CUSTODIA COMPARTIDA: ADICCIÓN SUPERADA Y MALA RELACIÓN NO IMPUTABLE AL SOLICITANTE

En esta entrada vamos a analizar una nueva Sentencia del Supremo que concede la custodia compartida, Sentencia 751/2016 de 22 de diciembre (Id Cendoj: 28079110012016100712). Lo curioso de este caso radica en que la madre se oponía a la custodia compartida del padre respecto de una hija de corta edad (todavía sin escolarizar) por su pasado de adicción a las drogas y por la relación conflictiva con ella. En primera instancia se desestima la demanda del padre, pero la Audiencia Provincial establece la custodia compartida que finalmente ratifica el Supremo:

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- Respecto de la adicción a las drogas del padre se considera superada, y aunque por ello en el pasado (doce años antes) los Servicios Sociales le retiraron la custodia de una hija de una anterior relación, tras haber superado sus problemas de dependencia y estar completamente rehabilitado, se la devolvieron (a él y no a su madre) y ejerce la custodia paterna de esa hija desde hace varios años sin ningún problema (lo cual, lejos de acreditar su incapacidad acredita justo lo contrario: su idoneidad como padre). Y tampoco ha resultado acreditado que el padre esté en la actualidad en situación de dependencia de sustancias estupefacientes ni en tratamiento por alteraciones psíquicas (la carga de la prueba es de quien lo alega -en este caso la madre- y no se puede imputar al padre la falta de pruebas que acrediten haber superado su dependencia, habiendo reconocido el informe psicosocial su idoneidad como padre).

- En cuanto a la relación conflictiva, no se aprecia en la conflictividad de ambos progenitores una contradicción con la custodia compartida porque no es obstaculizadora. Si sólo el hecho de existir conflicto fuera causa para impedir el establecimiento de la custodia compartida, "bastaría acudir al expediente y buscar de modo sistemático un enfrentamiento, real o ficticio, con el otro progenitor para impedir el establecimiento de un régimen de custodia que de modo generalizado comienza a implantarse en nuestro derecho de familia como el sistema más general y aconsejable de guarda y custodia". La madre tampoco concreta ni justifica que el déficit de comunicación entre ambos es imputable al padre.

Por tanto, no concurre en el presente supuesto motivo alguno que impida el establecimiento de una guarda y custodia compartida que, habida cuenta la edad de la menor se establece semanal para que tenga un contacto muy frecuente con los dos progenitores.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"TERCERO.- Decisión de la sala.

Se desestiman los motivos.

Sobre la carga de la prueba debemos declarar que es la Sra. Brigida la que entiende que el Sr. Alfonso no es apto para el cuidado de su hija, lo que le inhabilitaría par la custodia compartida, sin embargo en el informe psicosocial consta: 

«El padre refiere historial de tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéutico asociado a un trastorno por dependencia de sustancias. Se refiere actual remisión total sostenida sin embargo, no se aportan al procedimiento informes relativos a tal circunstancia y/o diagnóstico, ni datos sobre profesionales que hayan intervenido en proceso psicoterapeútico, por lo que se desconoce el alcance y situación real con relación al cuadro que pudiera presentar en la actualidad el evaluado.

»Con respecto a la prueba psicométrica "Cuida" aplicada;

»Ambos presentan capacitación/aptitud media para la asistencia de las necesidades psicosociales de la menor».

De esta prueba se deduce la aptitud del padre, sin que se le pueda imputar la responsabilidad de la falta de informes complementarios que nadie le ha pedido, por lo que no se le puede cargar con la falta de una prueba que no se ha propuesto (art. 217 LEC). Unido a ello la valoración probatoria, fundada en el informe psicosocial se ajusta a las norma de la lógica, de forma que se tutelan efectivamente los derechos de la ahora recurrente (art. 24 de la Constitución).

(...)

QUINTO.- Decisión de la sala.

Se desestima el motivo.

En la resolución recurrida se considera que las relaciones sin ser idílicas no son obstaculizadoras, máxime cuando la búsqueda sistemática del enfrentamiento por una de las partes, no puede ser causa de denegación del sistema de custodia compartida, al perjudicar el interés del menor, que precisa de atención y cuidado de ambos progenitores, razón por la que no puede entenderse que haya una valoración ilógica de la prueba practicada ( art. 24 CE), máxime cuando ni se concreta ni justifica por qué dicho déficit de comunicación se imputa al padre ( sentencia 369/2016 de 3 de junio).

(...)

SÉPTIMO.- Decisión de la sala.

Se desestima el motivo.

La recurrente se basa en aspectos parciales y manipulados de las declaraciones prestadas, efectuando un análisis desviado de dichas pruebas, pues si bien el Sr. Alfonso fue drogadicto, estuvo en rehabilitación, tuvo depresiones e intentó suicidarse; ello acaeció cuando estaba sumido en el proceso de adicción, hacía doce años. Ninguna de dichas disfunciones acaecen en la actualidad, por lo que no pueden fundar la inhabilidad del padre para atender a su hija.

(...)

NOVENO. Decisión de la sala.

Se desestima el motivo.

El argumento que utiliza la recurrente más bien sirve para apoyar la idoneidad como padre del Sr. Alfonso , quien tuvo una hija de un anterior relación ( Tania ), cuya custodia le fue retirada por los Servicios Sociales, mientras estuvo en proceso de rehabilitación, época en la que la custodia fue conferida a la abuela paterna, y tras ello los mismos Servicios atribuyeron la custodia al Sr. Alfonso y no a la madre de Tania , lo que evidencia su total recuperación, por lo que tampoco se infringe el art. 24 CE. (...)".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

EL DIVORCIO NOTARIAL

(Artículo publicado en el Periódico Nueva Alcarria el 17 de febrero de 2017).

El divorcio notarial

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Tras la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, además de ampliarse la posibilidad de celebrar matrimonio ante notario, también es posible separarse o divorciarse de mutuo acuerdo sin necesidad de acudir a la vía judicial, otorgando una escritura pública, siempre que hayan transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio y los cónyuges no tuvieran hijos menores de edad o discapacitados.

En cuanto a las ventajas de este sistema, la ventaja principal es clara: el tiempo. Mientras que en un proceso judicial, por mucho "Divorcio Express" que le quieran llamar, tardaríamos -mínimo- un par de meses en obtener sentencia, la escritura de separación o divorcio puede prepararse y firmarse en unos días y sus efectos son inmediatos. Respecto del coste, prácticamente es idéntico, pues mientras que en el proceso judicial han de pagarse honorarios de abogado y procurador, en el proceso notarial de separación/divorcio también deben pagarse los honorarios de abogado por ser obligatoria su comparecencia y asesoramiento (viniendo a cobrar lo mismo sea un procedimiento u otro), y se sustituyen los honorarios del procurador por los aranceles notariales.

Puede suceder también que, iniciado un proceso judicial, ambos cónyuges desistan del mismo para acudir a una separación/divorcio notarial. En todo caso, para poderlo llevar a cabo, se debe acudir a cualquier notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes. Si los cónyuges tienen hijos mayores de edad o menores emancipados que todavía conviven en el domicilio familiar y carecen de independencia económica, deberán acudir con éstos a la notaría para otorgar el consentimiento respecto de las medidas que les afecten (pensión de alimentos, por ejemplo).

A la escritura pública de divorcio/separación, deberá incorporarse un convenio regulador que deberán suscribir ambos cónyuges, siendo obligatoria la asistencia de un abogado que también comparecerá en la escritura (puede suceder también que sean dos letrados los que comparezcan -un letrado por cónyuge-). Dentro del Convenio Regulador a aprobar notarialmente, es posible acordar una liquidación del régimen económico matrimonial, si bien, lógicamente, esto aumentará los costes tanto de la asistencia letrada como de los aranceles notariales.

Para que surta efectos frente a terceros, el Notario deberá remitir el mismo día o al siguiente hábil, testimonio de la escritura al Registro Civil correspondiente, que practicará la anotación de la misma hasta que finalmente se inscriba. 

También es posible realizar una modificación notarial del convenio regulador aprobado notarialmente en su día, mediante una nueva escritura sujeta a los mismos requisitos. Sin embargo, no sería competente un notario para modificar una Sentencia judicial aun siendo de mutuo acuerdo y cumpliéndose los requisitos exigidos.

Con esta nueva posibilidad que nos brinda la Ley de separarse o divorciarse ante notario, en mi opinión acertada, se ha pretendido desjudicializar los procesos de ruptura matrimonial que no dejaban de ser un "mero trámite", y de paso descongestionar los juzgados ahorrando unos costes que al fin y al cabo pagamos todos los ciudadanos. Además, con ello también se ha conseguido celeridad pues es una separación o divorcio que puede otorgarse "de un día para otro". En contraposición, habrá muchos que no puedan asumir los gastos de esta nueva modalidad de "Divorcio Express" (más "express" que nunca) y no tendrán más remedio que acudir a la lenta y tortuosa vía judicial para poder separarse o divorciarse.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

USO DE LA VIVIENDA PARA EL CÓNYUGE CON QUIEN CONVIVE EL HIJO MAYOR DE EDAD

Ya hablamos en anteriores entradas sobre el uso de la vivienda en hijos mayores de edad:

USO DE LA VIVIENDA CUANDO LOS HIJOS SON MAYORES DE EDAD

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Analizábamos la Sentencia 604/2016 de 6 de octubre que equiparaba a ambos cónyuges en el uso de la vivienda cuando los hijos son mayores de edad. También la posterior Sentencia 43/2017 de 23 de enero decía que la mayoría de edad de los hijos deja en situación de igualdad a los progenitores respecto del uso de la vivienda.

La Sentencia 741/2016 de 21 de diciembre de 2016 también trata del uso de la vivienda familiar cuando hay hijos mayores de edad, pero ésta vez se llega a una determinación distinta:

En primera instancia se acordó la atribución del uso del domicilio familiar al esposo y a la hija mayor de edad con la que convive y que carece de ingresos propios. Dicha medida fue mantenida por la Audiencia Provincial.

El Supremo, tras recurso de la madre que pretendía que el uso de la vivienda fuera para ella por cuanto los ingresos económicos de ésta eran notablemente menores a los de su exmarido, y por tanto consideraba que era ella la más necesitada de protección, realiza las siguientes consideraciones:

- El párrafo 1º del artículo 96 del Código Civil, atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y de manera derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia, por tanto, versa sobre si esta forma de protección se extiende también al mayor de edad.

- La atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º, sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código civil que dice que "no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresonde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

- Finalmente, resuelve (FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO):

CUARTO.- Sentado lo anterior, se ha de tener en cuenta que si bien, como dice la sentencia citada, «la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC », también es cierto que la permanencia del hijo en la vivienda familiar, aún alcanzada la mayoría de edad, resulta acorde con la obligación común a ambos progenitores -protagonistas de la ruptura familiar- de darle habitación como parte de la obligación alimenticia. Serán las circunstancias de cada caso las que determinen que la decisión judicial haya de producirse en uno u otro sentido a efectos de establecer cuál de los progenitores es titular el interés más necesitado de protección. Consta que la demandante -hoy recurrente dejó el domicilio conyugal y goza de una habitación adecuada a sus necesidades, mientras que la atribución de la vivienda familiar a ella supondría que el esposo tuviera que abandonarla con su hija Blanca para asumir los gastos de una nueva vivienda para ambos y, al mismo tiempo, sufragar los propios de la vivienda familiar ya que la recurrente manifiesta carecer de ingresos propios. La ponderación de tales circunstancias aconseja mantener por un plazo de dos años -a partir de la presente resolución- la atribución al padre del uso de la vivienda familiar. De ahí que procede la estimación parcial del recurso de casación.

Por tanto, y a pesar de que siendo mayores de edad los hijos, ya no es de aplicación el 96.1 del Código civil (hijos y progenitor en cuya compañía se queden), sino el 96.3 (al cónyuge más necesitado de protección), cierto es que la permanencia del hijo mayor de edad en la vivienda familiar, resulta acorde con la obligación de los progenitores de darle habitación más allá incluso de los ingresos económicos que pudieran tener los mismos (en este caso el usuario de la vivienda -el padre- tenía más ingresos que la madre). Por tanto, serán las circunstancias de cada caso las que determinen que la decisión judicial haya de producirse en uno u otro sentido a efectos de establecer cuál de los progenitores es titular del interés más necesitado de protección. Eso sí: en todo caso, el uso será limitado en el tiempo (en este caso, 2 años).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

HIJOS VÍCTIMAS DE LA SEPARACIÓN DE SUS PADRES

(Artículo publicado el pasado día 3 de febrero en el Periódico "Nueva Alcarria")

Hijos víctimas de la separación de sus padres:

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En mi opinión, un hombre o una mujer que considera que su derecho a ser feliz está por encima de sus obligaciones como padre o madre, no debería ser considerado nunca un buen padre o una buena madre. Y en los casos de separación de estos, bajo una actitud de desidia o de falta de implicación, o bajo una actitud entorpecedora de la relación de sus hijos con el otro progenitor lo que suele esconderse es, desde un erróneo sentimiento de pertenencia o de posesión de los hijos, o una actitud resentida o vengativa hacia su expareja, hasta un alto grado de inmadurez o irresponsabilidad, sin ser conscientes en muchos casos del daño que le pueden estar haciendo a las personas que (imagino) más quieren en este mundo. Así que, sea por una causa o por otra, aquí van unos cuantos consejos para conseguir que su hijo acabe siendo una víctima de la separación de sus padres:

- Haga partícipe a su hijo de toda la problemática de la separación de sus padres, que sea consciente del conflicto entre sus progenitores. Comuníquele que la culpa es del otro, nunca de usted. Bastará con pequeños comentarios y gestos pero que se repitan con cierta periodicidad para que su hijo los escuche y lo sepa. Así le creará angustia al saber lo mal que usted se siente y de paso promoverá en él, los sentimientos de odio, rabia o agresividad.

- Si es usted el progenitor custodio, trate de entorpecer o impedir al máximo el contacto de su hijo con el progenitor no custodio. Puede empezar con pequeños detalles, como por ejemplo, enviar a su hijo sin ropa de recambio cuando le corresponda su estancia con él, o apuntando a su hijo a las actividades extraescolares que más desea hacer, las tardes que le corresponda a su hijo estar con él.

- Si es usted el progenitor no custodio, llegue con retraso a la hora fijada de intercambio. Así le regalará a su hijo una buena dosis de ansiedad. O mejor: avise cinco minutos antes de que le va a ser imposible ir a recogerle ese día, o ya puestos, ni avise. Si no acude, le creará a su hijo decepción y enfado.

- Cíñase, cuando le convenga, al régimen de visitas establecido; y cuando no, interprételo a su antojo e impóngaselo al otro progenitor.

- Utilice a su hijo como mensajero o transmisor de información de progenitor a progenitor. Así delegará en su hijo la solución a un problema de comunicación que ustedes como personas adultas que son, han sido incapaces de resolver.

- Utilice a su hijo como espía. Que le informe de la vida privada del otro progenitor. Interróguele cada vez que vuelva con usted. Si no le quiere contar nada, le hará sentirse mal, y si logra que hable, le hará sentirse un "chivato".

- Aproveche los momentos de intercambio de su hijo para mantener discusiones con el otro progenitor y que su hijo presencie las mismas.

- Comunique a su hijo lo triste que está usted y lo mucho que le echa de menos cuando está con el otro progenitor. Así le creará un sentimiento de pérdida y angustia.

- Ponga a prueba la lealtad de su hijo: que su hijo acabe cohibiéndose cuando le hable del otro progenitor. Incluso hágale culpable de querer estar con él.

- Ponga a su hijo en contra de la nueva pareja del otro progenitor.

- Sustituya el papel de padre/madre por su nueva pareja. Que su hijo llame "papá" o "mamá" (según el caso) a su nueva pareja. Esto le desconcertará del todo.

- El tiempo que esté con su hijo, que no sea de calidad. Déjele con los abuelos o con algún familiar y si no puede "encasquetárselo" a nadie, póngale a ver la tele o que juegue con la consola. Así podrá aprovechar usted para descansar o hacer cualquier otra cosa más interesante que estar con su hijo.

- Siendo usted el progenitor no custodio no debería preocuparse de los estudios de su hijo, ni de su educación, ni de su comportamiento. Eso es cosa del progenitor custodio. Ni se le ocurra hacer los deberes con él, ni inculcarle hábitos saludables, ni corregir su comportamiento. Con usted, sólo ocio, comida basura, y por supuesto, nada de normas.

Hay más consejos que podría darles, pero creo que con estos bastarán para que su hijo acabe siendo un completo desgraciado a consecuencia de la separación de sus padres. Confío, eso sí, en que se haya dado cuenta del sarcasmo que hay en mis consejos. Mi pretensión, en todo caso, no ha sido otra que la de remover conciencias, espero haberlo conseguido.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

REDUCCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS POR LA CONVIVENCIA DE UN TERCERO EN EL DOMICILIO FAMILIAR

Sobre la convivencia de un tercero en el domicilio familiar ya hablamos en una anterior entrada:

LA CONVIVENCIA DE UN TERCERO EN EL DOMICILIO FAMILIAR

Foto: http://www.ecologiaverde.com

En ella, ya anticipábamos la posibilidad que existe de extinguir el uso de la vivienda o de reducir la pensión de alimentos en el caso de que un tercero conviviera en el domicilio familiar cuyo uso estuviese asignado a los hijos y al progenitor a cuyo cargo quedaran estos. Y lo hacíamos basándonos en un par de sentencias de audiencias provinciales, de las que volveremos a recordar la SAP de Madrid de 23 de octubre de 2014 en la que se señalaba que la vivienda también está dentro del concepto de alimentos del artículo 142 del Código Civil y que la obligación de procurarla corresponde a ambos, no solo al padre no custodio. Así la Sentencia determinaba que "al beneficiarse el progenitor custodio con su nueva familia de la ocupación, por uso atribuido a los hijos anteriores de la vivienda, propiedad por indiviso de ambos litigantes, ello debe tener también su transcendencia económica a los efectos de la mencionada contribución del progenitor custodio” lo que debe dar lugar a una reducción en la cuantía de la pensión alimenticia.

Pues bien, por primera vez el Supremo se pronuncia al respecto (al menos sobre una situación similar) mediante Sentencia 33/2017 de 19 de enero (Id Cendoj: 28079110012017100022). Como antecedentes de hecho tenemos que el padre interpone una demanda de modificación de medidas solicitando reducir la pensión de alimentos en atención a que la actual pareja de la madre y el hijo común de ambos conviven en la vivienda familiar junto con sus hijos, cuyo uso fue atribuido a éstos. Importante especificar que para fijar dicha pensión de alimentos en su día se contemplaron gastos relativos a la vivienda, como eran los de una empleada de hogar y los gastos de la comunidad de propietarios (al 50% entre ambos). A pesar de que en primera instancia se desestima la demanda, en segunda instancia se estima, reduciendo la cuantía de la pensión alimenticia a 300€ por hijo (la Sentencia no indica qué pensión alimenticia es la que tenía anteriormente por lo que no sabemos el porcentaje reducido), atendiendo a que la misma se estableció contemplando también los referidos gastos de empleada y de comunidad (de la que ahora se estaban beneficiando la nueva pareja y el nuevo hijo). La madre plantea recurso al Supremo y lo desestima. Y lo hace con los siguientes argumentos:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"PRIMERO.- (...)

La sentencia (de segunda instancia) justifica el cambio de circunstancias con estos argumentos:

«...el hecho de que la actual pareja de la demandada, y el hijo de ambos convivan en el que fue domicilio familiar, propiedad de los litigantes, y que por sentencia de la que dimana esta modificación fue atribuida al uso de los hijos habidos y a la demandada, por razón de atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes; sí es un hecho nuevo, no meramente coyuntural e imprevisto en su momento, y de entidad suficiente que debe tener su transcendencia en el orden económico, y por lo tanto en la medida económica cual es la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos acordada en su día en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 30 de septiembre de 2011; y ello debido a que, además de repercutir en la contribución de gastos, tales como los de comunidad de la vivienda -al ser repartidos al 50%-, y los gastos de la empleada de hogar que se computan a los efectos de cuantificar la pensión de alimentos en su día, son gastos estos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del demandante, ahora apelante, que comparte al 50% la vivienda afectada al uso; lo cual debe tener, por razones de equidad y justicia su repercusión a la hora de modificar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, en los cuales la vivienda forma parte integrante del concepto de alimentos, conforme el artículo 142 del Código Civil, obligación que recae sobre ambos progenitores, y no solamente sobre el progenitor no custodio; y por lo tanto, al beneficiarse el progenitor custodio con su nueva familia de la ocupación, por uso atribuido a los hijos anteriores de la vivienda, propiedad por indiviso de ambos litigantes, ello debe tener también su transcendencia económica a los efectos de la mencionada contribución del progenitor custodio; por todo ello, y valorando todas y cada una de las circunstancias expuestas, y por concurrir los requisitos exigidos en los artículos 90 , 91 in fine del Código Civil , en relación con los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , debe cuantificarse la pensión de alimentos a favor de los hijos en la suma mensual de 300 euros por hijo».

Es decir, la presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , no se plantea desde la medida de uso, sino desde la prestación alimenticia, y es a la vista de este planteamiento por lo que el recurso de casación no puede admitirse porque con la valoración probatoria y jurídica de la sentencia, no es posible sostener que el juicio de proporcionalidad realizado sea ilógico o desproporcionado.

Es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias 27 de enero , 28 de marzo y 16 de diciembre de 2014 ; 14 de julio y 21 de octubre de 2015 que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC «corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146», de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación».

Y no lo es en este caso porque este juicio de proporcionalidad en cuanto al caudal o medios del alimentante y necesidades del alimentista se ha aplicado correctamente en función de los datos que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarse los alimentos, como son la contribución de ambos cónyuges a los gastos de la vivienda y coste de una empleada de hogar lo que, a juicio de la audiencia, son gastos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del alimentante, y que motiva que la obligación de pago deba reducirse en razón a la entrada en escena de un tercero que necesariamente debe contribuir a estos gastos, estando como está integrada la vivienda en el concepto de alimentos, y esta argumentación no es irracional ni menos aún absurda para sustituirla en casación".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia