USO DE LA VIVIENDA: LIMITACIÓN TEMPORAL EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA

En anteriores entradas ya analizábamos qué debía suceder con la vivienda familiar en los supuestos en los que se establecía una guarda y custodia compartida de los hijos:

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA

Ahora, una nueva Sentencia del Tribunal Supremo nos arroja más luz, por si no había suficiente, al respecto. Se trata de la STS 835/2022, de 25 de noviembre. Como antecedentes de hecho, nos encontramos en un caso donde en primera instancia se establece la guarda y custodia compartida pero atribuye indefinidamente a la esposa el uso de la vivienda familiar (por considerarla más necesitada de protección), vivienda que para más Inri es privativa del esposo. El Tribunal Supremo nos viene a recordar que en supuestos de custodia compartida, la atribución del uso de la vivienda debe siempre limitarse en el tiempo.

El fin de ello es favorecer el tránsito de domicilio por razón de la custodia compartida y que hay que establecer una limitación (Art. 96.2Cc), siendo lo habitual entre un año y el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales (si el inmueble es común, cosa que en este caso no sucede).

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/90018bb888afd193a0a8778d75e36f0d/20221213

Roj: STS 4424/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4424

Id Cendoj: 28079110012022100851

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1

Fecha: 25/11/2022

Nº de Recurso: 1656/2022

Nº de Resolución: 835/2022

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: ANTONIO GARCIA MARTINEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

"PRIMERO. Resumen de antecedentes

1. La sentencia dictada en la primera instancia del proceso en el que se interpone este recurso de casación acordó el divorcio del matrimonio formado por D. Jose Miguel y D.ª Rosana , estableció la guarda y custodia compartida de la hija menor de edad y atribuyó el uso de la vivienda familiar a la progenitora, al considerar que su asignación se debía realizar ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso y que "En este supuesto, sí que existe a día de hoy un interés mas (sic) necesitado de protección el de la progenitora a quien debe otorgarse el uso de la que fuera vivienda habitual tanto en la semana que ejerza la custodia como en la que no la ejerza" (…)

2. Recurrida la sentencia anterior tanto por el Sr. Jose Miguel como por la Sra. Rosana, la Audiencia Provincial desestima ambos recursos afirmando en lo relativo a las medidas complementarias establecidas para la custodia compartida, incluida la atribución del uso del domicilio familiar, que "[d]el estudio de las actuaciones y de las circunstancias que adornan el presente caso procede confirmar[las]".

Solicitada la subsanación de la sentencia por el Sr. Jose Miguel para que "[s]e concrete la duración de la atribución del uso y disfrute del domicilio familia (sic), teniendo en consideración que [le] pertenece con carácter privativo [...] y que se ha decretado una custodia compartida" y tras oponerse a la solicitud la Sra. Rosana , que interesa la confirmación de la sentencia y subsidiariamente, para el caso de que se limite temporalmente el uso de la vivienda, que se le atribuya hasta que la hija sea independiente económicamente o cumpla la mayoría de edad, la Audiencia Provincial resuelve no haber lugar a complementar o subsanar la sentencia "[a]l no darse la omisión que se indica ya que en la citada resolución se confirma íntegramente la sentencia de instancia de fecha 16 de marzo de 2021 y en este (sic) de manera clara se indica que el uso del domicilio familiar se concede a la madre al ser su interés el más necesitado de protección y ello tanto en la semana que ejerza la custodia como en la que no lo (sic) ejerza debiéndose aplicar el párrafo segundo del art. 96 del C.C, es decir conforme al prudente arbitrio judicial y ante el vacío legal del uso concedido será mientras permanezca la custodia compartida".

3. El Sr. Jose Miguel ha interpuesto recurso de casación por interés casacional con fundamento en un motivo único que ha sido admitido. Solicita que se fije como límite temporal máximo de la atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Rosana el de dos años contados a partir de la fecha del auto de medidas de 20 de marzo de 2020.

La Sra. Rosana se ha opuesto al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Y la fiscal ha solicitado su estimación alegando que la atribución del domicilio familiar a la progenitora ha de estar sometida a un límite temporal, pero más amplio que él pretendido por el recurrente.

SEGUNDO. Motivo del recurso de casación. Alegaciones de la recurrida y de la fiscal. Decisión de la sala.

1. En el motivo único del recurso de casación se alega la infracción de los art. 96.2 y 348 CC y 33 CE, así como la conculcación por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial relativa a la atribución del domicilio familiar cuando se decreta la custodia compartida y la vivienda pertenece en exclusiva a uno solo de los progenitores, que en tales circunstancias determina, según afirma el recurrente, "que no se puede hacer atribución del uso del domicilio con carácter indefinido al cónyuge no titular de la vivienda, debiéndose establecer un plazo que oscila entre uno y tres años". En tal sentido cita las sentencias 438/2021, de 22 de junio, 558/2020, de 26 de octubre, 656/2020, de 4 de octubre, 268/2018, de 9 de mayo, 517/2017, de 22 de septiembre, y 593/2014, de 24 de octubre.

2. La recurrida se opone al recurso al considerar que la sentencia está "perfectamente fundamentada", al haber dejado claramente establecido que ""En este supuesto, sí que existe a día de hoy un interés más necesitado de protección, el de la progenitora a quien debe otorgarse el uso de la que fuera vivienda habitual, tanto la semana que ejerza la custodia, como en la que no la ejerza"".

De forma distinta, la fiscal sostiene que el recurso debe ser estimado, puesto que "en los supuestos de custodia compartida la atribución temporal de la vivienda familiar sin límite temporal se estima vulnera la Jurisprudencia sentada por esta Sala". Razona que "La jurisprudencia con el fin facilitar la transición en la adquisición del uso de la vivienda ha establecido distintos períodos temporales [...]", y que para fijar el límite temporal debatido es preciso ponderar las circunstancias de cada caso, debiendo tenerse en cuenta en el presente "las circunstancias personales y económicas de los progenitores y en especial de la madre y que se ponen de relieve en las sentencias recurridas". Atendidas "estas circunstancias y fundamentalmente teniendo en cuenta la no paridad económica entre ambos cónyuges", la fiscal considera que lo que procede es "fijar el plazo de dos años, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia [...]". Finalmente, y por lo que se refiere a las alegaciones de la recurrida sobre sus condiciones personales, sociales, económicas, laborales y de salud en el sentido de que sus ingresos son inferiores a los del padre y su situación más precaria en términos generales, afirma la fiscal que "tal y como se establece por esta Sala (sentencias 55/2016, de 1 de febrero, 546/2017, de 17 de octubre, 348/2018, de 7 de junio, 630/2018, de 13 de noviembre, y 30/2019, de 17 d enero) la custodia compartida no excluye la fijación de alimentos cuando existe gran disparidad en la situación económica de ambos progenitores. En el presente caso se ha reconocido esa pensión compensatoria, así como una mayor y más importante contribución del padre a los alimentos para compensar el desequilibrio que se alega. Además, y como se dice en las sentencias citadas, siempre queda abierta la posibilidad de una modificación de medidas si fuera precisa para ajustar la satisfacción de las necesidades de la menor a la capacidad económica de cada progenitor en la situación que derivará tras la extinción del uso de la vivienda".

3. En la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre, a la que nos hemos vuelto a referir en la 314/2022, de 20 de abril, dijimos, sobre el modo de resolver en los casos de custodia compartida a quién corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, que, al no existir un criterio legal que fije la regla de atribución, la jurisprudencia de esta sala (sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, 438/2021, de 22 de junio, entre otras muchas) ha considerado que la regulación más próxima es la que se prevé en el art. 96 CC para los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes del otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa, cuando señala que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias en concurso para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. Añadiendo, a renglón seguido:

"Con tal finalidad, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras). " De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio). "Con esta finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado".

Es claro, que la decisión de la Audiencia confirmando la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora de la menor por ser su interés el más necesitado de protección, pero sin establecer limitación temporal alguna, no se ajusta a la doctrina anterior, por lo que procede la estimación del motivo y, con él, la del recurso de casación.

TERCERO. Asunción de la instancia Estimado el recurso de casación debemos asumir la instancia para resolver la limitación temporal procedente a la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora de la menor, lo que se debe llevar a cabo atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Las circunstancias que califican el caso son las siguientes:

(i) el matrimonio ha tenido una duración de cuatro años;

(ii) la vivienda familiar es privativa del Sr. Jose Miguel ;

(iii) la Sra. Rosana es una persona joven y con posibilidades de acceso al mercado laboral;

(iii) los progenitores en concepto de pensión de alimentos para la hija, deberán contribuir a los gastos de habitación y alimentación de la menor durante sus períodos de custodia, correspondiendo, además, al Sr. Jose Miguel abonar ochocientos euros (800 €) mensuales y a la Sra. Rosana cien euros (100 €) mensuales para atender al pago de los gastos escolares de su hija y otros gastos diferentes de los de alimentación y habitación, como vestido, transporte, ocio, extraescolares o medicinas para enfermedades comunes;

(iv) en la sentencia de divorcio se estableció una pensión compensatoria a favor de la Sra. Rosana en la cantidad de 300 € al mes y durante el periodo de tiempo de un año.

A la vista de las circunstancias anteriores, y en sintonía con lo que solicita el fiscal, cuya argumentación asumimos, fijamos como plazo temporal de uso de la vivienda familiar el de dos años, computable desde la fecha de la presente sentencia, con el fin de facilitar a la progenitora y a la menor, la transición a una nueva residencia".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA CUSTODIA COMPARTIDA PUEDE ESTABLECERSE INCLUSO CUANDO NINGUNO DE LOS PROGENITORES LA SOLICITA

A estas alturas, ya sobra decir que para el Tribunal Supremo el sistema de guarda y custodia compartida es el sistema deseable, pues permite hacer efectivo el derecho de los hijos menores de edad a relacionarse con sus progenitores, y que por tanto debe establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Pues bien, en el caso que nos ocupa se establece una custodia compartida a pesar incluso de que ninguno de los progenitores la solicitaran: STS 437/2022 de 31 de mayo de 2022. Como antecedentes de hecho tenemos a dos progenitores que reclaman para sí la custodia exclusiva de su hijo. Pese a que el informe psicosocial aconseja una custodia materna (y en medidas provisionales es lo que se establece), tanto el juzgado como la Audiencia Provincial acuerdan una custodia compartida, pues de facto es lo que se ha venido produciendo. En este caso prevalece el interés del menor por encima del principio de congruencia en las peticiones de las partes.

En cuanto a la valoración del informe psicosocial, es doctrina pacífica y consolidada que tales informes están sujetos a la valoración del juzgador en conjunto con el resto de pruebas. En este caso, el informe se inclina por la custodia materna por la falta de la colaboración del padre en la relación madre/hijo, pero reconoce que ambos progenitores tienen habilidades parentales, que no existe rechazo del hijo y que las discrepancias en materia sanitaria y de educación carecen de relevancia.

 FUNDAMENTOS DE DERECHO:

TERCERO.- Es cierto que en las sentencias 229/2012, de 19 de abril, 257/2013, de 29 de abril, 400/2016, de 15 de junio, y 389/2017, de 20 de junio, la sala ha reiterado que para la adopción de la custodia compartida es necesario que la solicite uno de los dos progenitores porque se precisa una decisión basada en un plan contradictorio que garantice el éxito de la institución en beneficio de los hijos. También es verdad que el caso que juzgamos el padre, en su demanda y en la contestación a la demanda reconvencional de la madre, solicitó la atribución de la guarda del hijo y se opuso a la atribución de la custodia exclusiva a la madre invocando problemas psiquiátricos y de consumo de alcohol de la madre. Esta última, por su parte, como dice en su recurso de casación, también solicitó la atribución de la guarda en exclusiva para ella. Sin embargo, lo que la recurrente omite es que la razón por la que el Ministerio Fiscal solicitó la custodia compartida, tal y como se recoge en la sentencia del juzgado, que valoró de manera determinante esta circunstancia, fue "que hasta el momento el menor ha pasado 14 noches con el padre y 15 o 16 noches al mes con la madre, por semanas de lunes a lunes para evitar conflictos entre los progenitores, manteniéndose el sistema de vacaciones por mitad en navidad y semana santa y en verano en la forma que se está desarrollando fijándose las quincenas en la forma solicitada por la parte demandada". De tal manera que, atendiendo a este dato, la razón por la que el juzgado adoptó la custodia compartida (y el criterio fue confirmado por la sentencia ahora recurrida) no se basó en el mero hecho de que la solicitara el fiscal, ni en la bondad abstracta de este sistema de guarda, sino en el dato, según dice literalmente la sentencia del juzgado de que "en la actualidad de hecho se está llevando a cabo un sistema de guarda y custodia compartida (…) no habiéndose aportado elemento probatorio alguno de que ello no haya resultado adecuado para el menor". La Audiencia, que como ha quedado dicho confirma el criterio del juzgado, también valora cómo se ha venido desarrollando de hecho el régimen fijado en las medidas provisionales, "sin que consten incidentes algunos surgidos con ocasión del mismo". Debemos partir, por tanto, puesto que este dato no ha sido impugnado por la recurrente de que, a pesar de que el auto de medidas provisionales le atribuyó a la madre la guarda con visitas del padre, de hecho, la forma de desarrollarse el régimen fue equivalente a una custodia compartida, tal como se declara en la sentencia del juzgado confirmada por la de apelación. En consecuencia, el tribunal de apelación contaba con la realidad de cómo se venía desarrollando la guarda y pudo valorar si el sistema de custodia compartida era adecuado para el interés del niño, aun cuando no se hubiera acompañado a los escritos de ninguna de las partes un plan para su debate.

A esta razón debemos añadir que la postura procesal del padre no ha sido tan simple como quiere hacer entender la recurrente, pues no solo es que ahora solicite que se mantenga la custodia compartida, sino que de hecho, aunque solicitó la custodia exclusiva a su favor, en su escrito de apelación, tras reiterar los argumentos esgrimidos en primera instancia para oponerse a la custodia de la madre, añadió: "ello sin perjuicio de que una vez que la misma se encuentre en óptimas facultades de atender a las obligaciones de su hijo, pueda optar a un régimen de guarda y custodia compartida, sin que al momento se pueda comprender este régimen como el adecuado". En el caso, una vez descartado por la Audiencia el riesgo denunciado por el padre para que la madre asumiera la guarda del niño, el aquietamiento del padre a la sentencia recurrida y su oposición al recurso de casación de la madre corroboran lo expuesto. Lo anterior debe ponerse en relación con la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la flexibilidad a que debe someterse la aplicación de las normas procesales cuando de lo que se trata es de hacer efectivo el superior interés del menor. Así lo ha recordado recientemente el Tribunal Constitucional en su sentencia 178/2020, de 14 de diciembre, con cita de otras anteriores, entre las que destaca por lo que aquí interesa la STC 4/2001, de 15 de enero, que rechazó que hubiera incongruencia en la sentencia que, al resolver el recurso de apelación, y en atención a las circunstancias sobrevenidas, y en interés del menor, revocó la sentencia de instancia en un extremo (la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad) que no había sido cuestionado por los litigantes, dado que el padre se había aquietado a la custodia atribuida por el juzgado a la madre y únicamente apeló la cuantía de los alimentos. Esta sala se ha hecho eco de la doctrina del Tribunal Constitucional en diversas sentencias, como la 308/2022, de 19 de abril, o la 705/2021, de 19 de octubre, que recuerda cómo "el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril , quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado; STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4). Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2), tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre, y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad". Por estas razones debemos concluir que, en el presente caso, y en atención a las circunstancias fácticas expuestas y a la necesaria flexibilidad con que deben aplicarse las normas en aras a la tutela del interés superior del menor, la adopción de la custodia compartida no infringe el art. 92 CC ni la doctrina de la sala por el hecho de que en sus escritos iniciales ninguno de los padres la solicitara. El motivo fundamental por el que la sentencia recurrida establece este sistema de guarda respecto del niño atiende al dato de que, a pesar de que en medidas provisionales se atribuyó la guarda a la madre, de hecho, se vino desarrollando un sistema de reparto igualitario del tiempo y de las funciones de guarda entre ambos progenitores, lo que permitió al tribunal valorar la adecuación del funcionamiento de este sistema para satisfacer de la mejor manera posible, una vez producida la separación de los padres, a la protección del superior interés del menor. En consecuencia, el primer motivo del recurso se desestima.

(…)

QUINTO.- El segundo motivo, de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, va a ser desestimado. Por lo que se refiere a la insistencia de la recurrente en la necesidad de estar al contenido del informe psicosocial, hay que recordar que, tal y como manifestaron las sentencias de instancia, tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014; 135/2017, de 28 de febrero, y 318/2020, de 17 de junio). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional. En el presente caso, la Audiencia ha analizado el informe pericial en su conjunto y en relación con el resto de la prueba y justifica detalladamente y de forma coherente las razones por las que se aparta de sus conclusiones. Ha valorado que los progenitores cuentan con las habilidades necesarias para atender al hijo, que no existe un rechazo del hijo a relacionarse con ambos progenitores y que las discrepancias en cuestiones sanitarias y de educación del menor que han existido carecen de relevancia. El informe de la perito judicial, pese a considerar que ambos progenitores estaban capacitados para el cuidado del hijo, propuso la custodia materna atendiendo principalmente a la consideración de que el padre no favorecía el desarrollo de la relación con la madre, algo que encuentra explicación por sus reticencias hacia la idoneidad de la madre para el cuidado del hijo en atención a los datos objetivos de las dos alcoholemias que la Audiencia da por probadas, aunque también excluya la existencia de problemas médicos relacionados con el alcohol. La Audiencia explica que no comparte las conclusiones del informe porque el amplísimo régimen de visitas desarrollado a partir del auto de medidas provisionales, con pernoctas entre semana, se ha desarrollado normalmente y sin que consten incidentes surgidos con ocasión de este. Esta última circunstancia, unida a la capacidad de ambos padres para el cuidado del hijo en todos los aspectos de su vida, es la que motiva principalmente su decisión. (…)

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

NO PROCEDE LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA CONFLICTIVIDAD DE UNO DE LOS PROGENITORES FRENTE AL OTRO.

En anteriores entradas, ya tratábamos el tema de las malas relaciones entre los progenitores y cómo afectaban a la hora de fijar o no una custodia compartida:

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PROGENITORES

En esta entrada, analizábamos la STS nº529/2017 de 27 de septiembre que denegaba el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida por el alto grado de conflictividad existente entre los progenitores (denuncias del padre a la madre, conflictos en el régimen de visitas, falta de acuerdos en las actividades extraescolares del menor, relación tensa, etc).

En otra entrada anterior, se retiraba la custodia compartida por la falta del respeto del padre hacia la madre:

RETIRAN LA CUSTODIA COMPARTIDA A UN PADRE POR FALTA DE RESPETO Y COLABORACIÓN CON LA MADRE

La STS nº350/2016 de 26 de mayo retiraba la custodia compartida y otorgaba la custodia del hijo menor a la madre ante la “falta total de respeto, abusiva y dominante” que tiene el padre respecto de la madre. El padre mantenía una situación de acoso hacia la madre de su hijo, llegando a rondar los lugares que frecuentaba, o incluso los intercambios del menor los convertía en situaciones conflictivas.

También hemos hablado en otras entradas de que las malas relaciones entre progenitores no tienen por qué ser causa para denegar la custodia compartida, salvo que sean de un "nivel superior" al propio de una situación de crisis de pareja:

LAS MALAS RELACIONES ENTRE LOS PROGENITORES

En el supuesto que vamos a analizar, la STS nº729/2021, de 27 de octubre de 2021 se acuerda también que no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- “ (…)

1. En el proceso de divorcio seguido entre las partes, la sentencia de 19 de junio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia n.° 6 de Cáceres atribuyó la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre (…) Para descartar la custodia compartida que había establecido el auto de medidas provisionales, el juzgado tuvo en cuenta el extremo antagonismo entre los progenitores detectado en el informe psicosocial y apreciado por la propia juzgadora en todos los escritos, alegaciones, denuncias y actuaciones realizados por ambos en cada procedimiento civil o penal seguidos entre las partes, lo que consideró que, además de dificultar el establecimiento/mantenimiento de la custodia compartida, tendría repercusiones negativas para los niños. El juzgado tuvo en cuenta para atribuir la custodia a la madre su mayor disponibilidad, en atención a su actividad laboral, frente a la actividad laboral del padre, para atender, cuidar a los niños y proporcionarles una vida más organizada, lo que consideró relevante en función de su edad.

2. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, por sentencia de 4 de marzo de 2020, estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el padre, D. Rosendo , y establece un régimen de guarda y custodia compartida. (…) Por lo que ahora interesa, la Audiencia razona el cambio de la guarda y custodia en los fundamentos de derecho segundo y tercero de su sentencia afirmando que no consta que el sistema establecido en el auto de medidas provisionales y que duró once meses hubiera fracasado o perjudicado a los niños, por lo que más bien lo que les perjudicaría sería la custodia monoparental establecida en la sentencia del juzgado, por el trastorno de las rutinas ya adquiridas durante ese tiempo. Razonó que, según el informe del equipo técnico, la relación con los dos progenitores está instaurada y consolidada, los dos se configuran como referentes afectivos básicos de estabilidad y seguridad de los menores, con una vinculación estrecha con sus progenitores, y que existe un mapa de relaciones materno y paterno filiales consolidados a un nivel normalizado. Si es así, razona la Audiencia, y la compartida es la forma de custodia más ventajosa para los menores y la que permite la relación adecuada con cada uno de los progenitores de forma constante, en el caso no hay obstáculo para la custodia compartida, pues no son obstáculos absolutos la conflictividad ni la mera limitación de disponibilidad de tiempo del padre, que contaba apoyos familiares para la guarda.

(…)

SÉPTIMO.- (…)

1. (…) En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia". Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril: "La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar (…). La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero; y 318/2020, de 17 de junio). El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor (sentencia 318/2020, de 17 de junio). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC. El art. 92.7 CC dispone:

"No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género" (este último inciso "de género" ha sido añadido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio). La sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida).

2. En atención a lo anterior, el recurso de casación debe ser estimado.

En el supuesto que juzgamos se dictó por el Juzgado de lo Penal de Cáceres el 17 de julio de 2019 una sentencia condenatoria de D. Rosendo por un delito de violencia de género, maltrato, del art. 153.1 y 3 CP cualificado por producirse en el domicilio común (…) y por un delito leve continuado de vejaciones injustas del art. 173.4 CP (…). Esta resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, sentencia nº 37/2020, de 3 de febrero, que recoge como relato de hechos probados: "1.- Que el día 13 de julio de 2016 tuvo lugar entre el acusado Rosendo , mayor de edad y carente de antecedentes penales y su entonces esposa Dª. Clemencia, en el domicilio común sito en la calle AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION000 , una discusión en el transcurso de la cual el acusado zarandeó a su esposa, agarrándola por los brazos y la empujó, sin que conste que le causara lesión, mientras le decía "estás loca". "2.- Que el acusado envió durante el verano de 2017 a través de su teléfono móvil diversos mensajes a la Sra. Clemencia con el siguiente contenido: "sinvergüenza, miserable, eres lo peor, eres una sinvergüenza y lo vas a ser toda la vida, patética"" No hay constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y 2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en el procedimiento abreviado seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo riesgo. Con todo, la sentencia condenatoria aportada muestra la falta de actitud del padre para cooperar y respetar a la madre. Ante estos hechos y su consiguiente condena, la custodia compartida no es el sistema más óptimo para los menores, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al adoptar el régimen de guarda. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o adolescentes con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres. En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua. (…).

ENLACE A LA SENTENCIA: 

STS nº729/2021, de 27 de octubre de 2021

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA VOLUNTAD DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD

 

La voluntad de la persona con discapacidad debe ser tenida en cuenta. Lo dice la nueva Ley 8/2021. Ya hablamos de ello en una anterior entrada:

ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8/2021

Y como nuevo ejemplo, analizaremos una Sentencia del Tribunal Supremo: STS (Sala 1ª) 899/2021, de 21 de diciembre de 2021, rec. nº 1504/2021, (Id Cendoj: 28079110012021100896). En este caso, la sentencia revocada no explicaba por qué no se había nombrado tutor a la persona querida por el interesado. Y si la autoridad judicial no atiende a su voluntad, entonces deberá motivar por qué, y una falta de motivación a la hora de prescindir de la voluntad de la persona necesitada de apoyos conduce a retrotraer las actuaciones para que nuevamente se dicte sentencia (en este caso la Audiencia Provincial), que tendrá que estar adaptada ya a la nueva Ley 8/2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Antecedentes relevantes

1º.- Con fecha 21 de junio de 2016, por D.ª Isidora se presentó demanda de modificación de la capacidad, dirigida contra su marido D. Carlos Francisco , como consecuencia de las secuelas neurológicas sufridas por un accidente cerebrovascular, con solicitud de ser nombrada tutora.

2º.- El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de 1.ª Instancia número 78 de Madrid. El demandado se opuso a la demanda, con el argumento de que su estado actual no requiere un pronunciamiento de incapacitación total, sino una mera supervisión para determinadas actividades más complejas. Igualmente, manifestó que, dadas las malas relaciones y falta de convivencia con su mujer, era contrario a que ésta fuera designada para el ejercicio de tal función, para la que propuso a su hija y, posteriormente, por manifestación de su representación jurídica, a D. Borja, con el que le une una relación de amistad y afectividad.

3º.- La sentencia del juzgado partió de los hechos probados siguientes: "D. Carlos Francisco , nacido el día NUM000 de 1944, padece secuelas de accidente cerebrovascular ocurrido el día (…) Todo ello, causa limitación en su capacidad de obrar en la esfera relativa a la administración de bienes en lo que exceda de gastos ordinarios o de bolsillo". Y, con tal base, dictó sentencia de 24 de octubre de 2018, en la que, con estimación en parte de la demanda, declaró la modificación parcial de la capacidad de obrar del Sr. Carlos Francisco , para regir su patrimonio en lo que exceda de gastos ordinarios de bolsillo, tanto los personales como los que deriven de sus obligaciones como progenitor, acordando el nombramiento, como figura de apoyo y curador, a D. Borja quien deberá asistir y aconsejar al demandado en los actos relativos a la enajenación o gravamen de inmuebles, establecimientos mercantiles e industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios etc., sin que fuera preciso que solicite las autorizaciones previstas en el art. 271 CC.

4º.- Contra dicha resolución, se formuló por D.ª Isidora recurso de apelación, al que se opusieron el Sr. Carlos Francisco y el Ministerio Fiscal. Dicho recurso fue resuelto por la sección vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, por medio de sentencia de 3 de noviembre de 2020, en la que, tras oír al demandado, recabar un nuevo informe médico forense, así como razonar que la apelación, en estos casos, pierde su originaria naturaleza para convertirse en una segunda instancia, donde el órgano judicial ad quem goza también del privilegiado principio de inmediación, argumentó que: "[...] consta en el rollo informe de la Clínica Médico Forense de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 4 de febrero de 2020, firmado por el doctor don Carlos María ; médico forense, en el que se concluye que el Sr. don Carlos Francisco padece un deterioro cognitivo de Disartria y Apraxia; (…) Es, dice el médico forense, que es enfermedad permanente, y que en el momento actual el citado señor no posee las aptitudes necesarias para regir su persona y bienes (…). En el acta de audiencia, en el examen personal efectuado a don Carlos Francisco por la Sala, destacamos que no cabe que no sabe bien dónde vive; no recuerda el nombre de su padre, ni el de su madre; no sabe dónde está ni a qué ha venido; no sabe el día, mes y año en el que estamos; no sabe lo que estudió, etc. ...; no se expresa en lo que se le pregunta y contesta con números correlativos... ¿...? Procede, en su consecuencia, con estimación del recurso, declarar la incapacitación total del demandado Sr. don Carlos Francisco y el nombramiento como tutor al A.M.T.A. pues es organismo preparado, técnico, profesional y objetivo y ello frente a la Sra. Isidora (abogada) que aún sigue casada con el demandado don Carlos Francisco ; y con el que se lleva mal o regular actualmente; y ello frente a la hija doña Milagrosa ; que se lleva mal o regular con su madre; y parece ser, aún en formación".  (…)

TERCERO.- Examen de los otros dos motivos de infracción procesal (…)

El tercer motivo, se refiere a la falta de motivación de la sentencia con respecto a prescindir de la voluntad exteriorizada del demandado de que sea designado como curador la persona por él elegida y nombrada por el juzgado. Sobre tal cuestión, la sentencia de la Audiencia no contiene argumento alguno. (…)

La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91, 28/94, 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 y 465/2019, de 17 de septiembre, entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia, cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico (sentencias 180/2011, de 17 de marzo y 706/2021, de 19 de octubre).

(…)

Igualmente, en la sentencia 589/2021, de 8 de septiembre, tras la entrada en vigor de la nueva ley, hemos proclamado que "la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias", con los matices que se explica a continuación. En la sentencia 487/2014, de 30 de septiembre, se respeta la voluntad de la persona discapacitada sobre la elección de curador en la persona de su hijo, frente al nombramiento de la hija, acordado en la sentencia de la Audiencia Provincial, que se casa, tomando en consideración los arts. 223 y 234 CC, el Real Decreto Ley 1/2013, y también el art. 3 del Convenio, relativo a la necesidad de respetar "la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones". En la sentencia 706/2021, de 19 de octubre, se estima el recurso extraordinario por infracción procesal por falta de motivación, por haber prescindido de la voluntad de la persona con discapacidad en un supuesto de autocuratela. Se respeta la voluntad de la causante en otro caso similar en la sentencia 734/2021, de 2 de noviembre.

Por consiguiente, prescindir de la voluntad exteriorizada por el demandado, dada la trascendencia que se le otorga en la nueva ley (actualmente arts. 249, párrafo II y 268, párrafo I del CC) y jurisprudencia citada, requiere una motivación especial que brilla por su ausencia, con lo que, en la nueva sentencia que se dicte, se deberá manifestar expresamente al respecto, explicitando las concretas razones por las que, en su caso, se prescinde de la voluntad y preferencia en tal aspecto exteriorizada por el demandado.

La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal conduce a que no proceda entrar en el examen del recurso de casación, sin perjuicio de que este se interponga, en su caso, contra la nueva sentencia, que deberá dictar la Audiencia, adaptada además a la nueva legalidad constituida por la ley 8/2021, por mor de su Disposición transitoria sexta.

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/0bf57a180d2ed7da/20220117

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

EL DERECHO DEL MENOR A SER ESCUCHADO (Y EL DEBER DE LA JUSTICIA DE QUE SE LE ESCUCHE)

En anteriores entradas del Blog ya hablamos de la “Exploración judicial del menor”, que es como se conoce al acto por el cual la autoridad judicial escucha a un menor con suficiente madurez (se presume que los menores mayores de 12 años la tienen, Artículo 770, regla 4ª de la LEC) en relación con un procedimiento judicial en el que esté afectado (como en los de separación, divorcio o modificación de medidas de sus padres).

Por un lado definíamos y desarrollábamos lo que era la Exploración judicial:

LA EXPLORACIÓN JUDICIAL DEL MENOR

Por otro lado, se confirmó que la exploración judicial de un menor no vulnera sus derechos fundamentales (STC 64/2019 de 9 de mayo):

LA EXPLORACION DE UN MENOR NO VULNERA SUS DERECHOS FUNDAMENTALES

Ahora, la STS 87/2022 de 2 de febrero viene a recopilar la jurisprudencia dictada hasta la fecha y a confirmar el derecho del menor a ser escuchado y el deber de la autoridad judicial a que se le escuche, salvo que se deniegue por (1) madurez insuficiente del menor o (2) que no sea conveniente porque ponga en riesgo su interés:

FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO:

(…)

"Decisión de la Sala

5. (…)

Dice el art. 92 CC, por lo que ahora interesa: "[...]

"2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

"6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda "[...]".

 Y el art. 9 LOPJM dispone por su parte:

 "1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias. "En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.

 "2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos. "Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación. "No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente. "

3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración".

En la sentencia 577/2021, de 27 de julio, declaramos:

 "[D]ice la STC 64/2019, de 9 de mayo: ""[el] derecho del menor de edad a ser 'oído y escuchado', (...) Goza pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE. Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015 refuerza la efectividad del derecho al disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado einterés de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración ( art. 9.3 in fine de la Ley Orgánica 1/1996 ). "

"El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos (STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5).

Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2022, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5)".

"Nosotros nos hemos ocupado de la "audiencia", "exploración" o "derecho a ser oído" del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre, 157/2017, de 7 de marzo, 578/2017, de 25 de octubre, 18/2018, de 15 de enero, 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo que ahora interesa, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada".

En el presente caso, la menor no fue oída por el juez de primera instancia. Es cierto, que, cuando se le pidió que la explorara, la menor no tenía todavía, pese a estar próxima a cumplirlos, los 12 años de edad. Pero también lo es, que la exploración tan solo cabía denegarla de forma motivada bien por no resultar necesaria al carecer de la suficiente madurez, bien por no resultar conveniente, precisamente, en su propio interés.

 La Audiencia no solo obvió tal consideración, sino que, además, denegó llevar a efecto por sí misma la exploración que también se lo solicitó y cuando la menor, además, ya había cumplido los 12 años de edad. Al actuar de esa manera, la Audiencia quebrantó las normas legales contenidas en los preceptos que el recurso cita como infringidos; desatendió la jurisprudencia establecida sobre el derecho de los menores a ser oídos; y vulneró el derecho de Florencia a la tutela judicial efectiva.

Por lo tanto, procede estimar los motivos analizados y, con ellos, el recurso extraordinario por infracción procesal, y, también, sin necesidad de examinar los motivos según y tercero, el recurso de casación. Y todo ello con el efecto de anular la sentencia y retrotraer las actuaciones al momento anterior al de su dictado para que, antes de resolver sobre la guarda y custodia de la menor, se haga efectivo el derecho de esta a ser oída y escuchada sobre su guarda y custodia"

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/da45694f73c872a7/20220215

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUANDO LA CUSTODIA MONOPARENTAL ES REALMENTE UNA CUSTODIA COMPARTIDA

 

En la Sentencia del Tribunal Supremo que analizamos hoy, STS 656/2021 de 4 de octubre, nuestro más Alto Tribunal considera que existiendo un régimen amplio de visitas establecido en la sentencia recurrida (con pernoctas intersemanales del progenitor no custodio), y teniendo en cuenta las mutuas aptitudes de los padres y sus circunstancias personales, una custodia monoparental así se equipara a una custodia compartida "de facto" y por tanto ha de denominarse custodia compartida con todas las consecuencias que conlleva. No hay razón para no denominar a este sistema establecido “custodia compartida” pues es lo que realmente se venía ejerciendo,  y no “custodia monoparental”.

Esta nueva denominación del sistema establecido tiene su trascendencia por ejemplo (1) en la atribución del uso de la vivienda familiar (ganancial) puesto que ya no procede adjudicarse al hijo y al progenitor custodio por ser éste quien se ocupaba en exclusiva de su custodia (art. 96.1Cc), sino que hay que aplicar la doctrina jurisprudencial relativa al uso de la casa en situaciones de custodia compartida: atendiendo a las circunstancias concurrentes, establece a la madre un plazo de transición máximo de dos años para que abandone la vivienda familiar, salvo que antes se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. Y (2) se rebaja la pensión de alimentos de 300€ por hijo a la cantidad de 200€ por hijo, al considerar que en el sistema existente ya denominado “custodia compartida” ambos progenitores se reparten equitativamente los gastos ordinarios de los menores, y solo se fija esta pensión de alimentos por la significativa diferencia de ingresos que hay entre un progenitor y otro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- (…) La sentencia establece un régimen de comunicaciones con el progenitor no custodio consistente en fines de semana alternos (desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que se reintegrarán los menores en el mismo centro), con visita intersemanal con pernocta desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves por la mañana en que se reintegrarán a los menores en dicho centro). Del mismo modo, la citada resolución imponía una pensión alimenticia con cargo al padre por importe de 300 euros mensuales, para cada uno de los hijos. 2.- Sentencia de segunda instancia. Contra la citada sentencia se interpone por el padre recurso de apelación, que es desestimado con confirmación de la sentencia impugnada. Considera la sentencia impugnada que el padre habría solicitado por dos veces la adopción de la guarda y custodia monoparental materna sin que hubiera justificado debidamente su cambio de parecer y que, además, los hijos habrían expresado su voluntad de querer mantener las cosas como están. Por otro lado entiende la sala de apelación que el amplio régimen de visitas no encubriría una guarda y custodia compartida, sino paliar los efectos de falta de relación con el padre que se dan en los casos de custodia materna. (…)

SEGUNDO.- Motivos primero, segundo y tercero.

1.- Motivo primero: Infracción del art. 92 del Código Civil, en relación con el art. 3.1. de la Convención de la Naciones Unidas, el artículo 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y art. 39 de la CE, que consagran el interés del menor como principio informador del derecho de familia y jurisprudencia que lo desarrolla, así como lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, por cuanto que el pronunciamiento de la sentencia recurrida atenta contra el interés de los menores, conteniendo conclusiones erróneas y arbitrarias; habiendo determinado un modelo de guarda que no se compadece con el efectivo reparto del tiempo de convivencia de los menores con sus progenitores, al punto de ser exactamente igual, todo ello en contra, todo ello, de la doctrina jurisprudencial, invocando: STS 1638/2016, de 13 de abril, STS 257/2013, de 29 de abril, STS 135/2017, de 28 de febrero, STS 630/2018, de 13 de noviembre de 2018, STS 490/2019, de 24 de septiembre de 2019.

2.- Motivo segundo: Infracción del artículo 92 del CC, en relación con el art. 3.1. de la Convención de la Naciones Unidas y el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor, al haber establecido una custodia monoparental materna en virtud de unos razonamientos jurídicos que no aplicarían correctamente el principio de protección del interés del menor, por cuanto que, probada la capacidad suficiente de ambos progenitores para atender a los menores y lo beneficioso para los mismos, como lo acredita el amplio régimen de visitas acordado que supone exactamente la mitad del tiempo, sin embargo se deniega el régimen solicitado, aplicándose de manera incorrecta el interés del menor con vulneración de la doctrina de esta sala sobre la guarda y custodia compartida, relativa a que "siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea", y siempre que se den los requisitos necesarios para su adopción, hay que acordarlo por cuanto es la mejor manera de proteger al mismo. Infracción de la doctrina de la Sala, entre otras, de la STS 257/2013, de 29 de abril, STS 172/2016, de 17 de marzo y STS 571/2015, de 14 de octubre.

3.- Motivo tercero: Infracción del art. 1281, 1284 y 1286 CC y la doctrina clásica del Tribunal Supremo del nomen iuris, que viene a expresar que los contratos son lo que son y no lo que las partes digan, pues aun cuando se le renombre de otra forma, y denominemos a la custodia compartida como custodia individual, ello iría en contra del propio sentido de la norma, e incumple de forma clara la doctrina jurisprudencial existente sobre la irrelevancia del nomen iuris recogida en SSTS de 24 de enero de 1986 y 25 de abril de 1985, y sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo 58/2013, de 25 de febrero, rec. 994/2010, que declara que los Tribunales tienen plena potestad para calificar y tratar a los contratos como lo que realmente son y no en función de la denominación que las partes le hayan otorgado. Se estiman los tres motivos, que se analizan conjuntamente. Se solicita el establecimiento del sistema de custodia compartida, dado que por el régimen de visitas establecido, el padre goza de los hijos el mismo tiempo que la madre. A la vista del régimen establecido, transcrito en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, debemos convenir que la paridad temporal que establece el juzgado es en base a las mutuas aptitudes de los progenitores y de sus circunstancias personales, por lo que no se encuentra razón para eludir el nomen del sistema de custodia compartida, que de facto se ha establecido ( art. 92 del C. Civil). En este sentido las sentencias 52/2015, de 16 de febrero y 490/2019, de 24 de septiembre, entre otras.

TERCERO.- Motivo cuarto. Vulneración del principio de proporcionalidad de la pensión de alimentos en aplicación de los artículos 142 , 145 y 146 y 154.2 del Código Civil , ya que la sentencia no atiende a la relación del respectivo caudal de los obligados a los alimentos ni a la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades reales del alimentista y las capacidades económicas respectivas de los progenitores, no respetándose el canon de proporcionalidad, oponiéndose así a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, invocando: STS 586/2015, de 21 de octubre ; STS 413/2015, de 10 de julio ; STS 395/2015, de 15 de julio , y la STS de 2 de diciembre de 2015 . Se estima el motivo. Entiende el recurrente que, dado que los tiempos de estancia con los dos progenitores son similares, no procede fijar pensión por alimentos. En el presente supuesto consta: 1.- Ambos progenitores trabajan. 2.- El sueldo de él es mas elevado, no baja de 3.600 euros. Regenta una empresa con su hermano, no habiendo querido facilitar en exceso el conocimiento de su real situación económica (FDD quinto de la sentencia del juzgado). 3.- La madre percibe 2.200 euros mensuales. El recurrente entiende que dado que la madre ya ha encontrado trabajo y que los tiempos de estancia son similares, no cabe una pensión de alimentos como la fijada por el Juzgado de 300 euros por cada uno de los dos hijos. Esta sala en aplicación de lo dispuesto en los arts. 142, 145 y 146 del C. Civil, ha de fijar una pensión por alimentos de 200 euros mensuales por cada hijo, dados los parámetros antes mencionados y sin perder de vista que el Tribunal de instancia tuvo en cuenta que la madre quedaba con los hijos en posesión de la vivienda familiar a la hora de fijar la pensión, por lo que la reducción de la pensión no puede ser tan notable como la solicitada por el recurrente. Esta sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero y 564/2017, de 17 de octubre, entre otras ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil).

CUARTO.- Motivo quinto. Infracción de lo dispuesto en el art. 96 CC , por aplicación indebida, en relación con el art. 348 CC y art. 33 de la Constitución Española , con infracción de la doctrina del Tribunal Supremo relativa a que estableciéndose tiempos idénticos de estancia con los progenitores, conviviendo los hijos en casa de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre, tal como expresa la STS 9/9/2015 , 174/2015, de 25 de marzo , rec. 2446/2013 , la STS 282/2015, de 18 de mayo , y la STS de 17 de noviembre de 2015 . Se estima el motivo. Se alega por el recurrente que no cabe atribuir a la esposa el uso de la que fue vivienda familiar, dado que al concurrir de facto un sistema de custodia compartida, los menores quedan bajo la custodia de los dos progenitores, por lo que no puede atribuirse el uso a uno de ellos. La sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que: "[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". "Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]". (STS 513/2017, de 22 de septiembre, con cita de otra jurisprudencia)". Igualmente, sentencia 396/2020, de 6 de julio. A la vista de la doctrina jurisprudencial procede fijar la atribución temporal de la vivienda familiar a los hijos y madre por un plazo de transición máximo de dos años desde la fecha de la presente sentencia, salvo que antes se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, medida que se toma en interés de los menores, en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia y residencia ( art. 96 del C. Civil).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA COMPARTIDA. NO PROCEDE POR EXISTIR DELITO DE MALTRATO

 

Las relaciones entre los progenitores son uno de los parámetros que se valoran a la hora de establecer una guarda y custodia compartida. En otras entradas ya analizábamos la situación jurisprudencial al respecto:

LAS MALAS RELACIONES ENTRE LOS PROGENITORES

En el caso que nos ocupa, STS 175/2021, de 29 de marzo de 2021,  (Id Cendoj: 28079110012021100170) se deniega la custodia compartida establecida en segunda instancia por considerarla perjudicial para la hija, por cuanto no tiene en consideración que el padre ha sido condenado por un delito de maltrato habitual del artículo 173.2.3 del Código Penal, no habiendo una situación de respeto, no habiendo excesos verbales puntuales y aislados sino un patrón de conducta prolongado en el tiempo de desprecio y dominación del demandado sobre la actora; proyectando el padre sobre la menor su problemática de pareja.

Aprovecha la sentencia para recapitular la jurisprudencia existente, en especial sobre la importancia de la relación que existe entre los progenitores para atribuir la custodia compartida.

       FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- Antecedentes relevantes

(…)

      4.- La sentencia del Juzgado de lo Penal

      "[...] La relación entre ambos (litigantes) que ha durado 7 años y medio, en los últimos 5 años se ha ido deteriorando hasta devenir insostenible, con insultos continuos, de forma que el acusado se dirigía a ella con expresiones como puta, zorra o pelarrabos. De hecho, en 2015 Magdalena se marchó del domicilio al no aguantar la situación pero el acusado le pidió de forma reiterada que volviera a casa, cosa que hizo transcurridos 2 meses. Después de esa fecha la situación se fue agravando llegando el acusado a despertar a altas horas de la madrugada a la niña de 6 años para decirle que su madre era una puta, y que se "había follado a Baltasar ". El acusado ha intentado limitar en la medida de lo posible los contactos de Magdalena con su familia, no permitiendo que tuviera dinero para viajar a Cáceres donde residía su madre, y no permitiendo tampoco que utilizase alguno de los vehículos del que él es titular. No solo limitaba el uso del dinero para impedir que Magdalena se relacionara con su familia, de hecho Magdalena no contaba con dinero alguno y era el acusado el que iba a la tienda del pueblo a pagar la compra que su mujer efectuaba, debiendo pedirle ésta dinero incluso para comprar tabaco y obligándola el acusado a atender el ganado para conseguir ese dinero. El acusado además mantenía un control sobre el teléfono de su mujer. El acusado le ha venido diciendo a Magdalena que "qué pintas en esta vida, pues no te quiere nadie". Delante de amigos comunes ha manifestado expresiones como "yo con esa no voy que me da asco" (refiriéndose a Magdalena ) o bien le preguntaba algún amigo: "¿tú no te la has follado? Pues si tú le pones la mano encima te la follas".

      Cuando Magdalena comenzó a pensar en la separación, el acusado le decía que le iba a quitar a la niña, pues ella no tenía nada, no tiene trabajo, ni dinero y que la niña se la iban a dar a él. Magdalena puso una primera denuncia en enero de 2018, denuncia cuyo archivo pidió pues el acusado la convenció para llegar a un acuerdo de separación en el que ella mantendría la guardia y custodia de la niña, pero como eso no se materializaba y Magdalena seguía angustiada con las amenazas continuas de que se iba a quedar sin su hija volvió a poner en conocimiento de los Tribunales la situación que estaba viviendo. Durante esos días posteriores a la primera denuncia, y mientras seguían conviviendo los 3 en el domicilio de DIRECCION001, el acusado le decía a la hija que tienen en común "tú tienes que ir a Cáceres hija, porque tu madre tiene la entrepierna caliente".

      Ante las peticiones de Magdalena pidiendo que no le dijera eso a la niña el acusado contestaba "si ella ya sabe lo puta que eres"".

      Con base en tales hechos, la sentencia condenó al demandado, por un delito de maltrato habitual del art. 173.2.3 del CP, (…) Igualmente se condenó al demandado, por un delito continuado de vejaciones injustas, a la pena de dos meses de multa a razón de cuatro euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria y prohibición de acercarse a menos de 200 metros de la demandante, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de comunicar con ella por cualquier medio durante seis meses y un día.

      5.- La posición del Ministerio Fiscal

      Tras el conocimiento de la precitada sentencia, el Ministerio Fiscal, en atención al interés preferente de la menor, solicitó que el recurso de casación fuera estimado, toda vez que, en síntesis, de la lectura de la sentencia del juzgado de lo penal consta como la conducta del demandado es de desprecio y humillación de la demandante, con manifestaciones ofensivas para ella en presencia de la niña, que afectan gravemente a su proceso de formación y a un mínimo clima de entendimiento entre los padres que se pueda trasladar a la pequeña. Con base en ello, se entendió que no existen las condiciones exigibles de cooperación entre los progenitores para un desarrollo adecuado de la guarda y custodia compartida, pues en las circunstancias expuestas la niña sufriría las consecuencias del enfrentamiento entre sus padres.

SEGUNDO.- El recurso de casación

      El recurso de casación se fundamenta en la existencia de interés casacional. Se alega como infringida la doctrina de la sentencia 350/2016, de 26 de mayo, en un caso de existencia de episodios de violencia de género, en que se denegó la custodia compartida acordada por la Audiencia, y en la que se hace expresa referencia al art. 92.7 del CC. Se expone en el recurso las razones por las cuales se considera que se debe atribuir a la madre la custodia de la menor. Durante la sustanciación del recurso se interesó por el Ministerio Fiscal que se suspendiese su tramitación hasta conocerse el resultado del proceso penal, y, tras la aportación de la sentencia firme dictada, solicitó que se admitiese a trámite el recurso interpuesto.

(…)

      TERCERO.- Estimación del recurso

      1.- Breve recorrido normativo sobre la incidencia de la violencia doméstica en los pronunciamientos sobre la custodia de los menores

      El art. 92.7 del CC establece que "no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica".

(…)

      2.- La doctrina de la Sala sobre la guardia y custodia compartida

      Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

      A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

      En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras.

      B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

      C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

      D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

      E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

      F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes (sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio (sentencia 433/2016, de 27 de junio).

      En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.

      "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

      Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

      Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

      En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril.

      3.- La valoración de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso

      En el caso presente, no nos encontramos ante un supuesto de meras desavenencias entre los progenitores con típicos desencuentros propios de su crisis matrimonial. Tampoco ante excesos verbales, en incidentes puntuales y aislados, que no afectan al interés superior de la menor de disfrutar de una custodia como la debatida en este proceso, sino ante un patrón de conducta prolongado en el tiempo, que constituye una expresión inequívoca de desprecio y dominación del demandado sobre la actora, que trasciende al demérito de la misma delante de la hija común, con palabras directamente dirigidas a la menor sobre la valoración que su padre tiene de su madre, claramente vejatorias y manifiestamente dañinas para el ulterior desarrollo de la personalidad de la pequeña. El padre proyecta sobre la menor su problemática de pareja y un comportamiento constitutivo de violencia doméstica elevado a la condición de delito. Así resulta claramente de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que impone además al demandado una orden de alejamiento con respecto a la recurrente.

      Es, por ello, que las circunstancias expuestas y el mal pronóstico de coparenting, es decir la forma en que los padres deben coordinar el cuidado de los hijos, en un régimen de máxima colaboración como es el propio de la custodia compartida, determina que no se considere procedente el fijado por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

      Como hemos señalado en la sentencia 51/2016, de 11 de febrero:

      "[...] la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".

      En la sentencia 350/2016, de 26 de mayo, en un caso de violencia doméstica, hemos señalado:

      "Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente".

      Y en la sentencia 23/2017, de 17 de enero, sostuvimos que:

      "A la vista de esta doctrina, debemos declarar que la condena del esposo por amenazar a su pareja y a la familia de ésta y la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de custodia compartida, dado que el mismo requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, que aquí brilla por su ausencia, por lo que procede desestimar el recurso de casación".

      Por todo ello, en la tesitura expuesta, no podemos considerar que un régimen de custodia compartida sea conveniente para el interés y beneficio de la niña; pues existe una dinámica de imposición del demandado y desconsideración hacia la actora, que además proyecta sobre la hija común, que no genera un clima proclive a su establecimiento, que requiere una intensa colaboración entre los progenitores y un modelo de respeto recíproco que además sirva de ejemplo o pauta de actuación para la menor que, en este caso, no concurre por el comportamiento del padre.

      Por consiguiente, procede asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto, con confirmación de la sentencia dictada por el juzgado, debiéndose ajustar el fallo al pronunciamiento condenatorio de la sentencia dictada por el juzgado de lo penal, en tanto en cuanto establece la pena de alejamiento, lo que se llevará a efectos en ejecución de sentencia.

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia