miércoles, 29 de marzo de 2023

LOS ACUERDOS PREMATRIMONIALES

En una anterior entrada ya hablábamos de la importancia que podía tener en un divorcio o separación el haber realizado unas capitulaciones matrimoniales y para qué podían servir éstas:

MÁS VALE PREVENIR

A continuación analizamos una reciente Sentencia del Tribunal supremo que valida el acuerdo entre dos cónyuges, suscrito con anterioridad al matrimonio, por el que ambos renunciaban a cualquier tipo de pensión compensatoria o indemnizatoria del artículo 1438 del Código Civil (COMPENSACIÓN DEL ARTÍCULO 1438 CC)

Es la Sentencia nº362/2023 de 13 de marzo de 2023. Como antencedentes tenemos a una pareja que antes de casarse suscriben unas capitulaciones matrimoniales en donde además de establecer un régimen de separación de bienes para su futuro matrimonio, acuerdan que en caso de divorcio, separación o nulidad del matrimonio “nada se reclamarán el uno al otro por ningún concepto o acción que pudiera generarse por razón del matrimonio, la convivencia, gastos, bienes, derechos u obligaciones matrimoniales, independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno de ellos. A excepción de las acciones que amparen a los hijos comunes, en su caso”. Manifiestan en la escritura que “Los comparecientes reconocen poseer la suficiente formación y cualificación profesional como para poder ejercer una actividad profesional que les permita satisfacer a día de hoy sus necesidades privativas de manera independiente, así como cooperar, de manera proporcional a sus respectivos recursos económicos, al sostenimiento de los gastos comunes y cargas del matrimonio. Finalmente, los comparecientes manifiestan su intención de mantener en el futuro una dedicación paritaria a las cargas y deberes de su matrimonio y, en su caso, al cuidado de los hijos, bien directamente o mediante la contratación de terceros que complementen dichas funciones".

Llegada la ruptura matrimonial, la esposa reclama al marido una pensión compensatoria y una pensión indemnizatoria del Artículo 1438 del Código Civil por un cambio de las circunstancias surgidas durante la convivencia frente a lo inicialmente pactado, ya que ha sido ella quien esencialmente se ha ocupado del cuidado de su hijo.

En primera instancia se rechaza por considerar que la libertad de pactos y autonomía de la voluntad (arts. 1255 y 1323 Cc) permiten este tipo de pactos. En segunda instancia, la Audiencia Provincial estima parcialmente la demanda concediendo a la esposa ambas pensiones (la compensatoria y la indemnizatoria), argumentando que lo pactado no se mantiene dentro de ciertos límites, previstos y previsibles, a fin de evitar posibles situaciones de desigualdad, desequilibrio o precariedad, que puede llevar una nulidad o reajuste de dichos pactos, ya que ha sido la madre la que se ha dedicado al cuidad del hijo.

Sin embargo en casación, el Tribunal Supremo estima el recurso del esposo, en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones económicas dentro de un matrimonio, siendo una materia disponible, considerando que los pactos alcanzados previos al matrimonio son plenamente admisibles, pues cumplen los requisitos de los contratos, respetan los límites de la Constitución y Ordenamiento jurídico, y no rompen la igualdad jurídica en la posición de los esposos. Además no son contrarios al interés de los hijos menores.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEXTO.- Una valoración diferente merece la petición del recurrente referida a la supresión de la pensión por desequilibrio y de la compensación por el trabajo para la casa.

En el caso, los pactos discutidos se incluyeron en una escritura de capitulaciones en las que, además de pactar el régimen de separación de bienes, acordaron que "en caso de disolución, divorcio o nulidad del matrimonio proyectado nada se reclamarán el uno al otro por ningún concepto o acción que pudiera generarse por razón del matrimonio, la convivencia, gastos, bienes, derechos u obligaciones matrimoniales, independientementede la cuantía de los ingresos de cada uno de ellos".

La exesposa entiende, al igual que el exesposo, que los términos acordados en la escritura de capitulaciones comportan una renuncia tanto a la prestación por desequilibrio ( art. 97 CC) como a la compensación por el denominado trabajo para la casa (art. 1438 CC), pero argumenta, y su tesis ha sido acogida por la sentencia recurrida, que en este caso no rige la renuncia acordada porque, al no haberse dado la contribución paritaria en el cuidado del hijo, no se dan las condiciones y circunstancias pactadas en las capitulaciones. Partiendo de este presupuesto, la sentencia recurrida analiza si concurren los requisitos para reconocer la prestación por desequilibrio y la compensación por el trabajo para la casa, entiende que sí, y condena al exesposo a pagar por los dos conceptos.

El recurso de casación va a ser estimado porque la argumentación de la sentencia recurrida dirigida a privar de eficacia a la renuncia incorporada a las capitulaciones matrimoniales no es correcta.

La jurisprudencia de la sala ha venido admitiendo con amplitud el juego de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones económicas entre las personas casadas, a las que se reconoce el poder de autorregulación de sus propios intereses cuando se trata de materias disponibles. Ello de conformidad con el principio de libertad contractual ( art. 1255 CC) y la libertad de contratación entre los esposos, que desde 1981consagra el art. 1323 CC, en la línea con los principios constitucionales de libertad ( art. 1 CE), igualdad ( art.14 CE) y libre desarrollo de la personalidad (art. 10). Con carácter general, además de las sentencias citadas por el recurrente, la sala ha dictado otras que han reconocido la validez y eficacia de pactos entre los espososos entre los futuros esposos. Entre las más recientes, las sentencias 428/2022, de 30 de mayo, 315/2022, de20 de abril, 130/2022, de 21 de febrero, y 59/2022, de 31 de enero, y las que se citan en ellas. 

En el caso que debemos resolver, la renuncia por los futuros esposos a los derechos y acciones que pudieran corresponderles en el momento de divorcio se introdujo de manera preventiva en unas capitulaciones matrimoniales, junto al contenido típico referido al establecimiento de un régimen económico matrimonial de separación de bienes ( art. 1325 CC).

Nos encontramos por tanto ante unos pactos en previsión de una crisis matrimonial, plenamente admisibles como negocios de familia siempre que se cumplan los requisitos de los contratos (en especial, art. 1261 CC)y que respeten los límites infranqueables que resultan de la Constitución y del resto del ordenamiento ( arts.1255 y 1328 CC), en el entendido de que el orden público como límite a la autonomía de la voluntad para la ordenación de los efectos de la crisis matrimonial se identifica sustancialmente con los principios y valores constitucionales. Así, señaladamente, los pactos no pueden romper la igualdad jurídica en la posición de los esposos, dando lugar a situaciones de sumisión en lo personal o en lo patrimonial, ni excluir la libertad personal de permanecer o poner fin a la relación matrimonial ( art. 32 CE), ni ser contrarios al interés de los hijos menores( art. 39 CE). Tampoco pueden contravenir norma imperativas, como la renuncia a alimentos futuros, cuando procedan.

En la regulación del Código civil la compensación por desequilibrio y la compensación por el "trabajo para la casa" tienen carácter disponible, tanto en su reclamación, que puede renunciarse, como en su configuración. Ambas se conceden solo a petición de parte y su determinación judicial debe hacerse teniendo en cuenta los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges ( art. 97 CC, para la compensación por desequilibrio), o a falta de acuerdo entre los cónyuges ( art. 1438 CC, para la compensación por el trabajo doméstico). Los acuerdos sobre estos derechos, y en particular, los que incluyen su renuncia, pueden formar parte de convenios reguladores de la crisis matrimonial que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 90.2 CC, "serán aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges". Se introduce así con carácter excepcional un denominado "control de lesividad" que resultaría también aplicable a los pactos prematrimoniales que incluyan contenido propio de un convenio regulador. Por la excepcionalidad con la que se regula, es evidente que la lesividad no puede apreciarse sin más por el hecho de que se renuncie a derechos que corresponderían legalmente en caso de no existir renuncia, pero que se configuran por el legislador como derechos disponibles.

Partiendo del respeto a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, la validez de sus acuerdos exige la formación libre del consentimiento. En el caso, no se ha denunciado por la esposa ningún vicio del consentimiento ni tampoco cabe presumir una relación de superioridad del futuro esposo respecto de ella que diera lugar a que su consentimiento no fuera libremente formado y emitido. Se trata de un matrimonio celebrado por dos personas con cierta madurez, que llevaban cuatro años de relación sentimental, incluido un periodo de convivencia. Cuando otorgaron las capitulaciones, días antes de contraer matrimonio, los dos se encontraban divorciados (él con tres hijos de su matrimonio anterior e importantes cargas económicas), es decir, contaban con una experiencia matrimonial fracasada y el conocimiento de lo que eso conlleva. La futura esposa disponía de una trayectoria personal y vital que impide hablar de una parte "débil" o ignorante que pudiera haber padecido error sobre las consecuencias de su renuncia: tenía en ese momento 43 años y era, según ha mantenido el recurrente, y ella no lo ha negado, licenciada en economía y empresaria autónoma. Por otra parte, la intervención del notario que autoriza la escritura pública de capitulaciones matrimoniales garantiza que la futura esposa pudiera ser consciente de lo que implicaba la renuncia que firmaba, y en este sentido es significativo que en la escritura el notario hiciera constar lo siguiente: "manifiestan asimismo los señores comparecientes, aun advertidos por mí, (el notario) de la trascendencia y contundencia de este pacto, que quieren pactar, y en efecto pactan, que, en caso de disolución, divorcio o nulidad del matrimonio proyectado nada se reclamarán el uno al otro por ningún concepto o acción que pudiera generarse por razón del matrimonio, la convivencia, gastos, bienes, derechos u obligaciones matrimoniales, independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno de ellos. A excepción de las acciones que amparen a los hijos comunes, en su caso".

Partiendo por tanto de un consentimiento libre y consciente, en el caso debemos rechazar que pueda apreciarse, por el contenido del pacto y su objeto, referido a derechos patrimoniales disponibles, algún límite a la autonomía privada que permita considerar que es lesivo. Como hemos dicho, para ello no es suficiente que en el momento de la disolución del matrimonio concurran los presupuestos para el reconocimiento de los derechos a que se ha renunciado, porque precisamente esa es la finalidad del pacto que los futuros esposos quisieron libremente por entender que así convenía a sus intereses. En la escritura no se exoneró al futuro esposo de contribuir a las cargas del matrimonio y ambos se reconocieron "la suficiente formación y cualificación profesional como para poder ejercer una actividad profesional que les permita satisfacer a día de hoy sus necesidades privativas de manera independiente, así como cooperar, de manera proporcional a sus respectivos recursos económicos, al sostenimiento de los gastos comunes y cargas del matrimonio". En el momento de celebrarse el pacto, por tanto, partiendo del reconocimiento de la cualificación y capacidad de ambos, y en consecuencia de la posibilidad de obtención de ingresos propios y de la voluntad de mantener esa situación independientemente de la cuantía de sus patrimonios, la renuncia preventiva no puede considerarse lesiva para la esposa. En el caso, tampoco se perjudican los intereses del hijo común, que quedan garantizados por los alimentos reconocidos a su favor, en los términos que ya hemos expuesto.

Cierto que la aparición de circunstancias no previstas puede colocar a un cónyuge en una situación que, por no serle imputable, puede hacer irracional exigir el cumplimiento de la previsiones negociales de los esposos, pero no es el caso, ni puede aceptarse el argumento de la sentencia recurrida acerca de que no se han cumplido las premisas de la renuncia porque el Sr. Julio continuara ejerciendo actividades profesionales remuneradas y, llegado el nacimiento del hijo común, la Sra. Covadonga se dedicara a su cuidado, sin que el cuidado personal del Sr. Julio fuera paritario. En el propio pacto acordado por las partes se contemplaba la posible contratación de terceros que complementaran la función de cuidado de los hijos, y la sentencia recurrida (al cuantificarlas prestaciones que reconoce) tiene en cuenta que la dedicación de la esposa no fue "excluyente". En todo caso, la dedicación personal de la esposa, si además se dieran todos los respectivos presupuestos legalmente exigidos para una y otra figura, podría dar lugar al reconocimiento del derecho a la prestación compensatoria y de la compensación económica por el trabajo, pero no permite concluir que la renuncia previa a tales derechos sea ineficaz, tal y como hemos advertido ya.

En el caso no se ha alegado, ni la sentencia menciona, que por alguna circunstancia extraordinaria la esposa no pudiera trabajar, primero tras la celebración del matrimonio y luego tras el nacimiento del niño. Tampoco se ha alegado que por concurrir alguna circunstancia fuera de lo común el cuidado del niño requiriera una dedicación especial que, al ser asumida en exclusiva por la madre, la hubiera colocado, por no poder trabajar, en una situación de precariedad económica que las partes no pudieron contemplar al pactar las consecuencias económicas de un eventual divorcio. El presupuesto común de las previsiones de los futuros esposos fue que ambos contaban con capacidad para obtener ingresos separados y su voluntad libre fue mantener esa situación de total independencia de los patrimonios y excluir las prestaciones económicas y compensaciones que, de no mediar la renuncia, pudieran ser exigibles. Y ello, según recoge expresamente el pacto, "independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno" que, tal como resulta acreditado en la instancia, eran ya desiguales con anterioridad a la celebración del matrimonio.

De acuerdo con lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de casación, casar parcialmente la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, declarar que no ha lugar a establecer pensión compensatoriaa favor de la exesposa ni tampoco a la indemnización al amparo de lo establecido en el art. 1438 CC. En consecuencia, para el caso de que se hubiera solicitado y obtenido el pago, procede la devolución de las cantidades abonadas por tales conceptos con sus intereses.

ENLACE A LA SENTENCIA

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

jueves, 9 de marzo de 2023

RÉGIMEN DE VISITAS EN CASO DE ENFERMEDAD DEL HIJO

 

Partiendo de la base de que el derecho de visitas que se concede al progenitor no custodio funciona además como una obligación, con un contenido puramente afectivo y subordinado al interés y beneficio del menor, la mayor parte de los problemas relacionados con el incumplimiento del régimen de visitas derivan de la no entrega del menor de un progenitor al otro progenitor. Ante este tipo de incumplimiento, el progenitor que ve menoscabado su derecho (o mejor dicho, el derecho de su hijo a estar con ese progenitor) deberá acudir a la vía civil interponiendo la correspondiente demanda ejecutiva por incumplimiento de resolución judicial, y solicitar en la misma que se dé estricto cumplimiento al régimen de visitas fijado en la resolución judicial, con la opción de solicitar también que se impongan multas coercitivas al progenitor incumplidor (arts 709 y 776.2 LEC), o incluso que en caso de incumplimiento reiterado, pueda dar lugar a una modificación del régimen de guarda y custodia, además de que pueda incurrir en un delito de desobediencia.

¿Pero qué sucede cuando ese hijo menor de edad está enfermo y el progenitor que debe entregarle al otro se escuda en dicha situación para no entregárselo?, ¿estaría obligado a entregarlo?, ¿y si el menor se pone enfermo cuando se encuentra con el progenitor que debe devolverlo al progenitor custodio?.

Para resolver estas dudas habrá que atender a cada caso en concreto y siendo la casuística infinita, sobre todo intentar guiarse por el sentido común: si el menor tiene una enfermedad común (gripe, anginas, resfriado, fiebre, etc) se presupone que ambos progenitores están perfectamente capacitados para cuidar a ese menor y salvo que exista un informe médico que prescriba lo contrario, existe obligación de que se cumpla con el régimen de visitas, eso sí, procurando que la entrega/recogida perjudique lo menos posible la salud del menor, evitando, por ejemplo que el menor permanezca mucho tiempo fuera de casa durante el cambio o trasladándole en coche de un domicilio a otro (¡sentido común!). Pero en todo caso, el régimen de visitas debe cumplirse y la enfermedad del hijo no es una excusa.

Si existiera informe médico que recomendara reposo domiciliario, la cuestión es distinta, pues ya dependerá de la situación que se cumpla o no con el régimen de visitas, y que en todo caso, pueda compensarse en otros días con el régimen de visitas no disfrutado por este motivo.

Como ejemplo, pongo éste en el que personalmente fui letrado que llevó la defensa del ejecutante y al que tanto en primera como en segunda instancia le (nos) dieron la razón: como antecedentes tenemos a una progenitora custodia que no entrega a una de sus dos hijas (aunque para más inri aprovecha y tampoco entrega a la otra) porque la niña fue diagnosticada de tos ferina y el médico le recomendó aislamiento domiciliario. Sin embargo, y pese a esa recomendación de aislamiento quedó acreditado que la menor no se recluyó en el domicilio materno tras el diagnóstico, sino que se relacionó con los abuelos maternos en el domicilio de éstos.

Quedando acreditado además que al igual que los abuelos, el padre también tenía un entorno conviviente y perfectamente inmunizado, se determinó que la madre voluntariamente incumplió el régimen de visitas, privando al padre de la compañía de sus hijas durante una tarde y un fin de semana completo.

El Auto nº9/20 de 28 de enero de 2020, dictado por la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1ª, sobre el Recurso de Apelación 227/2019-A confirmó la resolución de instancia, añadiendo además que la progenitora custodia comunicó al padre que la menor afectada por la tos ferina estaba bien y que no se preocupara. Y aun reconociendo que estaba bien, la madre no permitió que su hija pudiera estar en casa con su padre (mientras que incongruentemente a casa de sus abuelos maternos sí que la llevó).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia