VIVIENDA FAMILIAR Y MAYORÍA DE EDAD DE LOS HIJOS

En una anterior entrada, ya tratamos este asunto:

USO DE LA VIVIENDA CUANDO LOS HIJOS SON MAYORES DE EDAD

Nuevamente el Tribunal Supremo viene a confirmar la jurisprudencia dictada, señalando que la mayoría de edad de los hijos da lugar a una nueva situación en la que la protección será para el cónyuge más necesitado en aplicación del Artículo 96.3 del Código Civil. Hablamos de la STS 527/2017 de 27 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012017100505).

Foto: http://www.elmundo.es

Como antecedentes, el juzgado de instancia concedía a la esposa, además de una pensión compensatoria, el uso por dos años de la vivienda familiar (ganancial). La Audiencia Provincial hace la atribución el uso con carácter indefinido. Y finalmente el Tribunal Supremo, frente al recurso del padre, limita dicho uso a un año:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

TERCERO.- Por las razones que se exponen a continuación, el motivo se estima.

Esta sala considera que la decisión de la sentencia recurrida, al declarar el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda a favor de la Sra. Esmeralda de manera indefinida, sin fijar un tiempo prudencial, no se ajusta a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del art. 96 CC.

Las circunstancias señaladas por la Sra. Esmeralda y consistentes en su situación laboral y económica pueden ponderarse para valorar si, no existiendo hijos menores, o alcanzada la mayoría de edad por los hijos, como es el caso, puede adjudicarse el uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección (conforme al tercer párrafo del art. 96 CC ), pero las mismas no confieren un derecho ilimitado ni justifican la atribución del uso de la vivienda por tiempo indefinido. La interpretación de la sala, a la que debe estarse para resolver el presente recurso de casación, es la de que el tercer párrafo del art. 96 CC no autoriza a imponer, a falta de acuerdo entre las partes, un uso indefinido e ilimitado de la vivienda familiar.

La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).

Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).

Al considerar que el hecho de ser la esposa titular del interés más digno de protección permite adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida infringe la doctrina de la sala (reiterada en las sentencias 73/2014, de 12 de febrero , 176/2016, de 17 de marzo , 31/2017 , 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017, de 20 de junio ).

CUARTO.- Por todo lo expuesto, se estima el motivo del recurso, se casa la sentencia recurrida en el extremo concreto referido a la atribución del uso de la vivienda familiar y la sala, en funciones de instancia, declara que procede establecer una limitación temporal al uso de la vivienda, que se fija en un año a contar desde esta sentencia. En el caso, la demandante ha venido disfrutando ya del uso de la vivienda hasta ahora, pues el auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de 23 de junio de 2014, sobre pieza de medidas provisionales coetáneas, refiere que las partes alcanzaron un acuerdo por el que se atribuía el uso del domicilio familiar a la Sra. Esmeralda , debiendo abandonar el Sr. Teodulfo la vivienda antes del 1 de julio de 2014. Puesto que la demandante cobra una pensión compensatoria y comparte la titularidad de bienes con el esposo, entre los que se incluye la vivienda familiar, de carácter ganancial, la liquidación de la sociedad y la venta de la vivienda reportará a ambos un ingreso y cabe concluir que permitirá a la demandante acceder a una vivienda.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

EL RECONOCIMIENTO DE COMPLACENCIA DE UN HIJO

En el día de hoy se ha publicado una noticia de un padre “condenado” a seguir siendo el padre de su hijo no biológico. La Audiencia Provincial de Mallorca rechazaba la petición de un hombre que quería dejar de ser el padre de una niña de ocho años a la que inicialmente reconoció como suya a sabiendas de que no lo era (la madre estaba ya embarazada cuando inició una relación con ella). Sin embargo la relación se rompió y la madre se fue a vivir con el padre biológico de la niña:

CONDENADO A SEGUIR SIENDO EL PADRE DE SU HIJO NO BIOLÓGICO

A pesar incluso de que la madre no se oponía a tal impugnación del reconocimiento, tanto el Juzgado de primera instancia como la Audiencia Provincial recuerdan que es posible retractarse de una declaración de paternidad “de complacencia” en el plazo de cuatro años (en supuestos extramatrimoniales) y el plazo había excedido con creces, alegando además que la estimación del recurso tampoco beneficiaría a la menor ya que la dejaría desprotegida.

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A raíz de esta noticia, trataré el tema del reconocimiento de complacencia de un hijo: es aquel en virtud del cual una persona asume su condición de progenitor a sabiendas de que no lo es, convirtiéndose a todos los efectos en su padre, o en su madre, porque aunque infrecuente, también sería posible. El reconocimiento de complacencia permitiría eludir la figura de la adopción.

Pero esto hace que nos preguntemos si tal reconocimiento puede impugnarse en algún momento. Hasta la Sentencia del Tribunal Supremo STS 494/2016 de 15 de julio, el asunto era bastante confuso. En dicha Sentencia, se trataba el caso de un padre que había contraído matrimonio con una mujer madre de una hija que con posterioridad a la celebración del matrimonio reconoció como padre, sabiendo que no era su padre biológico. Llegado el divorcio de la pareja, el padre presenta una demanda impugnando el reconocimiento de la filiación de la menor, solicitando la nulidad de dicho reconocimiento.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. Declaró a tal efecto lo siguiente:

«En el supuesto de autos y de conformidad con la Jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo (Sª 1ªS 28-11- 2002 y 10-05-2012 por todas), ha de partirse de que la filiación impugnada tiene el carácter de matrimonial pues el reconocimiento de la paternidad en el Registro Civil se efectuó con posterioridad al matrimonio del actor con la demandada.

»Igualmente resulta relevante señalar que estamos ante un reconocimiento de los denominados "de complacencia", pues ambas partes admiten que la hija cuya filiación se impugna no fue engendrada por el actor.

»Sentadas esas dos premisas, la posible impugnación de la filiación se regiría por el artículo 136 del Código Civil , es decir, estaría sujeta al plazo de un año indicado en el referido artículo, plazo superado en exceso por el actor (…) 

(…)

La Audiencia Provincial confirmó la sentencia del Juzgado. Y se preguntó:

“La cuestión que se plantea en esa litis se concreta en si esta filiación es matrimonial o no matrimonial, pues si se le otorga la primera calificación, tal como ha resuelto la sentencia de instancia, resulta de aplicación el artículo 136 CC que establece un plazo de un año para la impugnación de la paternidad, mientras que si se califica como no matrimonial es de aplicación el artículo 140 CC, que establece un plazo de cuatro años para su impugnación.” 

Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial el actor presentó recurso de casación al Tribunal Supremo, que resuelve determinando que el reconocimiento por complacencia es válido de pleno derecho siempre que no se trate de un reconocimiento de “conveniencia”, hecho para crear una apariencia en fraude de ley.

“La filiación paterna que determinan legalmente los reconocimientos de complacencia que contemplamos puede ser no matrimonial (art. 120.1 º y 2º CC ) o matrimonial: artículo 138 CC , primera frase, en relación con los artículos 117 (reconocimiento expreso o tácito del marido), 118 (reconocimiento implícito en el consentimiento del marido) y 119 CC ; respecto a éste último, asumiendo que no requiere que el reconocedor sea el padre biológico del reconocido.”

Y con respecto a la impugnación de dicho reconocimiento de complacencia, el Supremo recuerda que existe la posibilidad de impugnar dicha paternidad, si bien durante los breves plazos de caducidad previstos en los arts. 136 y 140 del Código Civil. La Sentencia STS 494/2016 de 15 de julio, establece así la siguiente doctrina jurisprudencial:

"Cabe que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad ejercite una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido. Si esa acción prospera, el reconocimiento devendrá ineficaz. La acción procedente será la regulada en el artículo 136 CC si la paternidad determinada legalmente por el reconocimiento es matrimonial en el momento de ejercicio de la acción; y será la que regula el artículo 140.II CC si la paternidad es no matrimonial y ha existido posesión de estado, aunque ésta no persista al tiempo del ejercicio de la acción".

"En caso de que el autor del reconocimiento de complacencia y la madre del reconocido hayan contraído matrimonio con posterioridad al nacimiento de éste, la acción de impugnación de la paternidad que dicho reconocedor podrá ejercitar será la regulada en el artículo 136 CC, durante el plazo de caducidad de un año que el mismo artículo establece. También será esa la acción, cuando el reconocimiento se haya realizado con anterioridad a la celebración del referido matrimonio; y a no ser que hubiera caducado antes la acción que regula el artículo 140.II CC (NOTA: plazo de 4 años), en cuyo caso, el reconocedor no podrá ejercitar la acción del artículo 136 CC : el matrimonio no abrirá un nuevo plazo de un año a tal efecto".

(…)

“Conviene añadir que, si el reconocimiento es posterior al matrimonio, el dies a quo del plazo de caducidad de un año será el día de la perfección del reconocimiento. Si el matrimonio es posterior, el día de su celebración; aunque, si hubiera caducado antes la acción para impugnar la paternidad no matrimonial, debería denegarse también al reconocedor la acción del artículo 136 CC, pues no parece lógico que disponga de un mayor plazo para impugnar por el simple hecho de haberse casado con la madre.”

Por tanto:

- Plazo de cuatro años (140Cc) si el reconocimiento es no matrimonial.

- Plazo de un año (136Cc) si el reconocimiento es posterior al matrimonio, a contar desde el reconocimiento.

- Plazo de un año (136Cc) si el reconocimiento es anterior al matrimonio, a contar desde el matrimonio, y siempre y cuando no hayan transcurrido 4 años desde el reconocimiento.

Todo ello, con el único objetivo de que el reconocedor pueda dejar de ser padre arbitrariamente, o que el otro progenitor pretenda anular los efectos del reconocimiento, por ejemplo, cuando llega la separación o el divorcio. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA COMPARTIDA PESE AL RECHAZO INJUSTIFICADO DEL HIJO

Una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 519/2017 (Id Cendoj 28079110012017100486) de 22 de septiembre, viene a continuar la labor de completar todos los supuestos en los que es posible establecer una custodia compartida. Esta vez aun con la oposición de la propia hija de once años a convivir con uno de sus progenitores, en este caso el padre.

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La propia sentencia de instancia se pregunta cómo es posible que una menor de once años, por mucha madurez que tenga, pueda negarse sin motivo alguno a mantener una relación con su padre. Sin duda, la Sentencia se está pronunciando sobre un supuesto en el que presumiblemente existe manipulación infantil, una influencia negativa sobre la menor por parte del progenitor custodio. De ahí la importancia de la Sentencia del Supremo: por encima de un deseo injustificado de la menor, que no es propio de su edad, prevalece la custodia compartida por ser posible su establecimiento y por ser lo más beneficioso para ella (además, también fundamenta su establecimiento en el cambio de doctrina jurisprudencial de los últimos años y en la edad de la menor –que cuando se fijó la custodia materna tenía cuatro años y en la fecha de la sentencia once).

Esto supone que cuando un niño que no tenga suficiente madurez rechace a uno de sus progenitores, los Juzgados deberán valorar si existe o no motivo para ese rechazo. Y si no lo existe, no es causa para no fijar un sistema de guarda y custodia compartida, siendo los progenitores quienes deben velar por no deben influir negativamente en las opiniones de los hijos evitando las dependencias afectivas insanas y las manifestaciones verbales injuriosas contra el otro progenitor o su familia.

Como antecedentes de hecho tenemos un padre que inicia un proceso de modificación de medidas solicitando la guarda y custodia compartida de su hija. En primera instancia se estima su demanda y se establece un régimen de custodia compartida semanal, si bien su ejercicio queda en suspenso por existir la negativa de la hija a convivir con su padre. Recurre la demandada y la Audiencia Provincial de Alicante, tras una exploración judicial de la menor, desestima su recurso de apelación, fundamentándolo de la siguiente manera:

“Por un lado la sentencia de divorcio es de 14 de abril de 2009 muy anterior al cambio de criterio jurisprudencial operado por el Tribunal Supremo. Es cierto que en dichas fechas ya se reconocía en el artículo 92 del Código Civil esta posibilidad y que incluso fue solicitada por la parte apelada, pero lo que también es indudable es que en dichas fechas el criterio jurisprudencial era mucho más restrictivo en la estimación de este régimen de convivencia que en el momento actual y además contaba con la inconstitucional limitación de la necesidad de informe favorable del fiscal que todavía restringía más la posibilidad de establecimiento de un régimen de custodia compartida en el ámbito del derecho común. Por tanto, sí ha existido un cambio de orientación jurisprudencial que, por sí solo, es suficiente para entender una variación de las circunstancias tomadas en cuenta a la hora de establecer el régimen en la sentencia de divorcio. El hecho de ser una decisión de mutuo acuerdo no altera este cambio, pues es evidente que ambas partes, a través de sus respectivos letrados, serían plenamente conscientes de la dificultad de la fijación de este régimen y por ello se aquietaron a un régimen de custodia monoparental con un amplio régimen de visitas.

»En segundo lugar la menor, que en 2009 tenía cuatro años a la fecha de la sentencia de divorcio, ha ido creciendo hasta estar a punto de cumplir los doce años de edad. La corta edad inicial de la menor en la fecha de la sentencia de divorcio es indudable que también pudo influir a la hora de adoptar la custodia a favor de la madre, y esta circunstancia ha variado. A mayor edad, mayor debe ser el contacto con ambos progenitores por tratarse de los momentos decisivos en los que el menor va forjando su personalidad y por ello debería de contar con el apoyo y consejo de ambos progenitores. Es cierto que en este caso nos encontramos ante una situación peculiar dada la voluntad de la menor, expresada en la exploración practicada ante este tribunal e igualmente reflejada en los informes del punto de encuentro familiar de DIRECCION000 unidos a las actuaciones, de no tener relación alguna con su padre. Ahora bien, siendo esta voluntad uno de los elementos a valorar, resulta evidente que no es posible que una menor de doce años, por mucha madurez e inteligencia que pueda tener, decida sobre un aspecto tan importante en su vida como es el desarrollo de sus relaciones con su padre hasta el punto de excluir todo tipo de relación paterno filial sin expresar una causa razonable que así lo justifique. De la exploración de la menor este tribunal pudo apreciar esta voluntad contraria a relacionarse con el Sr. Patricio, pero también se pudo observar que no existen motivos concretos que puedan justificar tal decisión pues las explicaciones dadas no se basaban en hechos consistentes sino en afirmaciones genéricas y poco concretas que tampoco eran indicativas de una gravedad extrema que pudiese justificar ante este tribunal que la menor se vería perjudicada si mantiene contacto con su padre de forma continuada. Además la perito judicial en su informe y en la ratificación llevada a cabo en el acto de la vista celebrada en esta alzada puso de manifiesto su opinión de la influencia de la madre sobre las opiniones de la menor sobre el padre, lo que justifica en mayor grado la necesidad de que dicho contacto se haga más constante a los efectos de que la menor, cuyo grado de madurez no ofrece duda, pueda compartir más tiempo con su padre como medio de contrarrestar tal influencia destacada por la perito Sra. Susana en su declaración ante este tribunal.

»En definitiva, existe un cambio de circunstancias que aconseja mantener el régimen de custodia compartida acordado en la sentencia apelada, y ello aun siendo conscientes de la dificultad de su aplicación práctica ante la conducta de la menor. En todo caso será el órgano judicial de instancia el que deberá de adoptar, en ejecución de sentencia, las medidas necesarias para garantizar la ejecución del pronunciamiento de custodia compartida [...]».

La madre presenta recurso de casación ante el Tribunal Supremo que también es desestimado, confirmando la Sentencia de instancia:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

“TERCERO .- Decisión de la sala.

Se desestima el motivo. 

Analizado el motivo del recurso debemos determinar si en la sentencia recurrida se ha protegido el interés de la menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

En la sentencia recurrida se expresan con claridad las razones que provocan la confirmación de la sentencia recurrida en apelación en la que se acordaba el sistema de custodia compartida de la menor. Todo ello se hace con base a informes psicológicos, incluido el de una pericial judicial. También la Audiencia Provincial ha respetado la posibilidad de la menor de expresarse, dado que la misma fue explorada por el tribunal de apelación.

También se argumenta en la sentencia sobre la oposición de la menor al sistema adoptado, todo ello, valorando la influencia que la opinión de la madre tiene sobre la menor, tal y como informó la perito judicial, lo que justifica la necesidad de un contacto mayor con el padre.

Consta que el sistema de custodia compartida fue suspendido por el juzgado, con acuerdo de las partes, por la radical oposición de la menor, sin perjuicio de que los progenitores se comprometieron a un proceso de terapia familiar, para facilitar la situación.

En la sentencia recurrida se invocan y respetan las sentencias de esta sala de 29 de abril de 2013 y 12 de abril de 2016 , que establecen los criterios a seguir para la adopción de la custodia compartida, por lo que el recurso carece de interés casacional, dado que se ha respetado de forma rigurosa el interés de la menor, siendo los progenitores los que han de velar por no influir negativamente en las opiniones de su hija, permitiéndole un armónico desarrollo de su personalidad, evitando las dependencias afectivas insanas y las manifestaciones verbales injuriosas contra el otro progenitor o su familia.

Por lo expuesto, procede confirmar la sentencia recurrida y como se declara en la misma, en ejecución de sentencia se determinarán las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de lo acordado, evitando que se siga dilatando la relación efectiva de la hija con su padre y velando por el seguimiento periódico de la evolución de la menor.”

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA PENSIÓN DE ALIMENTOS SE EXTINGUE DESDE LA RESOLUCIÓN Y NO DESDE LA DEMANDA

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que tenemos al respecto, pero nuevamente el Tribunal Supremo en Sentencia 483/2017 de 20 de julio (Id Cendoj 28079110012017100451) nos recuerda que sólo la sentencia de primera instancia puede decidir si la pensión de alimentos se extingue desde la fecha de interposición de la demanda. Y que si no dice nada al respecto, se entiende extinguida desde la fecha de la resolución, ya sea de primera instancia o de ulteriores.

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En este caso, el padre presenta una demanda de modificación de medidas solicitando la extinción de la pensión de alimentos de su hijo, que seis meses antes ya se había incorporado al mercado laboral y percibía unos ingresos de unos 800 euros netos mensuales. El juzgado de primera instancia dicta sentencia un años después y declara la extinción de la pensión de alimentos, pero no desde la interposición de la demanda un año antes, sino desde la fecha de la sentencia. El padre recurre a la Audiencia Provincial de Madrid que estima su recurso declarando que los efectos de la extinción se retrotraen a la fecha de la presentación de la demanda. La motivación de la Audiencia Provincial fue la siguiente: 

«(...) sí, por contra, como es el supuesto que se analiza, se acredita que el hijo ya mayor de edad estaba trabajando al momento de la interposición de la demanda, percibiendo ingresos suficientes, e incluso superiores a la cuantía establecida en concepto de alimentos, poniendo ello de manifiesto el demandante en el escrito rector, interesando expresamente en el presente proceso la extinción de tal derecho con efectos desde la interposición de la demanda, es claro que en estos supuestos no se debe posponer el efecto de la extinción de los alimentos al momento de la sentencia que recae en el procedimiento de modificación de medidas en el que se ha debatido sobre la extinción de dicho derecho». 

La madre recurre al Supremo y la Sentencia del Tribunal Supremo resuelve reiterando nuevamente que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente» (sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016 ).

Dice la Sentencia:

“Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

En segundo lugar, es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida»”.

Concluyendo: sin duda es una doctrina controvertida pues puede considerarse que se produce un total abuso de derecho: aun acreditando que un hijo ya ha accedido al mercado laboral en el momento de la interposición de la demanda, el progenitor pagador de la pensión de alimentos tiene que esperar a que se dicte Sentencia para dejar de pagar la pensión, aunque ésta tarde meses o incluso un año o más, como es el caso. Ello, sin perjuicio de que como medida provisional (Artículo 775.3LEC) pueda solicitarse la suspensión de su pago hasta que resuelva Su Señoría.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

PATERNIDAD: LA NEGATIVA A LA PRUEBA BIOLÓGICA ES UN INDICIO SIGNIFICATIVO

En una anterior entrada comentamos la Sentencia del Supremo STS 18/2017, de 17 de enero, que debatía sobre la relevancia que podía tener la negativa de un hombre a someterse a la prueba biológica en un proceso de reconocimiento de paternidad extramatrimonial en virtud del cual una mujer le reclamaba la paternidad de su hijo.

LA PRUEBA DE PATERNIDAD

En el caso en cuestión no había más pruebas determinantes que una relación ocasional entre ambos por la que salieron juntos en varias ocasiones (ni siquiera se acreditaba una relación sexual entre ambos).

Foto: http://www.vanguardia.com

El Supremo, en ese caso, resolvió aludiendo a otra Sentencia, la 299/2015 de 28 de mayo, que determinaba, en su Fundamento de Derecho Segundo, que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una "ficta confessio" (una presunta confesión), sino que tiene la condición de un indicio probatorio, que unido a otras pruebas debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada, si bien, tal indicio era un indicio "valioso" o "muy cualificado" que puesto en relación con las demás pruebas podría permitir declarar la paternidad pretendida. Sin embargo, y a pesar de esa negativa del demandado a someterse a la prueba biológica, en el caso de la Sentencia comentada, el Supremo desestimó el recurso de la madre, aunque la Sentencia tuvo un voto particular de uno de los miembros del Tribunal, que consideraba que la causa injustificada de someterse a la prueba biológica era un indicio más que suficiente para declarar la paternidad del demandado, al estar acreditada la relación con la demandante en las fechas en las que debió tener la concepción del hijo.

Después de esta introducción, pasamos a comentar una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, la 460/2017 del 18 de julio, que nos habla de esa negativa a someterse a la prueba biológica. Como antecedentes tenemos que la actora reclama la filiación paterna no matrimonial de su hijo no acreditándose la relación sentimental entre ambos, si bien se acredita una relación de “conocimiento” entre ambos (al ir al mismo gimnasio) en el momento de gestación del hijo. En primera instancia se desestima la demanda y en la Audiencia Provincial de Guipúzcoa se desestima su recurso de apelación por considerar que no existían datos suficientes para tener por cierta una relación sentimental y que el hecho de acudir al mismo gimnasio es insuficiente. Por ello, la demandante recurre en casación al Tribunal Supremo.

En este caso, y a diferencia de la Sentencia STS18/2017 de 17 de enero que exponíamos de manera introductoria, estima que la negativa del padre a someterse a la prueba biológica, como indicio “valioso o significativo” sí es indicio suficiente para decretar su paternidad, con los siguientes argumentos:

- La práctica de la prueba sólo es abusiva si no existe indicio alguno para reclamarla, pero no lo es si se acredita una relación y una probabilidad (aunque sea débil) que justifique la reclamación.

- Su práctica actualmente no es inmisiva ni dolorosa.

- Su práctica es conducente, porque es esencial para resolver la duda que existe sobre la paternidad, no probada por insuficiencia de otros medios.

- No se puede privar de prueba a quien actúa de buena fe y declarada pertinente es obligación del que debe someterse a ella colaborar con los Tribunales (art. 118 Constitución Española).

- La carga de la prueba es de quien debe aportar los datos requeridos, pero no se puede exigir a la reclamante una prueba imposible o diabólica, pues imponer a la reclamante exigencias excesivas vulnera el derecho de defensa del Art. 24.1 de la Constitución Española. No se debe hacer recaer las consecuencias de la falta de práctica sobre quien no tiene su disponibilidad (217.7 LEC).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO.- La presencia de interés casacional en el caso, como vía de acceso al recurso de casación, ha de ser concretada en la necesidad de determinar la intensidad probatoria que ha de atribuirse al hecho de la negativa injustificada por parte del demandado a someterse a la prueba biológica, cuyo resultado está dotado prácticamente de certeza. Es cierto que resultaría abusiva la pretensión de que se someta a dicha prueba el demandado respecto del que no existiera indicio alguno de contacto con la madre en la época aproximada de la concepción, pero esto no sucede cuando está acreditado que tal relación existió y hay una probabilidad - incluso débil- de que efectivamente fuera cierta la paternidad que se le atribuye. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, citada reiteradamente por esta sala, puede quedar resumida -en lo que ahora interesa- por la sentencia 7/1994, de 17 enero , que dice lo siguiente al referirse a la prueba biológica: «donde el reconocimiento médico de los caracteres biológicos de los interesados despliega con plenitud sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos, en donde los medios de prueba de otro tipo son suficientes para mostrar que la demanda de paternidad no es frívola ni abusiva, pero insuficientes para acreditar por sí solos la paternidad. En estos supuestos intermedios, en donde la pretensión del reconocimiento de la filiación ni resulta probada por otros medios, ni aparece huérfana de toda verosimilitud, es donde la práctica de la prueba biológica resulta esencial. En esta hipótesis, constatada judicialmente al acordar la práctica de reconocimiento biológico en la fase probatoria del proceso, no es lícito, desde la perspectiva de los arts. 24.1 , 14 y 39 CE , que la negativa de una persona a que se le extraigan unos centímetros cúbicos de sangre deje sin la prueba más fiable a la decisión judicial que debe declarar la filiación de un hijo no matrimonial, y deje sin una prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiación. Como hemos declarado en la STC 227/1991, fundamento jurídico 5.º, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 CE ) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo, nuestra jurisprudencia afirma que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al art. 24.1 CE , por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa [ STC 98/1987 , fundamento jurídico 3.º, y 14/1992 , fundamento jurídico 2.º]. Sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991 , fundamento jurídico 3.º)» (…)

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia