Esta última es la línea que mantuvo inicialmente el Tribunal Supremo al defender el carácter incidental del procedimiento de modificación de medidas. Sin embargo el Alto Tribunal no tardó en variar de postura con la intención de respetar y preservar el criterio de proximidad a la hora de fijar la competencia: autos 11 febrero 2003, 22 octubre de 2004, 11 noviembre de 2015 o 28 de mayo de 2013 donde establece que la competencia territorial se determina conforme a lo dispuesto en los referidos artículos 769 y 771,1 de la LEC

Con la Reforma de la LEC, introducida tras la publicación de la Ley 42/2015 de 5 de octubre, el legislador pretende zanjar la discusión reformando el artículo 775.1 y dejándolo con la actual redacción: “El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas la modificación de las medidas convenidas…”. Así pues el legislador da un paso atrás en la interpretación de la norma que ya venía desarrollando el TS, dejando de lado el criterio esencial de proximidad territorial a la hora de fijar la competencia de un juzgado.

No parece tener mucho sentido que se obligue a pleitear en una localidad en la que, en muchas ocasiones, ni los menores ni los ex-cónyuges residen, sólo por el hecho de que en dicho juzgado de tal localidad se tramitara la separación o divorcio. En mi opinión, la proximidad debería ser el criterio primordial a tener en cuenta por el legislador a la hora de atribuir la competencia territorial por motivos que van desde el ahorro de costes, la facilidad probatoria, la celeridad de los actos de comunicación y vistas al no tener que desplazarse las partes (o al menos una de ellas), menores, testigos, peritos, etc., garantizando por tanto el mejor desarrollo de la Justicia.

Sin embargo, con el Auto del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016 (SP/AUTRJ/863588), el Alto Tribunal da por zanjado el tema acudiendo a la literalidad del art. 775 de la LEC atribuyendo la competencia al Juzgado que conoció del divorcio y rechazando la aplicación del art. 769: “el propósito del legislador de atribuir la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas al juzgado que dictó la resolución inicial es indudable,… la opción plasmada en la reforma del art. 775 el legislador ya ha ponderado las ventajas e inconvenientes, y no puede ser obviada por los órganos judiciales que aplican la norma por exigencias básicas del principio de legalidad”.

*ACTUALIZACIÓN 2017:

AUTO del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 12.07.2017

“Esta sala ha valorado los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal para sostener la solución contraria, pero considera que el propósito del legislador de atribuir la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas al juzgado que dictó la resolución inicial es indudable, a la vista del tenor literal del art. 775 LEC . No se trata, además, de una iniciativa aislada de la citada Ley 42/2015, porque la coetánea Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, mantiene el mismo criterio: el fuero general en los expedientes de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, en los de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda y en los de la administración de bienes de menores y discapaces es el de su domicilio (arts. 86.2 y 87.2), pero se regulan en esos mismos preceptos concretas excepciones que atribuyen la competencia de forma prioritaria al juzgado que previamente haya dictado una resolución estableciendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, la atribución de la guarda y custodia o la tutela.

(...)

Se entiende, por ello, que en la opción plasmada en la reforma del art. 775 el legislador ya ha ponderado las ventajas y los inconvenientes de una solución que, una vez convertida en derecho positivo, no puede ser obviada por los órganos judiciales que aplican la norma, por exigencias básicas del principio de legalidad.

No puede desconocerse que, frente a la virtualidad indudable del fuero de proximidad, mantener la competencia del juzgado que adoptó las medidas cuya modificación se pretende aporta también ventajas y que los inconvenientes que provoca no son insalvables.

En primer lugar, este fuero de competencia aporta un factor de calidad en la decisión de cambio de las medidas, ya que es el juzgado que las adoptó el que se encuentra en mejor posición para valorar si las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución inicial han sufrido una modificación relevante.

En segundo lugar, la atribución unívoca y exclusiva de la competencia a ese juzgado es una norma clara y precisa que garantiza la seguridad jurídica y evita conflictos de competencia como los que han sido tan frecuentes en la aplicación del art. 769 LEC , al tiempo que evita posibles fraudes de ley por alteraciones caprichosas del domicilio del progenitor custodio.

La aplicación del art. 775 LEC , en la forma explicada, no prejuzga la solución del problema que pueda plantearse cuando la resolución inicial haya sido dictada por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer que al tiempo de la demanda de modificación de medidas carezca ya de competencia objetiva, conforme al art. 87 ter 2 y 3 LOPJ […]”.

No es labor del Alto Tribunal criticar al poder legislativo, pero el cumplimiento de la literalidad de la norma va a dar resultados y soluciones absurdas como son el auxilio judicial propuesto por la Sala: ¿se van a practicar todas las pruebas por auxilio?, ¿el exhorto se convertirá en la regla general?. En definitiva creemos que surgirán estas y otras preguntas por no matizarse la competencia de los juzgados en estos supuestos.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

NI LA ESTABILIDAD DE UNA CUSTODIA EXCLUSIVA NI LOS DESENCUENTROS IMPIDEN LA CUSTODIA COMPARTIDA

Una nueva Sentencia del Supremo ratifica la custodia compartida como lo deseable, por encima incluso de la estabilidad que pueda ofrecer una custodia exclusiva o de las discrepancias que pueda haber entre los progenitores. Hablamos de la STS 433/2016 de 27 de junio.

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En este caso se discute el establecimiento o no de una custodia compartida dentro de un proceso de modificación de medidas, valorando el Supremo si el juez de instancia ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente la conveniencia de establecer este sistema de guarda y custodia.

El juzgado de instancia de Ávila, "sin desconocer la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida", únicamente estimó la ampliación del régimen de visitas, pero denegó el cambio de guarda y custodia materna tomando en consideración el Informe del Equipo Psicosocial, pues «si bien en principio ambos progenitores en condición de igualdad ostentan cualidades suficientes para atender a las necesidades de la menor, sin embargo entre ellos existe un nivel de desacuerdo que permite inferir que la custodia compartida no sería una solución para el bienestar de la menor...». El padre apeló tal decisión pero no fue estimada su pretensión en segunda instancia.

Nuestro más Alto Tribunal, partiendo de la doctrina jurisprudencial, ya consolidada, de que la guarda y custodia compartida debe ser lo deseable, y que deberá establecerse siempre que sea posible y mientras lo sea pues permite que sea efectivo el derecho que tienen los hijos a relacionarse con ambos padres aun en situaciones de crisis (Sentencia del Supremo 257/2013 de 29 de abril), la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha supuesto un cambio de visión extraordinario, pues donde antes la custodia compartida se veía como lo excepcional, ahora se establece tal sistema como lo normal, unido a las amplias facultades que fijó para las decisiones judiciales sin necesidad de vinculación alguna al informe del Fiscal.

Eso sí: esta custodia compartida exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de los progenitores, lo que no implica tampoco que la existencia de desencuentros entre ellos (propios de una ruptura de pareja) justifique no acordar este sistema. Tampoco la estabilidad de una custodia exclusiva supone que no pueda implantarse una custodia compartida en beneficio del menor. Y por ello, finalmente, el Supremo acuerda establecer la custodia compartida.

Destacamos el Fundamento de Derecho Quinto:

"QUINTO.- Decisión de la Sala.

Si se aplica la doctrina mencionada y citada al supuesto enjuiciado el motivo debe estimarse.

1.- Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar.

2.- Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio.

Si se atiende al informe psicosocial se aprecia que la menor afirma estar bien con su padre, que le ofrece un cuidado adecuado. Asimismo afirma estar bien con su madre. Cuando mejor expresa la necesidad que tiene de ambos es cuando expresa su deseo de «que ambos progenitores vivan juntos». Como ello no es posible el régimen que más se asimila es el de guarda y custodia compartida.

El informe no detecta en ningún progenitor incapacidad para el ejercicio de las funciones inherentes a la guarda y custodia, sin que ofrezca respuesta motivada sobre qué perjuicio habría para la menor si fuese compartida."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LOS TUITS DEL TRIMESTRE (ABR-MAY-JUN 2016)

Paso a copiar los tuits más interesantes de los últimos tres meses (abril-mayo-junio de 2016) que he ido publicando en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia, que recomiendo que sigáis:

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CUSTODIA COMPARTIDA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN ‏@abogadodefmilia 3 abr.
El Tribunal Supremo "regaña" a la Audiencia Provincial por no aplicar su jurisprudencia sobre #custodiacompartida. STS 194/2016 de 29 marzo

STS 215/2016 6abr. En una #custodiacompartida habiendo paridad económica de los progenitores no cabe atribuir el uso de la vivienda familiar.


PENSIÓN DE ALIMENTOS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN ‏@abogadodefmilia 13 may.
Hijo mayor d edad discapacitado: mantiene pensión de alimentos pero no el uso de vivienda.No es equiparable a un menor d edad. SAPSev 771/14 9mar.

LUIS MIGUEL ALMAZÁN ‏@abogadodefmilia 1 jun.
SAPGirona 249/2015 6nov.Extingue pensión de alimentos a hijo q trabaja esporádicamte,no estudia y no tiene independencia económica por causa a él imputable.


REGÍMEN DE VISITAS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN ‏@abogadodefmilia 24 jun.
STS319/2016 13may: reduce visitas del padre preso por delito de amenazas en ámbito familiar y da a la madre patria potestad hasta q salga en libertad

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

RETIRAN LA CUSTODIA COMPARTIDA A UN PADRE POR FALTA DE RESPETO Y COLABORACIÓN CON LA MADRE

Ya podemos considerarla doctrina pacífica: la custodia compartida debe ser lo normal, lo deseable, y no la excepción. Y ello supone que deberá establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Y ese "en tanto en cuanto lo sea" supone también que si, una vez establecida, dejan de darse las condiciones idóneas para que deba regir, el juzgador deberá retirar el sistema de coparentalidad en beneficio del menor y aplicar el sistema que se considere más beneficioso para él.

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Y eso precisamente es lo que ha hecho el Tribunal Supremo en la Sentencia que vamos a comentar en esta entrada, Sentencia nº350/2016 de 26 de mayo: retirar la custodia compartida y otorgar la custodia del hijo menor a la madre, ante "la falta total de respeto, abusiva y dominante" que tiene el padre respecto de la madre.

La sentencia de apelación había declarado probadas “las malas relaciones entre los padres”, pero no las consideró determinantes para impedir un sistema de guarda y custodia compartida por entender que no perjudicaban al menor. Sin embargo, lo cierto es que el padre mantenía una situación de acoso hacia la madre de su hijo. Llegaba a rondar los lugares que frecuentaba, o incluso los intercambios del menor los convertía en situaciones conflictivas.

Porque sí que es cierto, tal y como ha dicho el Supremo (STS 22 de julio de 2011), que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor" (ya hablamos de "las malas relaciones" en una entrada: LAS MALAS RELACIONES ENTRE PROGENITORES NO IMPIDEN LA CUSTODIA COMPARTIDA). Pero también es cierto que la custodia compartida requiere un mínimo de respeto y colaboración entre los padres, y en caso de no existir, habrá de valorarse cuál de los progenitores es quien pudiera no poner de su parte para que no exista dicho respeto y colaboración. La Sentencia dice que ese respeto y colaboración "en este caso brilla por su ausencia”, pues la conducta del padre, que se considera probada por la sentencia recurrida, “desaconseja un régimen de custodia compartida", pues éste “afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente.”

Personalmente me parece una postura acertadísima, pero me deja una duda: cuando sea la madre la que no colabore para que funcione...¿le retirarán también a ella la custodia compartida de sus hijos?. Ojalá que fuera así, que, en beneficio del menor no les temblara la mano a los jueces para retirar custodias dañinas, sin tener en cuenta el sexo del progenitor "boicoteado".

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

CUSTODIA COMPARTIDA POR TRANSCURSO DEL TIEMPO Y POR APLICACIÓN DE LA NUEVA JURISPRUDENCIA

De nuevo, nuestro más Alto Tribunal aplica su doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida. Nos referimos a la reciente Sentencia STS 251/2016 de 13 de abril. Como antecedentes de hecho diremos que el padre plantea una modificación de medidas establecidas en virtud de sentencia de junio de 2011, solicitando la guarda y custodia paterna y subsidiariamente la custodia compartida sobre una hija menor de edad, nacida en noviembre de 2005.

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Destacaremos que al tiempo de dictarse esta primera sentencia de 2011 había una denuncia de la madre contra el padre por malos tratos que había dado lugar a la incoación de causa penal ,y también sobre él se abrieron diligencias penales por abusos sexuales contra su hija. Lamentablemente esto impidió al juzgador siquiera plantearse una guarda y custodia compartida pues aunque Su Señoría intuya el móvil espurio de tales denuncias, la Ley no permite establecer una guarda conjunta cuando existen indicios fundados de violencia doméstica (la simple denuncia lo es), y menos todavía si hay un proceso penal abierto por abusos sexuales del padre hacia su hija. En el momento de la modificación de medidas estos procesos penales se encuentran archivados.

En la contestación a la demanda, la madre se opuso a la modificación, alegando tensión, litigiosidad y animadversión entre los progenitores, que la hija se lleva muy bien con su pareja y solicita que se mantengan las medidas acordadas.

La sentencia de instancia desestimó las pretensiones del padre manteniendo que no se había acreditado variación de circunstancias, y que la menor está bien en su desarrollo y existe normalidad en el régimen de visitas, fomentando la madre la relación padre-hija. La sentencia de la Audiencia Provincial confirma la de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia del Tribunal Supremo:

"QUINTO.- En el presente supuesto se dan las siguientes circunstancias que aconsejan la estimación del recurso, por infracción de doctrina jurisprudencial, en interés del menor, al apreciarse un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia:
1. Tras la sentencia de divorcio de 13 de junio de 2011 se modificaron jurisprudencialmente los requisitos para la adopción de la custodia compartida. 

2. Este Tribunal lo ha considerado, recientemente, el sistema normal, salvo excepciones.
3. La menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores.
4. El informe de la psicóloga del Juzgado aconsejaba en diciembre de 2010 el sistema de custodia compartida. La psicóloga propuesta por el padre, informa en febrero de 2014 que el sistema de custodia compartida es el más idóneo, en este caso. Ambas profesionales oyeron a la menor e informan sobre la misma.
5. No menos importante a la hora de valorar el cambio de circunstancias es que el padre fue absuelto del delito de maltrato habitual y amenazas, por los que le denunció su esposa. Con anterioridad se habían archivado diligencias penales en las que le denunciaba por abuso contra la menor, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial, en base a la pericial de los expertos del Juzgado y exploraciones de la menor, llevadas a cabo por el Juez de Instrucción. Dicha absolución constituye un cambio significativo de la circunstancias, dado que fue uno de los elementos que motivaron la denegación de la custodia compartida, por aplicación del art. 92.7 del C. Civil."

En mi opinión, más allá de que se conceda una custodia compartida a un progenitor por el transcurso del tiempo y por el cambio de doctrina jurisprudencial habido desde que se acordó una custodia monoparental, habría de valorarse de manera más meticulosa de lo que se hace habitualmente hasta qué punto una custodia compartida es lo más beneficioso para una menor cuando uno de los progenitores ha sido capaz de denunciar al otro por malos tratos y de acusarle de abusar sexualmente de ella para evitar que pueda establecerse tal sistema de coparentalidad. ¿Qué clase de valores le transmitirá esa madre a esa niña?, ¿difama que algo queda?, ¿que el fin justifica los medios?

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA: CONCILIACIÓN LABORAL Y FAMILIAR INSUFICIENTE

A punto de cumplir tres años desde que nuestro Tribunal Supremo dictara la ínclita Sentencia 257/2013 de 29 de abril, estableciendo, con ánimo de sentar doctrina, que la Custodia compartida debía ser lo normal y lo deseable, a día de hoy todavía sigue "puliendo" el concepto y los parámetros que deben ser analizados antes de establecer un sistema de guarda y custodia compartida, enseñándonos al mismo tiempo en qué casos no es posible establecer un régimen de coparentalidad. Como es en el que nos ocupa:

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En virtud de la Sentencia 86/2016 de 19 de febrero (Id Cendoj: 28079110012016100098) el Supremo desestima el recurso de un padre que en un procedimiento de modificación de medidas solicita la custodia compartida de sus tres hijos. Y lo hace a pesar de que han pasado dos años desde la firma de un convenio regulador por el que ambos progenitores acordaban establecer un sistema de custodia materna, a pesar de la nueva doctrina jurisprudencial dictada durante estos años por el Tribunal, y a pesar incluso de que en la empresa donde trabaja el padre (una compañía telefónica) se han hecho ciertos cambios para poder conciliar vida laboral y familiar.

Tanto juzgado de instancia como Audiencia Provincial habían denegado la petición del padre porque ni era necesario el cambio de sistema para los menores que no habían manifestado deseos de cambiar (aunque el informe psicosocial llega a decir que ambos progenitores tienen aptitudes y buena relación), porque el régimen de estancias es muy aproximado al de custodia compartida (tres semanas con la madre, una semana con el padre -establecido así atendiendo a los turnos de trabajo de ambos-) y porque las adaptaciones de la empresa del padre para la conciliación de la vida familiar son insuficientes. El Tribunal considera que los cambios que hace el padre en la empresa no son sustanciales y se interpretan los hechos en interés del menor, desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, extrapolable como canon hermenéutico.

Fundamento de Derecho CUARTO:

"CUARTO .- Aplicada esta doctrina al supuesto de autos debemos razonar que en la sentencia recurrida no se infringe la jurisprudencia de esta Sala, dado que:

1. Los acuerdos se adoptaron en convenio regulador.

2. El cambio de la política conciliadora de la empresa del demandante, no fue de calado suficiente como para poder apreciar un cambio sustancial de las circunstancias ( art. 91 C. Civil ).

3. El sistema adoptado por las partes, independientemente del nombre que le dieran es similar al de custodia compartida dado que el padre puede tener a los menores una semana de cada tres y dos tardes a la semana en aquellas que están con su madre, dividiéndose las vacaciones por mitad.

4. Se respeta el interés de los menores. El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos pero sí extrapolable, como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»."

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

PENSIÓN DE ALIMENTOS EN LOS HIJOS MAYORES DE EDAD

    Tras una ruptura de pareja, las obligaciones con los hijos nacidos de la misma se convierten en un interés superior. Partimos de que la obligación de los padres a prestar alimentos a los hijos nace de la propia Constitución Española (art 39.3): “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro como fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos que proceda”. Por lo tanto, a los hijos hay que mantenerlos independientemente de que sean mayores o menores de edad.

Foto: http://www.regmurcia.com

   Pero esa obligación de alimentos de los padres ¿es la misma si son hijos menores de edad que si son hijos mayores de edad?. Nuestro Tribunal Supremo nos ha dejado claro en varias ocasiones que no, que hay diferencias, y más cuando el obligado al pago de esa pensión de alimentos vive una situación económica precaria.

En cuanto a tal distinción entre los alimentos a hijos menores de edad y los alimentos a hijos mayores de edad ya hablamos en una anterior entrada:

EL CRITERIO DE LA PROPORCIONALIDAD EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

    

Si recordamos lo que ya exponíamos en dicha entrada, según lo manifestado en la Sentencia del Supremo 395/2015 de 15 de julio, el juez fijaría los alimentos de los hijos mayores de edad (salvo discapacitados) pero económicamente dependientes de sus padres, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Esto significa que -tal y como ya se decía en la Sentencia del Supremo de 12 de febrero de 2015-, "se ha de predicar un tratamiento diferente según sean los hijos menores de edad o no":

- Si son hijos menores de edad no emancipados "más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio". Por tanto, la obligación de prestar alimentos a hijos menores de edad no emancipados, proviene directamente de la patria potestad de los progenitores.

- Si los hijos son mayores de edad, nuestro más Alto Tribunal equipara el deber de alimentos de los hijos mayores de edad al deber de alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 CC), por tanto no como proveniente de la patria potestad de los progenitores, sino como un simple "auxilio legal".

Una Sentencia más reciente del Tribunal Supremo, Resolución nº661/2015 de 2 de diciembre de 2015, (Id Cendoj: 28079110012015100646), ratifica esta idea: establece la diferencia a la hora de prestar alimentos, distinguiendo si se trata de hijos menores de edad o hijos mayores de edad, bajo el contexto de una situación de precariedad económica del obligado al pago:

- Alimentos a los hijos menores de edad: cuando se trata de hijos menores de edad, los alimentos se deben prestar conforme “a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en cada momento” según se establece en el artículo 93 del Código Civil, por lo que ante situaciones de grave dificultad económica acreditada del progenitor, habrá que estar al caso concreto, y sólo en supuestos muy excepcionales y con carácter restrictivo se podrá acordar la suspensión temporal de la obligación. En estos casos se habrá de establecer un “mínimo vital” para cubrir los gastos más imprescindibles para la atención y cuidado del menor.

- Alimentos a los hijos mayores de edad: en estos casos, los alimentos establecidos deberán ser proporcionales “al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe” (artículo 146 del Código Civil), reduciéndose únicamente a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Por lo que si quien viene obligado al pago de la pensión de alimentos no puede atender dicha obligación, se podrá acordar la extinción de la misma, (artículo 152.2 del Código Civil: “Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia”). Por tanto, en el caso de los hijos mayores de edad ya no hay obligación de aplicar el concepto del “mínimo vital”.

En cuanto a la fecha de constitución de los alimentos, la Sentencia vuelve a insistir en la doctrina de la Sala: “cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia        

DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA FUERTE CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PROGENITORES

    A día de hoy, nuestro Tribunal Supremo nos ha dejado muy claro que la custodia compartida es el sistema que debe establecerse para los hijos menores siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Se trata de la norma general y no de la excepción.

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Pues bien, una reciente Sentencia del Supremo también nos recuerda que, aunque deba ser la norma general, no siempre es posible establecer este sistema de guarda y custodia compartida, aun cuando incluso se haya acreditado la actitud y aptitud de ambos progenitores. Nos referimos a la STS 750/2015 de 30 de diciembre (Id Cendoj: 28079110012015100724).

En el caso en cuestión, tanto en primera instancia como en segunda instancia, la custodia de los hijos menores se otorgó a la madre, basándose principalmente en el informe del equipo psicosocial que determinó "que los menores están en una situación de estabilidad y que el contexto en el que se desenvuelven dista mucho de ser una situación de abordaje coparental, por lo que propone modificaciones en el reparto de los tiempos de estancias de los menores con cada progenitor, antes que a cambiar a un ejercicio compartido de la crianza, siendo que lo necesario es más colaboración parental".

Como hemos dicho, tanto la actitud como la aptitud de ambos progenitores para el ejercicio de la custodia quedaba acreditada e incluso el apego que sienten los menores por los dos. Sin embargo, "la fuerte conflictividad que medió entre los progenitores con la ruptura matrimonial y la posterior judicialización de algunos conflictos, (...) no nos hacen apreciar el cambio a una custodia compartida lleve mayores beneficios para los menores ".

Por ello, el Supremo desestima el recurso de casación bajo la afirmación de que la Sentencia recurrida ha aplicado adecuadamente el interés del menor y de que el Supremo no es una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia: es el Juez a quo quien ha examinado los hechos probados y ha motivado suficientemente la conveniencia o no del establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida. FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO:

"(...) la sentencia conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, ha valorado el informe del equipo de psicólogos que consta en los autos, y ha considerado, sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial, que lo más adecuado para los menores era el mantenimiento del régimen acordado en el procedimiento de divorcio, por lo que el recurso más parece dirigido a revisar las medidas acordadas en este juicio que a sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración distinta del interés de los menores."

Por todo lo expuesto -dice el Supremo- no se deduce que el cambio a un sistema de custodia compartida lleve mayores beneficios para los menores: aunque se ha visto reducida en su intensidad, no se ha superado la situación de conflictividad entre los progenitores, que aun habiéndola mantenido alejada de los subsistemas filiales, evidencia la "falta de comunicación, entendimiento y cooperación, siendo que el único medio de comunicación entre ellos es a través de whassapps".

Como detalle final, la Sentencia impone las costas procesales al recurrente.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

CUSTODIA COMPARTIDA COMO NORMA GENERAL. TAMBIÉN EN 2016

    El próximo 29 de abril se cumplirán tres años de la ínclita Sentencia del Tribunal Supremo 257/2013, que abrió la puerta al establecimiento de la custodia compartida como norma general y no como un sistema excepcional, definiendo por primera vez con ánimo de sentar doctrina un concepto jurídico indeterminado como era el de la custodia compartida: el sistema que permite hacer efectivo el derecho de los hijos menores a relacionarse con ambos progenitores, obligando a que sea establecido "siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

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Pues bien, en 2016 ya se han dictado dos nuevas sentencias que ratifican esta doctrina. Sentencias que se unen a las otras tantas que ha ido dictando nuestro más Alto Tribunal desde la señalada fecha del 29 de abril de 2013. En general, estas dos sentencias de 2016 no aportan nada nuevo, pero sí nos recuerdan todo lo manifestado por el Supremo en resoluciones anteriores.

Así tenemos la STS 9/2016, DE 28 DE ENERO de la que extraemos lo siguiente:

- Aunque previamente se hubiera establecido un sistema de guarda y custodia monoparental, que incluso hubiera podido funcionar perfectamente, el hecho de no establecer una custodia compartida supondría “petrificar la estabilidad del menor”. De nuevo reincide en la idea de que aunque el sistema monoparental haya funcionado no es obstáculo para establecer un sistema de guarda y custodia compartida.

- Además añade (Fundamento Jurídico Segundo) que “la adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos”.

- Vuelve a incidir en la idea de que lo más beneficioso para los hijos, el interés del menor, se alcanza con el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida, que debe establecerse puesto que “no se advierte un solo motivo negativo para privar al hijo de compaginar la custodia entre ambos progenitores” (al hilo de lo expuesto en las Sentencias 761/2013 y 762/2013 en las que se invertía la carga de la prueba, debiéndose acreditar que un sistema de custodia monoparental era más beneficioso en contraposición con la guarda y custodia compartida).

- También nos recuerda en esta sentencia, y apartándose del terreno jurídico, los constatados beneficios de la custodia compartida a nivel psicológico, tal y como hizo en su momento en la STS 576/2014: “se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; Se evita el sentimiento de pérdida; No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; Y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia”.

Nuestra segunda sentencia a comentar es la STS 33/2016 DE 4 DE FEBRERO, que nos dice:

- Que pese a ser reconocida la capacidad del padre, en instancia se exigía una sólida presencia de este para establecer la custodia compartida y por eso la denegaba, planteando, eso sí, la ampliación del régimen de visitas. Nuestro más Alto Tribunal rechaza esta motivación alegando que "la redacción del artículo 92 (Código Civil) no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

- Y partiendo de que la custodia compartida debe ser lo normal y deseable, y que debe establecerse siempre que sea posible, y en este caso es posible, el Supremo fija la custodia compartida con los siguientes argumentos:

- El Interés de la niña no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el Supremo.

- Petrifica la situación de la menor.

- Impide la normalización de relaciones con ambos progenitores, con una adaptación que permita, dada su edad, avanzar en sus relaciones con el padre.

- Se pretende aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura.

- Estableciendo la custodia compartida, se prima el interés del menor que exige un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores.

- No se advierte un solo motivo negativo para privar a la hija de compaginar la custodia entre ambos progenitores.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

EL INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS TRAS LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE 1 DE JULIO DE 2015

El pasado 1 de julio entró en vigor la reforma del Código Penal. Antes de esta reforma, los incumplimientos de régimen de visitas que tanto progenitor custodio como no custodio cometían, eran considerados faltas y eran perseguibles por la vía penal mediante un procedimiento que se iniciaba tras una denuncia y que no requería ni abogado ni procurador. Tras la reforma del Código penal, estos incumplimientos dejan de estar tipificados y de ser considerados faltas (calificación que desaparece), lo que supone que en caso de que se produzca algún incumplimiento de este tipo deberá iniciarse, mediante demanda firmada por abogado y procurador, un procedimiento civil (ya no penal) de ejecución de título judicial ante el juzgado de familia que dictó la resolución incumplida. Por tanto, de entrada, el procedimiento supondrá un coste para el progenitor perjudicado por el incumplimiento del régimen de visitas, aunque dicho coste pueda recuperarse posteriormente si condenan en costas al progenitor incumplidor.

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Además de pedir el cumplimiento de la resolución y la condena en costas, habrá que solicitar a Su Señoría que al progenitor incumplidor se le aperciba de la imposición de multas coercitivas en caso de que persista su actitud. Y que en caso de que así suceda, y de que el progenitor incumplidor sea el custodio, que se le aperciba también de retirarle la custodia en caso de reiteración (lo que instará el progenitor no custodio a través de un procedimiento de modificación de medidas).

Y finalmente, también deberá solicitarse que se aperciba al progenitor incumplidor de que en caso de un nuevo incumplimiento, incurrirá en delito de desobediencia a la autoridad judicial y además de la acción civil, se podrá perseguir dicha conducta penalmente como delito de desobediencia a la autoridad, tipificado en el artículo 556.1 del Código Penal.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

EL CRITERIO DE LA PROPORCIONALIDAD EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

Al hilo de lo dictaminado en una reciente Sentencia del Tribunal Supremo del pasado 15 de julio de 2015 (Resolución nº395/2015), trataré de explicar cómo ha de regir el criterio de proporcionalidad a la hora de establecer una pensión de alimentos. En el supuesto de la referida Sentencia, se plantea, en modificación de las medidas, la aplicación del criterio de proporcionalidad de los alimentos de dos hijos mayores de edad que conviven con la madre y de los que uno de ellos, su hija mayor de edad, ha terminado sus estudios aunque carece de empleo y por tanto, de ingresos. En cuanto a ingresos la madre cuenta con 1400.-€ mensuales y el padre con 426.-€ mensuales correspondientes al subsidio de desempleo, abonando 200.-€ de pensión de alimentos y por tanto obligado a subsistir con 226.-€ mensuales.

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Destacamos de la Sentencia (fundamentos de derecho):

"Queda acreditada una notable desproporción entre aquel núcleo familiar y el suyo, y de ahí que entienda conculcados los artículos citados (146, 147 y 152.2º del Código Civil). Menciona en apoyo del motivo las SSTS de 26 de marzo de 2014 , 27 de enero de 2014 y 11 de noviembre de 2011."

(...)

"2. Mantiene la Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc. 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que "por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional"."

(...)

"4. Ahora bien, también tiene sentado la Sala (STS de 19 de enero 2015, Rc. 1972/2013 que: El artículo 93 del Código Civil establece que en el caso de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, el Juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código."

A este respecto debo aclarar que los hijos mayores de edad, pero discapacitados sí tienen derecho a alimentos por el artículo 93 y no por el 142 del Código Civil. STS 372/2014 de 7 de julio: la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos. Ratifica lo expuesto en dicha sentencia, otra Sentencia posterior del Supremo, del 17 de julio de 2015 (ROJ: STS 3441/2015)

(...)

"Pues bien, tras establecer el artículo 146 que la cuantía de esos alimentos se fijará en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, el artículo 152 dispone que la obligación de dar alimentos cesará «cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades [...]». En ese supuesto la Sala optó por el cese de la obligación del padre, pero en atención a encontrarse sin trabajo y no percibir subsidio de desempleo, y hasta que tuviese medios de subsistencia suficientes."

(...)

"6. En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención"."

Por tanto, nuestro más Alto Tribunal equipara el deber de alimentos de los hijos mayores al deber de alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 CC), como un simple "auxilio legal", y diferenciándolo del deber de prestar alimentos a hijos menores de edad no emancipados, en cuyo caso, tal obligación proviene de la patria potestad de los progenitores.

"Se añadía que: "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante". Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

7. Como afirma esta última sentencia no sólo puede hacerse mención a un mínimo vital de los alimentistas sino también al del alimentante absolutamente insolvente que no puede atender a sus propias necesidades.

No sería este caso extremo el aquí enjuiciado, pero teniendo en cuenta que los alimentistas no son menores, que tienen cubierta su necesidad de domicilio así como los ingresos de su progenitora, quebranta claramente el criterio de proporcionalidad que el obligado abone 200 euros mensuales a sus hijos, y él deba subsistir con la ínfima cantidad de 226 euros mensuales."

En el caso de la Sentencia que nos ocupa, el Tribunal Supremo acabó fijando una pensión alimenticia en sustitución de la que venía satisfaciendo, de 100.-€ mensuales.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO MODIFICACIÓN DE MEDIDAS (STS 390/2015 DE 26 DE JUNIO)

    Si algo funciona...¿para qué cambiarlo?. ¿Para qué modificar algo que ambas partes acordaron?. Esta es -a grosso modo- la justificación que durante muchos años han venido dando los juzgados y tribunales españoles para no estimar una solicitud de cambio de custodia monoparental a custodia compartida. Y todo ello, en interés supremo del menor.

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   Sin embargo, nuestro Tribunal Supremo ya nos dejó claro en su Sentencia 52/2015 (ver la entrada: http://www.almazangarciaasesores.blogspot.com.es/2015/03/otra-sentencia-del-supremo-acordando-la.html) que por muy bien que funcione un sistema de custodia monoparental (en este caso era custodia materna), incluso teniendo el progenitor no custodio un régimen de visitas amplio, si ambos padres están capacitados para ocuparse de sus hijos debe acordarse la custodia compartida, "y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que va a experimentar el hijo manteniéndose bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida".

Pues bien, el pasado 26 de junio nuestro más Alto Tribunal en Sentencia nº390/2015, consolidó la idea de que por muy bien que funcione un sistema de guarda y custodia monoparental, por mucho que en su día lo acordaran los progenitores mediante convenio regulador, la custodia compartida deberá establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea (STS nº257/2013 de 29 de abril).

Así, en el Fundamento Jurídico Tercero de dicha Sentencia de 26 de junio, expone que “La sentencia (de instancia) solo ha valorado el convenio regulador anterior sin tener en cuenta este cambio de circunstancias que propician un régimen de custodia distinto, como tampoco ha tenido en cuenta el hecho de que en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad”.

En el mismo Fundamento Jurídico Tercero, continúa diciendo que “La sentencia no concreta el interés de la menor, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido.

En primer lugar -STS 18-11-2014- (NOTA: sobre esta Sentencia a la que alude, ver entrada: http://www.almazangarciaasesores.blogspot.com.es/2015/01/mas-sentencias-del-tribunal-supremo-que.html), el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 (STS 757/2013).

En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".

Por tanto, y con independencia de que las partes así lo acordaran, o de que incluso haya podido funcionar correctamente, el Tribunal Supremo reitera de manera clara y tajante que debe establecerse la custodia compartida siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea, pues la guarda y custodia compartida -y salvo que haya motivos evidentes que impidan su establecimiento- es el mejor sistema para salvaguardar el interés del menor. Lo que a estas alturas ya ningún juzgado y tribunal debe cuestionar.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

LA CONVIVENCIA DE UN TERCERO EN EL DOMICILIO FAMILIAR

    Típico caso de custodia monoparental con vivienda común: conceden el uso de la vivienda a los hijos menores y al progenitor con quien quedan bajo su custodia. ¿Qué sucede si en dicho domicilio acaba conviviendo también la nueva pareja del progenitor? ¿Qué puede hacer al respecto el otro progenitor?. Procedemos a analizar un par de soluciones que la jurisprudencia menor nos ha ido dando al respecto:

Foto: http://www.elconfidencial.com

- Es posible que pueda determinarse la extinción de su uso (SAP Almería de 19 de marzo de 2007)

«SEGUNDO.- (...)

No puede ocultarse que el pacto por el que se atribuyó a la esposa y al hijo que en su compañía quedaba el uso y disfrute del que hasta entonces había sido hogar familiar venía directamente condicionado tanto por el hecho de que tal atribución resultaba más favorable al citado hijo, como por la propia situación personal de los cónyuges al tiempo de su separación(...)

Ahora bien, si la evolución de los acontecimientos ha venido a trastrocar semejante estado de cosas, introduciendo en escena a una tercera persona, D. Carlos María , con quien Doña Trinidad ha iniciado una relación sentimental estable, hasta el punto de hacer con él vida marital en el mencionado piso, como la propia demandada reconoce en confesión en el acto de Juicio, resulta innegable que se ha producido una esencial modificación de las circunstancias que en su momento fueron tomadas en cuenta para el establecimiento de la medida atributiva del uso del tan reiterado piso (art. 91, último inciso, del Código Civil ), ya que, de no entenderlo así, habría que admitir como lógico lo que a todas luces nos parece inadmisible por absurdo, esto es, que de la vivienda que constituyo el domicilio familiar, común y ganancial asignada a una esposa separada y al hijo de su matrimonio para la protección de su más favorable interés, pueda beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, cotitular de la vivienda. Y es que, en definitiva, si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidación de gananciales que a la disolución provocada por la sentencia de separación o divorcio debe ordinariamente suceder, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención a su anterior situación, venía disfrutando.

Lo dicho, como se ve, ni afecta a la medida relativa a la custodia del hijo menor del matrimonio, que no hay razón para modificar, ni implica tampoco la atribución al marido de la vivienda debatida, para lo cual no habría ninguna razón válida, sino que significa, sin más, que el interesado podrá instar en cualquier momento la liquidación del inmueble común que constituyo el domicilio familiar, solicitando su venta para la equitativa distribución del precio, o conviniendo la adjudicación a uno de los cotitulares, con la correspondiente compensación a favor del otro.

- Posibilidad de reducir la pensión de alimentos (SAP de Madrid, sentencia de 23 de octubre de 2014): el exmarido demuestra que en el domicilio familiar convive la pareja de la madre, hecho nuevo y no previsto, y además no coyuntural. Y por tanto, de entidad suficiente que debe tener trascendencia en el orden económico para modificar las medidas definitivas acordadas en su día. En la sentencia se señala que la vivienda también está dentro del concepto de alimentos del artículo 142 del Código Civil y que la obligación de procurarla corresponde a ambos, no solo al padre no custodio. Así la Sentencia señala que "al beneficiarse el progenitor custodio con su nueva familia de la ocupación, por uso atribuido a los hijos anteriores de la vivienda, propiedad por indiviso de ambos litigantes, ello debe tener también su transcendencia económica a los efectos de la mencionada contribución del progenitor custodio” lo que debe dar lugar a una reducción en la cuantía de la pensión alimenticia.

    Con todo, debemos insistir en que ambos supuestos son "posibilidades" que se han presentado, y que todo dependerá de la valoración que haga un juez sobre el "hecho nuevo" alegado, y que aunque es de sentido común que el mismo se tenga en cuenta para modificar las medidas que en su día fueron acordadas, a veces tener razón no es suficiente. Por ello, aquí más que nunca, la prueba es esencial y como suele ser complicado demostrarlo (el progenitor beneficiado no lo pondrá fácil), en estos casos se suelen contratar los servicios de un detective privado que pueda hacer un seguimiento y realizar un informe acreditativo de  dicha convivencia.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia