LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES: CUANDO SOLO EXISTE UN ÚNICO BIEN A LIQUIDAR

 

Cuando llegado el momento de la liquidación existe un único bien en la sociedad de gananciales (habitualmente la vivienda, aunque pueda existir derecho de uso), no hay impedimento para que, sin tener que pasar por un proceso judicial de liquidación de la sociedad de gananciales, se acuda a un proceso de división de cosa común (extinción de condominio), un procedimiento ordinario al cual también se puede acudir cuando la sociedad de gananciales se haya liquidado previamente y existe algún bien adjudicado a ambos excónyuges (STS de 25 de febrero de 2011).

Nuestro Tribunal Supremo no determina cuál debe ser el bien a dividir, por lo que es viable este proceso frente a cualquier bien de la sociedad de gananciales, única y exclusivamente si existe solo este bien a liquidar, pues si existieran más bienes o deudas, o surgieran estos con posterioridad a la liquidación, la acción a ejercitar ya no sería esta acción de división de la vivienda familiar, sino la de adición o complemento a la liquidación de la sociedad de gananciales (art.1097Cc por remisión del art. 1410Cc) indirectamente en el artículo 1.079 del CC7 por remisión del artículo 1.410 CC8. Si la acción es sucesoria también es aplicable a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Suele surgir un problema habitual: ante la existencia de un préstamo/crédito hipotecario que grava la vivienda (único bien a liquidar) la entidad bancaria debería consentir en la liberación de uno de los comuneros como deudor del préstamo/credito, pues si no lo hace, el comunero que enajena su parte seguirá siendo deudor para el banco (muchos piensan que al transmitir su parte del inmueble, ya deja de tener responsabilidad frente al banco y esto no es así aunque se acuerde que el comunero adjudicatario asuma la total responsabilidad del préstamo que queda por pagar). Esto sucede también cuando el proceso judicial culmina en pública subasta del inmueble (porque no ha habido acuerdo). Tampoco la transmisión a un tercero libera a los comuneros de la deuda adquirida originariamente con el banco (aunque el tercero adquirente sí asumiría la responsabilidad hipotecaria del bien adquirido).

¿Es compatible la acción de división de la cosa común con el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a uno de los excónyuges o a los hijos en un proceso matrimonial? La doctrina mayoritaria defiende que es posible la acción de división, y en su caso, la venta en pública subasta pero se deberá mantener el derecho de uso y disfrute, que podrá ser inscrito en el Registro (aunque no es obligatorio, sí es importante para que lo pueda hacerse valer si se interpone un procedimiento de división de cosa común). Por otro lado, el derecho de uso no concede al cónyuge beneficiario ningún derecho preferente sobre el inmueble y en ese sentido se ha pronunciado la STS de 9 de mayo de 2007; sin embargo, es bastante habitual que se pretenda la adjudicación de la vivienda al cónyuge que tiene concedido el uso y disfrute como recoge la STS de 5 de febrero de 2013.

La Sentencia del TS de 29 de marzo de 2010, mantiene que ante la falta de acuerdo entre los comuneros para dividir el objeto del condominio, la única solución posible es la venta en pública subasta.

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LOS ACUERDOS PREMATRIMONIALES

En una anterior entrada ya hablábamos de la importancia que podía tener en un divorcio o separación el haber realizado unas capitulaciones matrimoniales y para qué podían servir éstas:

MÁS VALE PREVENIR

A continuación analizamos una reciente Sentencia del Tribunal supremo que valida el acuerdo entre dos cónyuges, suscrito con anterioridad al matrimonio, por el que ambos renunciaban a cualquier tipo de pensión compensatoria o indemnizatoria del artículo 1438 del Código Civil (COMPENSACIÓN DEL ARTÍCULO 1438 CC)

Es la Sentencia nº362/2023 de 13 de marzo de 2023. Como antencedentes tenemos a una pareja que antes de casarse suscriben unas capitulaciones matrimoniales en donde además de establecer un régimen de separación de bienes para su futuro matrimonio, acuerdan que en caso de divorcio, separación o nulidad del matrimonio “nada se reclamarán el uno al otro por ningún concepto o acción que pudiera generarse por razón del matrimonio, la convivencia, gastos, bienes, derechos u obligaciones matrimoniales, independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno de ellos. A excepción de las acciones que amparen a los hijos comunes, en su caso”. Manifiestan en la escritura que “Los comparecientes reconocen poseer la suficiente formación y cualificación profesional como para poder ejercer una actividad profesional que les permita satisfacer a día de hoy sus necesidades privativas de manera independiente, así como cooperar, de manera proporcional a sus respectivos recursos económicos, al sostenimiento de los gastos comunes y cargas del matrimonio. Finalmente, los comparecientes manifiestan su intención de mantener en el futuro una dedicación paritaria a las cargas y deberes de su matrimonio y, en su caso, al cuidado de los hijos, bien directamente o mediante la contratación de terceros que complementen dichas funciones".

Llegada la ruptura matrimonial, la esposa reclama al marido una pensión compensatoria y una pensión indemnizatoria del Artículo 1438 del Código Civil por un cambio de las circunstancias surgidas durante la convivencia frente a lo inicialmente pactado, ya que ha sido ella quien esencialmente se ha ocupado del cuidado de su hijo.

En primera instancia se rechaza por considerar que la libertad de pactos y autonomía de la voluntad (arts. 1255 y 1323 Cc) permiten este tipo de pactos. En segunda instancia, la Audiencia Provincial estima parcialmente la demanda concediendo a la esposa ambas pensiones (la compensatoria y la indemnizatoria), argumentando que lo pactado no se mantiene dentro de ciertos límites, previstos y previsibles, a fin de evitar posibles situaciones de desigualdad, desequilibrio o precariedad, que puede llevar una nulidad o reajuste de dichos pactos, ya que ha sido la madre la que se ha dedicado al cuidad del hijo.

Sin embargo en casación, el Tribunal Supremo estima el recurso del esposo, en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones económicas dentro de un matrimonio, siendo una materia disponible, considerando que los pactos alcanzados previos al matrimonio son plenamente admisibles, pues cumplen los requisitos de los contratos, respetan los límites de la Constitución y Ordenamiento jurídico, y no rompen la igualdad jurídica en la posición de los esposos. Además no son contrarios al interés de los hijos menores.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEXTO.- Una valoración diferente merece la petición del recurrente referida a la supresión de la pensión por desequilibrio y de la compensación por el trabajo para la casa.

En el caso, los pactos discutidos se incluyeron en una escritura de capitulaciones en las que, además de pactar el régimen de separación de bienes, acordaron que "en caso de disolución, divorcio o nulidad del matrimonio proyectado nada se reclamarán el uno al otro por ningún concepto o acción que pudiera generarse por razón del matrimonio, la convivencia, gastos, bienes, derechos u obligaciones matrimoniales, independientementede la cuantía de los ingresos de cada uno de ellos".

La exesposa entiende, al igual que el exesposo, que los términos acordados en la escritura de capitulaciones comportan una renuncia tanto a la prestación por desequilibrio ( art. 97 CC) como a la compensación por el denominado trabajo para la casa (art. 1438 CC), pero argumenta, y su tesis ha sido acogida por la sentencia recurrida, que en este caso no rige la renuncia acordada porque, al no haberse dado la contribución paritaria en el cuidado del hijo, no se dan las condiciones y circunstancias pactadas en las capitulaciones. Partiendo de este presupuesto, la sentencia recurrida analiza si concurren los requisitos para reconocer la prestación por desequilibrio y la compensación por el trabajo para la casa, entiende que sí, y condena al exesposo a pagar por los dos conceptos.

El recurso de casación va a ser estimado porque la argumentación de la sentencia recurrida dirigida a privar de eficacia a la renuncia incorporada a las capitulaciones matrimoniales no es correcta.

La jurisprudencia de la sala ha venido admitiendo con amplitud el juego de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones económicas entre las personas casadas, a las que se reconoce el poder de autorregulación de sus propios intereses cuando se trata de materias disponibles. Ello de conformidad con el principio de libertad contractual ( art. 1255 CC) y la libertad de contratación entre los esposos, que desde 1981consagra el art. 1323 CC, en la línea con los principios constitucionales de libertad ( art. 1 CE), igualdad ( art.14 CE) y libre desarrollo de la personalidad (art. 10). Con carácter general, además de las sentencias citadas por el recurrente, la sala ha dictado otras que han reconocido la validez y eficacia de pactos entre los espososos entre los futuros esposos. Entre las más recientes, las sentencias 428/2022, de 30 de mayo, 315/2022, de20 de abril, 130/2022, de 21 de febrero, y 59/2022, de 31 de enero, y las que se citan en ellas. 

En el caso que debemos resolver, la renuncia por los futuros esposos a los derechos y acciones que pudieran corresponderles en el momento de divorcio se introdujo de manera preventiva en unas capitulaciones matrimoniales, junto al contenido típico referido al establecimiento de un régimen económico matrimonial de separación de bienes ( art. 1325 CC).

Nos encontramos por tanto ante unos pactos en previsión de una crisis matrimonial, plenamente admisibles como negocios de familia siempre que se cumplan los requisitos de los contratos (en especial, art. 1261 CC)y que respeten los límites infranqueables que resultan de la Constitución y del resto del ordenamiento ( arts.1255 y 1328 CC), en el entendido de que el orden público como límite a la autonomía de la voluntad para la ordenación de los efectos de la crisis matrimonial se identifica sustancialmente con los principios y valores constitucionales. Así, señaladamente, los pactos no pueden romper la igualdad jurídica en la posición de los esposos, dando lugar a situaciones de sumisión en lo personal o en lo patrimonial, ni excluir la libertad personal de permanecer o poner fin a la relación matrimonial ( art. 32 CE), ni ser contrarios al interés de los hijos menores( art. 39 CE). Tampoco pueden contravenir norma imperativas, como la renuncia a alimentos futuros, cuando procedan.

En la regulación del Código civil la compensación por desequilibrio y la compensación por el "trabajo para la casa" tienen carácter disponible, tanto en su reclamación, que puede renunciarse, como en su configuración. Ambas se conceden solo a petición de parte y su determinación judicial debe hacerse teniendo en cuenta los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges ( art. 97 CC, para la compensación por desequilibrio), o a falta de acuerdo entre los cónyuges ( art. 1438 CC, para la compensación por el trabajo doméstico). Los acuerdos sobre estos derechos, y en particular, los que incluyen su renuncia, pueden formar parte de convenios reguladores de la crisis matrimonial que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 90.2 CC, "serán aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges". Se introduce así con carácter excepcional un denominado "control de lesividad" que resultaría también aplicable a los pactos prematrimoniales que incluyan contenido propio de un convenio regulador. Por la excepcionalidad con la que se regula, es evidente que la lesividad no puede apreciarse sin más por el hecho de que se renuncie a derechos que corresponderían legalmente en caso de no existir renuncia, pero que se configuran por el legislador como derechos disponibles.

Partiendo del respeto a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, la validez de sus acuerdos exige la formación libre del consentimiento. En el caso, no se ha denunciado por la esposa ningún vicio del consentimiento ni tampoco cabe presumir una relación de superioridad del futuro esposo respecto de ella que diera lugar a que su consentimiento no fuera libremente formado y emitido. Se trata de un matrimonio celebrado por dos personas con cierta madurez, que llevaban cuatro años de relación sentimental, incluido un periodo de convivencia. Cuando otorgaron las capitulaciones, días antes de contraer matrimonio, los dos se encontraban divorciados (él con tres hijos de su matrimonio anterior e importantes cargas económicas), es decir, contaban con una experiencia matrimonial fracasada y el conocimiento de lo que eso conlleva. La futura esposa disponía de una trayectoria personal y vital que impide hablar de una parte "débil" o ignorante que pudiera haber padecido error sobre las consecuencias de su renuncia: tenía en ese momento 43 años y era, según ha mantenido el recurrente, y ella no lo ha negado, licenciada en economía y empresaria autónoma. Por otra parte, la intervención del notario que autoriza la escritura pública de capitulaciones matrimoniales garantiza que la futura esposa pudiera ser consciente de lo que implicaba la renuncia que firmaba, y en este sentido es significativo que en la escritura el notario hiciera constar lo siguiente: "manifiestan asimismo los señores comparecientes, aun advertidos por mí, (el notario) de la trascendencia y contundencia de este pacto, que quieren pactar, y en efecto pactan, que, en caso de disolución, divorcio o nulidad del matrimonio proyectado nada se reclamarán el uno al otro por ningún concepto o acción que pudiera generarse por razón del matrimonio, la convivencia, gastos, bienes, derechos u obligaciones matrimoniales, independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno de ellos. A excepción de las acciones que amparen a los hijos comunes, en su caso".

Partiendo por tanto de un consentimiento libre y consciente, en el caso debemos rechazar que pueda apreciarse, por el contenido del pacto y su objeto, referido a derechos patrimoniales disponibles, algún límite a la autonomía privada que permita considerar que es lesivo. Como hemos dicho, para ello no es suficiente que en el momento de la disolución del matrimonio concurran los presupuestos para el reconocimiento de los derechos a que se ha renunciado, porque precisamente esa es la finalidad del pacto que los futuros esposos quisieron libremente por entender que así convenía a sus intereses. En la escritura no se exoneró al futuro esposo de contribuir a las cargas del matrimonio y ambos se reconocieron "la suficiente formación y cualificación profesional como para poder ejercer una actividad profesional que les permita satisfacer a día de hoy sus necesidades privativas de manera independiente, así como cooperar, de manera proporcional a sus respectivos recursos económicos, al sostenimiento de los gastos comunes y cargas del matrimonio". En el momento de celebrarse el pacto, por tanto, partiendo del reconocimiento de la cualificación y capacidad de ambos, y en consecuencia de la posibilidad de obtención de ingresos propios y de la voluntad de mantener esa situación independientemente de la cuantía de sus patrimonios, la renuncia preventiva no puede considerarse lesiva para la esposa. En el caso, tampoco se perjudican los intereses del hijo común, que quedan garantizados por los alimentos reconocidos a su favor, en los términos que ya hemos expuesto.

Cierto que la aparición de circunstancias no previstas puede colocar a un cónyuge en una situación que, por no serle imputable, puede hacer irracional exigir el cumplimiento de la previsiones negociales de los esposos, pero no es el caso, ni puede aceptarse el argumento de la sentencia recurrida acerca de que no se han cumplido las premisas de la renuncia porque el Sr. Julio continuara ejerciendo actividades profesionales remuneradas y, llegado el nacimiento del hijo común, la Sra. Covadonga se dedicara a su cuidado, sin que el cuidado personal del Sr. Julio fuera paritario. En el propio pacto acordado por las partes se contemplaba la posible contratación de terceros que complementaran la función de cuidado de los hijos, y la sentencia recurrida (al cuantificarlas prestaciones que reconoce) tiene en cuenta que la dedicación de la esposa no fue "excluyente". En todo caso, la dedicación personal de la esposa, si además se dieran todos los respectivos presupuestos legalmente exigidos para una y otra figura, podría dar lugar al reconocimiento del derecho a la prestación compensatoria y de la compensación económica por el trabajo, pero no permite concluir que la renuncia previa a tales derechos sea ineficaz, tal y como hemos advertido ya.

En el caso no se ha alegado, ni la sentencia menciona, que por alguna circunstancia extraordinaria la esposa no pudiera trabajar, primero tras la celebración del matrimonio y luego tras el nacimiento del niño. Tampoco se ha alegado que por concurrir alguna circunstancia fuera de lo común el cuidado del niño requiriera una dedicación especial que, al ser asumida en exclusiva por la madre, la hubiera colocado, por no poder trabajar, en una situación de precariedad económica que las partes no pudieron contemplar al pactar las consecuencias económicas de un eventual divorcio. El presupuesto común de las previsiones de los futuros esposos fue que ambos contaban con capacidad para obtener ingresos separados y su voluntad libre fue mantener esa situación de total independencia de los patrimonios y excluir las prestaciones económicas y compensaciones que, de no mediar la renuncia, pudieran ser exigibles. Y ello, según recoge expresamente el pacto, "independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno" que, tal como resulta acreditado en la instancia, eran ya desiguales con anterioridad a la celebración del matrimonio.

De acuerdo con lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de casación, casar parcialmente la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, declarar que no ha lugar a establecer pensión compensatoriaa favor de la exesposa ni tampoco a la indemnización al amparo de lo establecido en el art. 1438 CC. En consecuencia, para el caso de que se hubiera solicitado y obtenido el pago, procede la devolución de las cantidades abonadas por tales conceptos con sus intereses.

ENLACE A LA SENTENCIA

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

RÉGIMEN DE VISITAS EN CASO DE ENFERMEDAD DEL HIJO

 

Partiendo de la base de que el derecho de visitas que se concede al progenitor no custodio funciona además como una obligación, con un contenido puramente afectivo y subordinado al interés y beneficio del menor, la mayor parte de los problemas relacionados con el incumplimiento del régimen de visitas derivan de la no entrega del menor de un progenitor al otro progenitor. Ante este tipo de incumplimiento, el progenitor que ve menoscabado su derecho (o mejor dicho, el derecho de su hijo a estar con ese progenitor) deberá acudir a la vía civil interponiendo la correspondiente demanda ejecutiva por incumplimiento de resolución judicial, y solicitar en la misma que se dé estricto cumplimiento al régimen de visitas fijado en la resolución judicial, con la opción de solicitar también que se impongan multas coercitivas al progenitor incumplidor (arts 709 y 776.2 LEC), o incluso que en caso de incumplimiento reiterado, pueda dar lugar a una modificación del régimen de guarda y custodia, además de que pueda incurrir en un delito de desobediencia.

¿Pero qué sucede cuando ese hijo menor de edad está enfermo y el progenitor que debe entregarle al otro se escuda en dicha situación para no entregárselo?, ¿estaría obligado a entregarlo?, ¿y si el menor se pone enfermo cuando se encuentra con el progenitor que debe devolverlo al progenitor custodio?.

Para resolver estas dudas habrá que atender a cada caso en concreto y siendo la casuística infinita, sobre todo intentar guiarse por el sentido común: si el menor tiene una enfermedad común (gripe, anginas, resfriado, fiebre, etc) se presupone que ambos progenitores están perfectamente capacitados para cuidar a ese menor y salvo que exista un informe médico que prescriba lo contrario, existe obligación de que se cumpla con el régimen de visitas, eso sí, procurando que la entrega/recogida perjudique lo menos posible la salud del menor, evitando, por ejemplo que el menor permanezca mucho tiempo fuera de casa durante el cambio o trasladándole en coche de un domicilio a otro (¡sentido común!). Pero en todo caso, el régimen de visitas debe cumplirse y la enfermedad del hijo no es una excusa.

Si existiera informe médico que recomendara reposo domiciliario, la cuestión es distinta, pues ya dependerá de la situación que se cumpla o no con el régimen de visitas, y que en todo caso, pueda compensarse en otros días con el régimen de visitas no disfrutado por este motivo.

Como ejemplo, pongo éste en el que personalmente fui letrado que llevó la defensa del ejecutante y al que tanto en primera como en segunda instancia le (nos) dieron la razón: como antecedentes tenemos a una progenitora custodia que no entrega a una de sus dos hijas (aunque para más inri aprovecha y tampoco entrega a la otra) porque la niña fue diagnosticada de tos ferina y el médico le recomendó aislamiento domiciliario. Sin embargo, y pese a esa recomendación de aislamiento quedó acreditado que la menor no se recluyó en el domicilio materno tras el diagnóstico, sino que se relacionó con los abuelos maternos en el domicilio de éstos.

Quedando acreditado además que al igual que los abuelos, el padre también tenía un entorno conviviente y perfectamente inmunizado, se determinó que la madre voluntariamente incumplió el régimen de visitas, privando al padre de la compañía de sus hijas durante una tarde y un fin de semana completo.

El Auto nº9/20 de 28 de enero de 2020, dictado por la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1ª, sobre el Recurso de Apelación 227/2019-A confirmó la resolución de instancia, añadiendo además que la progenitora custodia comunicó al padre que la menor afectada por la tos ferina estaba bien y que no se preocupara. Y aun reconociendo que estaba bien, la madre no permitió que su hija pudiera estar en casa con su padre (mientras que incongruentemente a casa de sus abuelos maternos sí que la llevó).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA EXCLUSIVA PESE A NO HABERLA SOLICITADO

En una anterior entrada hablábamos de una sentencia que fijaba una custodia compartida pese a que no fuera solicitada por ninguno de los progenitores:

LA CUSTODIA COMPARTIDA PUEDE ESTABLECERSE INCLUSO CUANDO NINGUNO DE LOS PROGENITORES LA SOLICITA

En el caso que nos ocupa ahora, la situación es similar pero con una especialidad: se fija una custodia exclusiva pese a que el progenitor sobre el que recae la misma, no la había solicitado: había pedido una guarda y custodia compartida sobre su hijo. Porque en la decisión de la autoridad judicial prevalece el interés del menor, por encima incluso de lo solicitado por las partes.

En concreto, analizamos la Sentencia 675/2022 de 16 de noviembre dictada por la Audiencia Provincial de Valencia: existiendo una custodia materna, el Tribunal, con apoyo en el informe psicosocial, modifica la custodia materna y fija una custodia paterna, en primer lugar por la alta conflictividad existente que impide de entrada establecer una custodia compartida solicitada por el padre (la madre fue condenada por un delito de malos tratos y por otro de apropiación indebida del vehículo del padre), y en segundo lugar por la evolución negativa de la madre en su disposición a la relación paterno-filial, y de las carencias que se advierten en el entorno materno.

A mayor abundamiento, el padre es invidente y tiene reconocida una gran invalidez, pero con pareja estable con quien convive junto con una hija de ésta. Por todo, se le considera completamente independiente y capacitado para cuidar de su hijo.

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Sentencia 675/2022 Audiencia Provincial de Valencia, de 16 de noviembre. 

Id Cendoj: 46250370102022100686. 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

"SEGUNDO.- Son datos a tener en cuenta para resolver el recurso de apelación y que resultan del contenido de las actuaciones los que a continuación se exponen.

(…)

El Sr. Evelio jubilado desde el año 2016 por reconocimiento de una gran invalidez por limitación sensorial (vista), está afiliado a la ONCE desde el 10 de enero de 1983, habiendo realizado varios programas de rehabilitación para poder adecuarse a las necesidades que le fueron surgiendo por pérdida de visión, adquiriendo técnicas que le permiten autonomía y seguridad en su quehacer diario. Según el informe emitido por la ONCE, se trabajó la optimización de su resto de visión, si bien actualmente no presenta ningún resto de visión, habiéndose adaptado a nivel técnico con nuevas tecnologías para el acceso a la información y poder ayudar en la realización de los deberes. El nivel de independencia alcanzado es el de desplazamientos por todo tipo de entorno y con utilización de transporte público, y en la viaria diaria ha obtenido seguridad para el desempeño de su quehacer diario, habiendo adquirido destrezas necesarias para el cuidado del niño.

El 19 de octubre de 2019 el recurrente contrajo nuevo matrimonio con Lorena con quien convive, junto con la hija de esta, Milagros (11 años), en un domicilio de su propiedad. (…)

La Sra. Victoria convive con su hijo Ruperto en una vivienda copropiedad de ambos litigantes, cuyo uso y disfrute se acordó con carácter vitalicio en el Convenio Regulador (…)

Las relaciones entre los litigantes son altamente conflictivas, habiéndose aportado a los autos sentencia de 22 de noviembre de 2016 por la que, en virtud de denuncia del Sr. Evelio , la Sra. Victoria fue condenada por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, confirmada por posterior sentencia de la Audiencia Provincial de 23 de mayo de 2017, y sentencia de 14 de junio de 2017, en la que, también con confirmación por sentencia de la Audiencia Provincial de 10 de octubre de 2017, resultó condenada por un delito de apropiación indebida por haberse llevado, en contra de la voluntad del recurrente el vehículo propiedad de este. Esta conflictividad es igualmente puesta de manifiesto en extenso en el informe del Equipo Psicosocial en el que se hace relación de la denuncias cruzadas de uno y otra en distintas fechas a lo largo de los años.

TERCERO.- Aun cuando la demanda inicial formulada por el Sr. Evelio contenía la solicitud de una custodia compartida del menor, en atención a la edad del mismo y las nuevas circunstancias personales del progenitor, el informe pericial realizado por el Equipo Psicosocial adscrito al IML de Valencia propone que el menor pase a un sistema de custodia paterna, recomendación a la que necesariamente ha de atenderse por este Tribunal por aplicación del principio del interés del menor, siendo esta una medida que incluso puede ser adoptada aun sin mediar petición expresa de los litigantes, si bien, dado el resultado de la prueba, tanto la dirección letrada del Sr. Evelio como el Ministerio Fiscal solicitaron en el acto de la vista celebrado en la instancia la custodia paterna.

Así pues, el Tribunal no viene vinculado por la petición de la demanda, ya que como señala la STS de 26 de mayo de 2016, "en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,..., en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Y en orden a adoptar la decisión respecto de la custodia de Ruperto, ha de ser tomado en especial consideración el informe pericial realizado por el Equipo Psicosocial ya que los profesionales son los que en mejor medida están en condiciones de determinar que es lo preferible para el menor, asesorando al Juzgador acerca de lo que resulta más conveniente para aquél desde el punto de vista de su estado evolutivo. No se trata simplemente de "valorar" el comportamiento de cada progenitor respecto del menor de forma aislada, o las circunstancias en que cada uno de ellos puede llevar a cabo las funciones propias de la guarda y custodia, sino que se ha de considerar y poner en valor lo que pueda resultar más beneficioso para el menor, porque lo primordial es atender a su superior interés, que es lo que ha de prevalecer.

Dicho informe, además, está realizado por la Psicológa Dª María Esther , quien en su momento hizo el informe en el procedimiento de modificación de medidas que dio lugar a la sentencia de 28 de febrero de 2017, por lo que es plena conocedora de las circunstancias familiares y personales de los implicados, así como la evolución que los mismos han tenido desde entonces, pudiendo afirmar en el acto de la vista que la evolución de la madre ha sido negativa desde 2017 en la relación con el progenitor. Se indica en el Informe que la relación actual entre los progenitores evidencia un alto nivel de antagonismo, alcanzando un nivel de deterioro que impide la comunicación circunscrita a la función parental, de modo que ni se relacionan, ni se hablan, ni dialogan en beneficio de Ruperto, de forma que es el menor el que tiene que comunicar a uno y otro progenitor las cuestiones prácticas de su vida cotidiana, sin que se le proteja de las desavenencias adultas y parentales. El conflicto interparental es un factor estresante para el menor y se ve en situación de preocuparse porque sus progenitores conozcan la disposición que él tiene hacía cada uno de ellos, habiendo expresado su necesidad de que sus padres cesen en su conflicto personal.

En las conclusiones se pone de manifiesto por la Sra. perito judicial que ha habido una evolución negativa de la Sra. Victoria en su disposición a la relación paterno-filial; que en el entorno materno se advierten carencias en los hábitos de higiene de Ruperto y un estilo educativo permisivo y condescendiente que no favorece la interiorización de pautas de conductas estables; y que la progenitora no ha hecho efectiva la recomendación que se le propuso con ocasión del informe realizado en 2017 -recurso de orientación sobre habilidades sociales, gestión de emociones, recursos laborales y elaboración del duelo-, habiéndose cronificado esos extremos.

Tales consideraciones fueron igualmente puestas de manifiesto y explicadas debidamente por la Sra. María Esther en el acto de la vista, poniendo de manifiesto que en el informe de 2017 se propuso custodia materna porque no se apreciaron las carencias de la progenitora (aunque sí la necesidad de terapia) y el padre tenía pareja pero no consolidada.

No dándose las condiciones para recomendar un sistema de custodia compartida dado el nivel de conflicto y la nula coparentalidad, la Sra. perito recomienda la custodia paterna porque garantiza al menor hábitos y un estilo educativo más adecuado, habiendo tenido el Sr. Evelio mayor sensibilidad para percibir las dificultades emocionales del niño y expresando la necesidad de que el mismo acuda a terapia. Esta recomendación se confirmó y ratificó en el acto de la vista, haciéndose hincapié en el diferente contexto que ahora concurría respecto del valorado en 2007, tanto por la edad del niño, que en aquel momento tenía 4 años y requería supervisión directa para todas sus actividades mientras que ahora es más autónomo, como por el hecho de que actualmente el progenitor puede delegar ocasionalmente en su actual esposa. La recomendación se hace teniendo en cuenta las competencias parentales y sin que la convivencia del menor con la actual esposa del Sr. Evelio suponga ningún problema para Ruperto más allá de tener que respetar los límites y normas en el ámbito familiar que no ha venido teniendo en el domicilio materno".

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

ALMAZÁN GARCÍA ABOGADOS CUMPLE DIEZ AÑOS

 

Tal día como hoy pero de hace diez años, un 20 de febrero de 2013, comenzó a fraguarse la idea de crear ALMAZÁN GARCÍA ABOGADOS. Hace una década que comenzamos nuestra aventura “por cuenta propia”, después de estar trabajando más de diez años en despachos, gestorías y departamentos jurídicos de empresas.

Aunque inicialmente fundado con el nombre de “Almazán García Asesores” por los hermanos Luis Miguel y Javier Almazán, el proyecto echó a rodar en abril de 2013 como gestoría-asesoría de Derecho Laboral. Unos meses después y tras la salida de Javier que comenzó a trabajar en la Administración Pública (en la actualidad Javier es letrado conciliador del SMAC de Guadalajara), Luis Miguel comenzó a dedicarse en exclusiva al Derecho de Familia. En 2018, el Despacho fue rebautizado como “ALMAZÁN GARCÍA ABOGADOS”.

Hoy queremos dar las GRACIAS a todos los que nos habéis acompañado durante estos años y a los que habéis hecho posible que ALMAZÁN GARCÍA ABOGADOS no solo se consolide sino que siga creciendo. Y en especial, a todos los clientes que durante estos diez años han confiado en nosotros.

En este 2023 cumplimos diez años, pero esperamos que sean muchos más. Nos queda un año por delante para mirar con nostalgia al pasado y con muchas ganas al futuro.

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA ARRENDADA

 

Habitualmente, cuando en un proceso de separación o divorcio hablamos de la atribución del uso de la vivienda, lo hacemos desde la perspectiva de que ésta pertenecía a los dos cónyuges/pareja o progenitores o a uno de ellos. Pero ¿qué pasa cuando la vivienda está alquilada?. Si convive la pareja o el matrimonio en la vivienda y uno de ellos la abandona (ya sea por acuerdo o porque así lo fije la autoridad judicial) el otro cónyuge/progenitor podrá mantenerse en el uso de la vivienda. Eso sí: ello supondrá que asumirá íntegramente el pago de los gastos derivados del alquiler (incluida la cuota arrendaticia), sin perjuicio de que si hay una pensión alimenticia de por medio, este hecho se tenga en cuenta a la hora de fijar su cuantía.

Esto, si los dos cónyuges/progenitores/pareja son titulares, como arrendatarios, del contrato de alquiler. ¿Qué sucede si como arrendatario figura uno solo de ellos? ¿Podría mantenerse en la vivienda el otro? Hay que atender a lo dispuesto en el Artículo 12 de la Ley de Arrendamientos Urbabos (LAU):

1. Si el arrendatario manifestase su voluntad de no renovar el contrato o de desistir de él, sin el consentimiento del cónyuge que conviviera con dicho arrendatario, podrá el arrendamiento continuar en beneficio de dicho cónyuge.

2. A estos efectos, podrá el arrendador requerir al cónyuge del arrendatario para que manifieste su voluntad al respecto. Efectuado el requerimiento, el arrendamiento se extinguirá si el cónyuge no contesta en un plazo de quince días a contar de aquél. El cónyuge deberá abonar la renta correspondiente hasta la extinción del contrato, si la misma no estuviera ya abonada.

A estos efectos, la pareja de hecho que hubiera convivido con el arrendatario durante al menos los dos años anteriores a la renuncia o desistimiento del alquiler, también se equipara a cónyuge, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastaría la mera convivencia para equipararse a un cónyuge.

También puede suceder que en el mismo momento en que el arrendatario comunique al arrendador su voluntad de no renovar el contrato o desistir de él (12.1 LAU), su cónyuge o pareja manifieste su voluntad expresa de ocupar la posición de arrendatario sin necesidad de esperar el requerimiento del arrendador. Si el arrendador le requiere y el cónyuge o pareja no comunica nada, vendrá obligado a pagar las rentas hasta el momento en que se de por concluido el arrendamiento (es decir, 15 días después).

En el supuesto en que el arrendatario abandone la vivienda sin manifestar nada al arrendador, el cónyuge o pareja tendrá derecho a subrogarse como arrendataria siempre y cuando lo comunique expresamente al arrendador en el plazo de un mes desde que el arrendatario abandonara. En caso contrario, el arrendamiento quedaría extinguido y el conviviente estaría obligado a pagar la renta devengada.

HIJOS MENORES: IMÁGENES Y REDES SOCIALES

 ¿Se pueden publicar fotos o vídeos de los hijos menores de edad en las redes sociales? Esta es una de las preguntas habituales que me hacen muchos progenitores separados, sobre todo cuando en la actualidad es muy común encontrar fotos de menores en redes sociales. Y cualquier imagen en donde el menor es reconocible se considera un dato personal y por ello hay que tener en cuenta la normativa que rige la difusión de datos personales, en concreto el Reglamento de Protección de Datos (RGPD) y la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantías de Derechos Digitales (LOPDGDD). Y dependiendo de la edad del menor ese consentimiento para difundir esos datos personales podrá darlo él mismo o será necesario el consentimiento de sus progenitores o tutores. 

Por tanto, la respuesta a la pregunta inicial es la siguiente: mientras el menor no goce de madurez suficiente que en todo caso no se presume hasta que no tenga 14 años de edad, ninguno de los progenitores puede hacer uso de la imagen o de datos personales de su hijo sin el consentimiento del otro progenitor (lo que incluye cualquier cuenta o perfil abierto en una red social, incluidas las de mensajería como Whatsapp cuyo carácter de red social está reconocido jurisprudencialmente). En caso de desacuerdo entre los progenitores, los progenitores deberán acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria establecido para que la autoridad judicial resuelva. Así lo manifiesta la STS del 30 de junio de 2015: “siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico” y si se demuestra que se ha subido (por ejemplo) una imagen (foto o vídeo) del hijo menor de edad o se le ha abierto una cuenta o perfil en alguna red social (insistimos: incluidas apps de mensajería como Whatsapp) sin el consentimiento de alguno de los progenitores, éste puede instar al juzgado la retirada de la misma o la eliminación de dicha cuenta o perfil.

¿Qué sucede cuando el menor de edad ya tiene cumplidos los 14 años?. Por Ley, éstos menores ya pueden otorgar su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales (también imágenes) y ya no son los padres o tutores legales los que lo consientan. El consentimiento dado por un menor de edad pero mayor de 14 años tiene el mismo efecto que el otorgado por sus padres o tutores. Por ejemplo, un hijo a partir de 14 años puede publicar fotos o vídeos suyos en redes sociales sin consentimiento de sus padres (siempre atendiendo a la edad mínima permitida para usar cada red social, que suelen ser también los 14 años). Lo que supone que para recabar su consentimiento para usar sus datos personales, igual que se haría con una persona mayor de edad, se le debe informar de cómo se van a tratar esos datos de forma clara y comprensible, debiendo dar su consentimiento de manera expresa (por ejemplo, firmando una autorización que incluya sus datos y que concrete la actividad o evento para el que se recaba el consentimiento, además de los medios de publicación o difusión en los que se pretende usar esos datos personales, como suele suceder en los colegios cuando se vayan a tomar fotos o videos de los menores). Es responsabilidad de quien utilice esos datos probar que ha existido consentimiento expreso.

Artículo 7 de la LOPDGDD:

o1. El tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de 14 años.

o2. El tratamiento de los datos de los menores de 14 años, fundado en el consentimiento, solo será lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela, con el alcance que determinen los titulares de la patria potestad o tutela.

El asunto podría tener un cariz penal cuando esos datos personales, imágenes vulneren sus derechos de imagen, honor o intimidad: si los datos personales o las imágenes no son cotidianas o son íntimas o tienen la intención de perjudicarle, el afectado podrá interponer una denuncia ante las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado o ante un Juzgado de primera instancia, si considera que la difusión de su imagen ha vulnerado sus derechos de imagen, honor o intimidad, en cuyo caso, podrían tener derecho a recibir una indemnización por parte de quien haya publicado dicha imagen

Otro asunto relacionado: ese hijo menor de 14 años crece y descubre que años atrás sus padres han estado publicando fotos o videos suyos en redes sociales.  La cuestión fue planteada en un Tribunal de Roma, donde un hijo de 16 años denunció a su propia madre por colgar sin su consentimiento fotos del menor. La progenitora tenía muchos seguidores y la autoridad judicial le ordenó eliminar las publicaciones que había hecho donde aparecía su hijo.  

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

USO DE LA VIVIENDA: LIMITACIÓN TEMPORAL EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA

En anteriores entradas ya analizábamos qué debía suceder con la vivienda familiar en los supuestos en los que se establecía una guarda y custodia compartida de los hijos:

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA

Ahora, una nueva Sentencia del Tribunal Supremo nos arroja más luz, por si no había suficiente, al respecto. Se trata de la STS 835/2022, de 25 de noviembre. Como antecedentes de hecho, nos encontramos en un caso donde en primera instancia se establece la guarda y custodia compartida pero atribuye indefinidamente a la esposa el uso de la vivienda familiar (por considerarla más necesitada de protección), vivienda que para más Inri es privativa del esposo. El Tribunal Supremo nos viene a recordar que en supuestos de custodia compartida, la atribución del uso de la vivienda debe siempre limitarse en el tiempo.

El fin de ello es favorecer el tránsito de domicilio por razón de la custodia compartida y que hay que establecer una limitación (Art. 96.2Cc), siendo lo habitual entre un año y el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales (si el inmueble es común, cosa que en este caso no sucede).

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/90018bb888afd193a0a8778d75e36f0d/20221213

Roj: STS 4424/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4424

Id Cendoj: 28079110012022100851

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1

Fecha: 25/11/2022

Nº de Recurso: 1656/2022

Nº de Resolución: 835/2022

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: ANTONIO GARCIA MARTINEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

"PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. La sentencia dictada en la primera instancia del proceso en el que se interpone este recurso de casación acordó el divorcio del matrimonio formado por D. Jose Miguel y D.ª Rosana , estableció la guarda y custodia compartida de la hija menor de edad y atribuyó el uso de la vivienda familiar a la progenitora, al considerar que su asignación se debía realizar ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso y que "En este supuesto, sí que existe a día de hoy un interés mas (sic) necesitado de protección el de la progenitora a quien debe otorgarse el uso de la que fuera vivienda habitual tanto en la semana que ejerza la custodia como en la que no la ejerza" (…)

2. Recurrida la sentencia anterior tanto por el Sr. Jose Miguel como por la Sra. Rosana, la Audiencia Provincial desestima ambos recursos afirmando en lo relativo a las medidas complementarias establecidas para la custodia compartida, incluida la atribución del uso del domicilio familiar, que "[d]el estudio de las actuaciones y de las circunstancias que adornan el presente caso procede confirmar[las]".

Solicitada la subsanación de la sentencia por el Sr. Jose Miguel para que "[s]e concrete la duración de la atribución del uso y disfrute del domicilio familia (sic), teniendo en consideración que [le] pertenece con carácter privativo [...] y que se ha decretado una custodia compartida" y tras oponerse a la solicitud la Sra. Rosana , que interesa la confirmación de la sentencia y subsidiariamente, para el caso de que se limite temporalmente el uso de la vivienda, que se le atribuya hasta que la hija sea independiente económicamente o cumpla la mayoría de edad, la Audiencia Provincial resuelve no haber lugar a complementar o subsanar la sentencia "[a]l no darse la omisión que se indica ya que en la citada resolución se confirma íntegramente la sentencia de instancia de fecha 16 de marzo de 2021 y en este (sic) de manera clara se indica que el uso del domicilio familiar se concede a la madre al ser su interés el más necesitado de protección y ello tanto en la semana que ejerza la custodia como en la que no lo (sic) ejerza debiéndose aplicar el párrafo segundo del art. 96 del C.C, es decir conforme al prudente arbitrio judicial y ante el vacío legal del uso concedido será mientras permanezca la custodia compartida".

3. El Sr. Jose Miguel ha interpuesto recurso de casación por interés casacional con fundamento en un motivo único que ha sido admitido. Solicita que se fije como límite temporal máximo de la atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Rosana el de dos años contados a partir de la fecha del auto de medidas de 20 de marzo de 2020.

La Sra. Rosana se ha opuesto al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Y la fiscal ha solicitado su estimación alegando que la atribución del domicilio familiar a la progenitora ha de estar sometida a un límite temporal, pero más amplio que él pretendido por el recurrente.

SEGUNDO. Motivo del recurso de casación. Alegaciones de la recurrida y de la fiscal. Decisión de la sala.

1. En el motivo único del recurso de casación se alega la infracción de los art. 96.2 y 348 CC y 33 CE, así como la conculcación por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial relativa a la atribución del domicilio familiar cuando se decreta la custodia compartida y la vivienda pertenece en exclusiva a uno solo de los progenitores, que en tales circunstancias determina, según afirma el recurrente, "que no se puede hacer atribución del uso del domicilio con carácter indefinido al cónyuge no titular de la vivienda, debiéndose establecer un plazo que oscila entre uno y tres años". En tal sentido cita las sentencias 438/2021, de 22 de junio, 558/2020, de 26 de octubre, 656/2020, de 4 de octubre, 268/2018, de 9 de mayo, 517/2017, de 22 de septiembre, y 593/2014, de 24 de octubre.

2. La recurrida se opone al recurso al considerar que la sentencia está "perfectamente fundamentada", al haber dejado claramente establecido que ""En este supuesto, sí que existe a día de hoy un interés más necesitado de protección, el de la progenitora a quien debe otorgarse el uso de la que fuera vivienda habitual, tanto la semana que ejerza la custodia, como en la que no la ejerza"".

De forma distinta, la fiscal sostiene que el recurso debe ser estimado, puesto que "en los supuestos de custodia compartida la atribución temporal de la vivienda familiar sin límite temporal se estima vulnera la Jurisprudencia sentada por esta Sala". Razona que "La jurisprudencia con el fin facilitar la transición en la adquisición del uso de la vivienda ha establecido distintos períodos temporales [...]", y que para fijar el límite temporal debatido es preciso ponderar las circunstancias de cada caso, debiendo tenerse en cuenta en el presente "las circunstancias personales y económicas de los progenitores y en especial de la madre y que se ponen de relieve en las sentencias recurridas". Atendidas "estas circunstancias y fundamentalmente teniendo en cuenta la no paridad económica entre ambos cónyuges", la fiscal considera que lo que procede es "fijar el plazo de dos años, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia [...]". Finalmente, y por lo que se refiere a las alegaciones de la recurrida sobre sus condiciones personales, sociales, económicas, laborales y de salud en el sentido de que sus ingresos son inferiores a los del padre y su situación más precaria en términos generales, afirma la fiscal que "tal y como se establece por esta Sala (sentencias 55/2016, de 1 de febrero, 546/2017, de 17 de octubre, 348/2018, de 7 de junio, 630/2018, de 13 de noviembre, y 30/2019, de 17 d enero) la custodia compartida no excluye la fijación de alimentos cuando existe gran disparidad en la situación económica de ambos progenitores. En el presente caso se ha reconocido esa pensión compensatoria, así como una mayor y más importante contribución del padre a los alimentos para compensar el desequilibrio que se alega. Además, y como se dice en las sentencias citadas, siempre queda abierta la posibilidad de una modificación de medidas si fuera precisa para ajustar la satisfacción de las necesidades de la menor a la capacidad económica de cada progenitor en la situación que derivará tras la extinción del uso de la vivienda".

3. En la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre, a la que nos hemos vuelto a referir en la 314/2022, de 20 de abril, dijimos, sobre el modo de resolver en los casos de custodia compartida a quién corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, que, al no existir un criterio legal que fije la regla de atribución, la jurisprudencia de esta sala (sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, 438/2021, de 22 de junio, entre otras muchas) ha considerado que la regulación más próxima es la que se prevé en el art. 96 CC para los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes del otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa, cuando señala que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias en concurso para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. Añadiendo, a renglón seguido:

"Con tal finalidad, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras). " De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio). "Con esta finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado".

Es claro, que la decisión de la Audiencia confirmando la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora de la menor por ser su interés el más necesitado de protección, pero sin establecer limitación temporal alguna, no se ajusta a la doctrina anterior, por lo que procede la estimación del motivo y, con él, la del recurso de casación.

TERCERO. Asunción de la instancia Estimado el recurso de casación debemos asumir la instancia para resolver la limitación temporal procedente a la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora de la menor, lo que se debe llevar a cabo atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Las circunstancias que califican el caso son las siguientes:

(i) el matrimonio ha tenido una duración de cuatro años;

(ii) la vivienda familiar es privativa del Sr. Jose Miguel ;

(iii) la Sra. Rosana es una persona joven y con posibilidades de acceso al mercado laboral;

(iii) los progenitores en concepto de pensión de alimentos para la hija, deberán contribuir a los gastos de habitación y alimentación de la menor durante sus períodos de custodia, correspondiendo, además, al Sr. Jose Miguel abonar ochocientos euros (800 €) mensuales y a la Sra. Rosana cien euros (100 €) mensuales para atender al pago de los gastos escolares de su hija y otros gastos diferentes de los de alimentación y habitación, como vestido, transporte, ocio, extraescolares o medicinas para enfermedades comunes;

(iv) en la sentencia de divorcio se estableció una pensión compensatoria a favor de la Sra. Rosana en la cantidad de 300 € al mes y durante el periodo de tiempo de un año.

A la vista de las circunstancias anteriores, y en sintonía con lo que solicita el fiscal, cuya argumentación asumimos, fijamos como plazo temporal de uso de la vivienda familiar el de dos años, computable desde la fecha de la presente sentencia, con el fin de facilitar a la progenitora y a la menor, la transición a una nueva residencia".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. FECHA DE DISOLUCIÓN Y ABUSO DE DERECHO

 

La norma es clara: la sociedad de gananciales solo se disuelve con la sentencia de divorcio (v.g.:STS 297/2019 de 28/05/2019: la fecha de disolución de la sociedad de gananciales es la de la sentencia de divorcio (art.1392.1Cc y 95Cc) y no la del auto de medidas provisionales, pese a que obligara a la separación física de los cónyuges. Aunque hay excepciones:

1.- Cuando ambos cónyuges acuerdan liquidar la sociedad de gananciales desde una determinada fecha desde la que dan por disuelta la misma (por ejemplo, la de la firma del convenio regulador).

2.- La jurisprudencia admite que cuando hay separación de hecho prolongada, los bienes adquiridos con el propio trabajo de un cónyuge y sin aportación del otro, son privativos. El otro no puede reclamar derechos sobre esos bienes porque sería un ejercicio abusivo del derecho.

Analizamos a continuación una Sentencia del Tribunal Supremo que pretende arrojarnos algo más de luz al respecto: STS núm. 287/2022, de 5 de abril de 2022: como antecedentes tenemos que la exesposa solicita, en procedimiento de formación de inventario que se incluya en el activo los bienes obtenidos por el exesposo desde el cese de la convivencia hasta la fecha de la firmeza de la sentencia de divorcio.

El Tribunal Supremo dictamina que no procede su inclusión en el inventario porque pese a que la sociedad de gananciales se disuelve con la firmeza de la sentencia de divorcio, porque “el abuso de derecho justifica que se rechacen las pretensiones abusivas, de inclusión en el inventario, de bienes generados a partir de la separación de hecho”, y “es abusiva la reclamación cuando del conjunto de los hechos se colige, que las partes en la separación de hecho se desvincularon del régimen de gananciales, o sea, la reclamante evidenció esa voluntad y dejó de colaborar al régimen con su esfuerzo”. Y todo en base de una serie de datos expresivos de una voluntad de separación personal, reveladores de una desvinculación patrimonial libremente consentida (como por ejemplo, prohibir al esposo el acceso al domicilio después de marcharse libremente, o que desde su salida no mantuvieran cuentas conjuntas: “la voluntad de separación personal y económica que resulta del comportamiento de ambos cónyuges permite apreciar que nos encontramos ante una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial que hace de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de la esposa de derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido”.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

     "QUINTO.- La sentencia 136/2020, de 2 de marzo, sintetizando la doctrina de la Sala, recuerda que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio), 1392 y 1393 CC. En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal.

      En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo, y 501/2019, de 27 de septiembre, citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo, también dijimos:

      «la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro».

      Además, de acuerdo con la sentencia 297/2019, de 28 de mayo:

      «la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la Sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3. º CC, no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio (art. 102 CC) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales (arts. 103 CC y 773 LEC)».

      Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales (sentencia 297/2019, de 28 de mayo), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio (sentencia 501/2019, de 27 de septiembre), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección (sentencia 136/2020, de 2 de marzo).

      Pero sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC (sentencias 226/2015, de 6 de mayo, y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo; 501/2019, de 27 de septiembre; y 136/2020, de 2 de marzo).

      SEXTO.- La aplicación al caso de la doctrina de la Sala determina la desestimación conjunta de los dos motivos del recurso de casación, pues la sentencia recurrida no es contraria a la jurisprudencia.

(…) Tampoco son admisibles los argumentos de la recurrente acerca de que nos encontramos ante normas imperativas que determinan que necesariamente deba estarse a la fecha de la sentencia de divorcio a la hora de liquidar el régimen de gananciales con independencia de la postura procesal mantenida por las partes. Es evidente que de la misma manera que si las partes están de acuerdo en atribuir carácter privativo o ganancial a determinado bien, o acerca de que uno de ellos asuma el pago de deudas comunes, también pueden ponerse de acuerdo en liquidar atendiendo a determinada fecha, o renunciar a alguno de los derechos que les reconoce la ley, quedando siempre a salvo los derechos de terceros.

      Dicho lo cual, también debemos afirmar que la decisión de la sentencia recurrida no es contraria a la jurisprudencia. (…)

      La sentencia no declara la retroacción de la disolución de la sociedad de gananciales por el mero hecho de que el esposo se marchara del domicilio familiar. De manera previa a pronunciarse sobre las concretas pretensiones de las partes referidas a la inclusión en el activo y en el pasivo del inventario de diversas partidas, y para rechazar la pretensión de la esposa referida a determinados bienes, la sentencia advierte que en atención a las concretas circunstancias concurrentes constan "actos propios, libres, palmarios y efectivos" de ambos cónyuges que muestran una "voluntad separativa personal y patrimonial" a partir de noviembre de 2013, fecha que coincide con la salida del esposo del domicilio común. Luego aplica este criterio a distintas partidas que se discuten.

      La sentencia recurrida llega a esta conclusión a partir de una serie de datos, meramente fácticos algunos, expresivos de una voluntad de separación personal, pero con un componente jurídico indudable en otros casos, reveladores de una desvinculación patrimonial libremente consentida. Así, en particular, tiene en cuenta que la esposa llegara a prohibirle al esposo el acceso al domicilio después de su salida; o que, desde noviembre de 2013, ya no mantuvieran cuentas conjuntas, según admitió la propia actora en su demanda; también que, en virtud de una "escritura de revocación", la esposa revocara, en atención al deterioro de su relación, la donación del usufructo de la hasta entonces vivienda familiar, donación otorgada en la escritura previa por la que donó a sus hijos la nuda propiedad del inmueble con reserva de usufructo y donación al marido del usufructo, de modo que no se extinguiría hasta el fallecimiento del cónyuge que sobreviviera al otro.

      Partiendo de las circunstancias de este supuesto, la conclusión de la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de la Sala, puesto que la voluntad de separación personal y económica que resulta del comportamiento de ambos cónyuges permite apreciar que nos encontramos ante una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial que hace de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de la esposa de derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido.

      Por todo ello, el recurso de casación se desestima".

     

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia