DEVOLUCIÓN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS PAGADAS INDEBIDAMENTE

Respecto de la retroactividad en el pago de los alimentos y respecto de la devolución de alimentos pagados indebidamente, la doctrina jurisprudencial ha sido clara: en cuanto a la retroactividad, cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte, pudiendo determinar que los alimentos se abonen, y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer su pago, desde la fecha de interposición de la demanda. Y en cuanto a la devolución de pensiones pagadas indebidamente, no puede obligarse a devolver pensiones percibidas por considerarse que son consumidas en necesidades perentorias de la vida.

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Así, al respecto teníamos sentencias tales como:

- STS 371/2018 de 19 de junio: el juzgado debe pronunciarse sobre la retroactividad de la pensión de alimentos al fijarse por primera vez a la fecha de la demanda (148.1 Cc) con independencia de que alguna de las partes lo solicite o no (al ser materia de “ius cogens”). Cabría, eso sí, descontar las cantidades que fueron abonadas en concepto de manutención.

- STS 183/2018 de 4 de abril: fija una guarda y custodia paterna modificando la materna y estableciendo que el pago de la nueva pensión de alimentos sea desde fecha de la demanda por cuanto el hijo ya vivía en esa fecha con el padre.

- STS 696/2017 de 20 de diciembre: en caso de modificación de una custodia exclusiva de un progenitor a otro, el pago de alimentos debe retrotraerse a la fecha de presentación de la demanda, equiparándolo al supuesto en el que se fija por primera vez una pensión de alimentos.

- Auto Barcelona, Sec. 18, 24 de abril de 2017: procede estimar como oposición frente a una ejecución por reclamación de pensión de alimentos que la hija convivió durante ocho meses con el padre no custodio que asumió los gastos de manutención. Deben por tanto descontarse las pensiones de alimentos pagados durante esos meses por el padre.

Ahora analizamos ahora una Sentencia del Tribunal Supremo que también trata estos asuntos: la STS 147/2019, de 12 de marzo. Como antecedentes de hecho, tenemos a un padre que se encuentra abonando una pensión de alimentos a un hijo mayor de edad, que presenta una demanda solicitando extinguir la pensión de alimentos con efectos retroactivos desde el momento en que se acredite que acontecieron causas extintivas (en concreto, que el hijo dejó de convivir con su madre), condenando a la madre a devolver las cantidades recibidas indebidamente desde dicha fecha. La sentencia en primera instancia dictada en diciembre de 2015 declara extinguida la pensión de alimentos con efectos desde mayo de 2015, fecha en la que se tiene constancia de que ese hijo mayor de edad deja de convivir con su madre; y además condena a la demandada a devolver las cantidades recibidas en concepto de pensiones de alimentos indebidamente percibidas desde tal fecha. La Audiencia Provincial confirma la sentencia de instancia y la madre recurre en casación al Tribunal Supremo, que también lo desestima confirmando la sentencia de instancia.

La madre alega que la sentencia de instancia es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre alimentos, ya que no puede obligarse a devolver alimentos o pensiones consumidas. Además, en el recurso la madre alegaba que en el supuesto de apreciarse fraude de Ley (Art. 6.4 del CC), abuso de derecho o mala fe (Art. 7 del CC), por parte del perceptor de la pensión (su hijo mayor de edad) es a él y no a su madre a quien procede reclamar las pensiones de alimentos indebidamente pagadas.

Pero el Tribunal Supremo puntualiza que la jurisprudencia se refiere a pensiones percibidas y consumidas. Sin embargo en este caso el hijo, que además tiene ingresos propios, deja de convivir con su madre, luego las pensiones de alimentos pagadas por el padre no han sido consumidas por el hijo que ya no vivía con su madre y la cuestión ya no es la necesidad de alimentos del hijo sino si la recurrente dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia cuando han desaparecido los requisitos para mantenerla cuando hay hijos mayores de edad (dependencia económica y convivencia con el progenitor que las recibe), no habiendo comunicado la falta de convivencia al alimentante. Es cuando el hijo deja de convivir con la madre cuando se convierte en el único legitimado para reclamar alimentos a su progenitor, al ser mayor de edad. Además la sentencia recurrida apoya su resolución en la necesidad de no consagrar “un manifiesto abuso de derecho”, en el que entiende que hay una connivencia entre madre e hijo para mantener la pensión de alimentos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

TERCERO.- Decisión de la sala.

1.- En evitación de confusiones que oscurezcan el debate se ha de tener en cuenta que la pensión alimenticia que ha venido percibiendo la recurrente lo es, en la actualidad, con destino a hijos mayores de edad, al amparo de lo previsto en el art. 93. 2 CC. Por tanto hemos de soslayar toda doctrina relativa a pensión alimenticia a favor de hijos menores de edad. 

2.- A partir de tal dato fáctico resulta de sumo interés traer a colación la sentencia 156/2017, de 7 de marzo, para entender la legitimación de la recurrente para ser perceptora de la pensión alimenticia, aunque destinada a contribuir a las necesidades de tal naturaleza de sus hijos mayores de edad. Afirma lo siguiente: "La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio. "En concreto, establece que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ." (…). "El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa. (…) "Por tanto la sentencia 411/2000, de 24 de abril , seguida por la 432/2014, de 12 julio , ha supuesto un cambio del estado de la cuestión al dejar claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor, que es lo ahora relevante, sin entrar en opiniones doctrinales todas dignas de consideración." (…) Por tanto, desde que los hijos de la recurrente alcanzaron la mayoría de edad, la legitimación de ella para percibir la pensión alimenticia se fundó en la previsión del art. 93.2 CC . 

3.- También conviene traer a colación la sentencia 483/2017, de 20 de julio , que, al decidir sobre los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación alimenticia, contiene la siguiente declaración: "Es doctrina reiterada de esta sala que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016 ). (…) "En segundo lugar, es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida". 

4.- Apreciese que se afirma pensiones percibidas y se añade "por supuesto consumidas". Y es que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos ( SSTS 26 -marzo- 2014 ; 23 de junio de 2015 y 6 de octubre 2016 ) tiene sus raíces en el carácter consumible de los mismos. De ahí, que las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios (sentencias 661/2015, de 2 de diciembre , y 483/2017, de 20 de julio ) por seguir conviviendo con su progenitor. 

5.- Sin embargo, en el caso sometido a la decisión de la sala, y desde el escrupuloso respeto a los datos fácticos de la sentencia recurrida, lo que consta es que el hijo Jesús Carlos goza de ingresos propios y dejó de convivir con su madre; por lo que la cuestión no gira alrededor de las necesidades alimenticias de Jesús Carlos, tema que queda extramuros de este procedimiento, sino en si la recurrente dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del arts. 93. 2 CC , por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia. Desde que el hijo Jesús Carlos dejó de convivir con la madre, el único legitimado para reclamar alimentos a su progenitor era él, al ser mayor de edad. 

6.- Aunque se trataba de un supuesto de pensión compensatoria, y no de pensión alimenticia, la sala en la sentencia 453/2018, de 18 de julio, negó el efecto de su extinción a la fecha de la sentencia, ya que la perceptora había ocultado al obligado la concurrencia de una causa objetiva de extinción de la pensión, cual es la convivencia marital con otra persona. En el caso enjuiciado habían desaparecido las bases fácticas para que la recurrente tuviese legitimación para seguir percibiendo la pensión alimenticia de un hijo mayor de edad, y no lo comunicó al alimentante. Además la sentencia recurrida, como ratio decidendi concurrente y no simple argumento ex abundantia, apoya su resolución en la necesidad de no consagrar "un manifiesto abuso de derecho", en el que entiende una connivencia entre madre e hijo. 

7.- Por todo lo expuesto el motivo debe desestimarse.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA COMPARTIDA DENEGADA POR FALTA DE UN PLAN CONTRADICTORIO Y POR FALTA DE MÁS PRUEBAS

En una anterior entrada analizábamos lo que era el “plan de parentalidad” o “plan contradictorio”, requisito exigido para cambiar de una guarda y custodia exclusiva a una guarda y custodia compartida, y que no era más (ni menos) que ofrecer una propuesta de viabilidad de cómo se iba a ejercer esa guarda y custodia compartida en caso de que se estableciera, en contraposición a la guarda y custodia exclusiva (de ahí lo de contradictorio):

EL PLAN DE PARENTALIDAD O CONTRADICTORIO

En esta entrada y anteriores relacionadas en la misma, se ponían varios ejemplos en los que se denegaba una guarda y custodia compartida por no detallar ese plan contradictorio. Con esta sentencia que vamos a analizar ahora, la STS 122/2019 de 26 de febrero (en mi opinión una sentencia bastante discutible), tenemos uno más:

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El demandante reclama una guarda y custodia compartida de sus tres hijos en sustitución del sistema de guarda y custodia materna acordado por convenio regulador y aprobado judicialmente en 2010. El juzgado de primera instancia inexplicablemente rechaza la realización de la prueba psicosocial (solicitada por el padre aunque con la oposición de la madre) y tampoco realiza una exploración judicial de los menores (y a esto aludirá la Sentencia del Tribunal Supremo), pero estima la demanda y fija una guarda y custodia compartida semanal basándose en que el padre ya tiene domicilio donde residen los menores (antes no tenía), el tiempo transcurrido siendo más elevada la edad de los menores y que en 2010 la custodia compartida no era “lo normal y deseable”, la mayor estabilidad laboral y disponibilidad del padre, y el interés de los menores por cuanto no ha quedado acreditado que el contacto de estos con el padre sea perjudicial. 

Formulado el recurso de apelación por la madre, la Audiencia Provincial de Sevilla lo estima y deniega la guarda y custodia compartida, por cuanto la custodia materna se ha desarrollado de forma adecuada y en beneficio de los menores, el cambio de custodia debe justificarse en interés de los menores por lo que no se puede instar solo por un deseo de uno de los progenitores, y se ha consolidado una situación en la vida de los menores sin que se haya justificado que el cambio a una guarda y custodia compartida sea beneficioso para éstos, por lo que mantenida la relación adecuada con el progenitor no custodio a través del régimen de visitas, no procede el cambio.

El padre formula recurso de casación ante el Tribunal Supremo fundado en dos motivos: el primero, por infracción del art. 90.3 CC pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera, no resultaría necesario un cambio "sustancial" de las circunstancias, pues la ley prevé las nuevas necesidades de los hijos como fundamento para modificar dichas medidas; y el segundo, por cuanto no se habría tenido en cuenta el interés de los menores en la sentencia impugnada.

El recurso de casación del padre se desestima:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEGUNDO.- Motivos primero y segundo.

(…)

1.- Se desestiman los motivos.

Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores.

En el procedimiento analizado, se rechaza el cambio del sistema de custodia por la Audiencia Provincial, al no aportarse un plan contradictorio, al no concretase que el cambio vaya a beneficiar a los menores y que viene desarrollándose con normalidad el sistema de visitas, acordado en el correspondiente convenio regulador por los padres.

Estos argumentos son suficientes y desarrollados con la conveniente ponderación, como para rechazar el recurso planteado (aún teniendo en cuenta la prueba propuesta), a lo que debe añadirse que la ausencia de informe psicosocial y la no exploración de los menores (rechazados por el juzgado), sustrae una información valiosa y necesaria en orden a sopesar el interés de los menores, ausencia de elementos de juicio que desaconsejan el cambio del sistema de custodia ( arts. 90.3, 92 y 68 del C. Civil, en relación con el art. 39.2 de la Constitución y art. 2 de la LO 1/1996).

TERCERO.- Desestimado el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente (art. 398 LEC de 2000).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

PENSIÓN DE ALIMENTOS: LA FALTA DE RELACIÓN CON EL HIJO COMO CAUSA DE EXTINCIÓN

Respecto de la extinción de la pensión de alimentos como consecuencia de la nula relación de un hijo con su padre, existen algunas sentencias que tratan este asunto, pero todas ellas en aplicación del Derecho Civil Catalán. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº192/12 de 15 de marzo, que extingue la pensión de alimentos ante la negativa reiterada del hijo mayor de edad a relacionarse con su padre: la SAP de Tarragona de 28 de enero de 2014, o la SAP de Barcelona de 13 de noviembre de 2014.

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Ahora es el Tribunal Supremo, en aplicación del Derecho civil común (sin perder de vista el catalán, que sí tiene un precepto expreso que prevé esta falta de relación del hijo con el progenitor obligado al pago como causa de extinción de la pensión de alimentos), el que se pronuncia al respecto para dejar las cosas claras: como antecedentes de hecho tenemos que el juzgado de primera instancia declara probado el desapego de los hijos de 25 y 20 años de edad con el padre/progenitor no conviviente, con el que no se relacionan desde hace años. Y determina que por ello no procede que el progenitor obligado al pago de la pensión siga abonándola. La Audiencia Provincial confirma la sentencia de instancia. Sin embargo el Tribunal Supremo en su STS 104/2019 de 19 de febrero (Id Cendoj: 28079110012019100095) estima el recurso de casación interpuesto por la madre con la que conviven los hijos y mantiene la obligación del padre de seguir pagando la pensión de alimentos a los hijos, justificándolo en que no se ha probado de manera tajante por la sentencia recurrida que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos “era, de modo principal y relevante, imputable a éstos”. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

"TERCERO.- Decisión de la sala. 

1.- La sentencia de la primera instancia, aunque más extensa en su motivación, no alcanza a encontrar un encaje normativo a la extinción que acuerda de la pensión alimenticia del padre a favor de los dos hijos mayores de edad. (…)

2.- La sentencia de apelación, que es la que aquí se recurre, aunque con motivación más breve, si es la que se acerca normativamente a la cuestión. Cita el art. 152 CC , y en concreto el apartado 4 de dicho artículo. 

3.- El art. 152. 4.º dispone que cesará la obligación de dar alimentos "cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredación". Este precepto hay que ponerlo en relación con el art. 853 CC , que prevé que serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el art. 756 con los números 2.º, 3.º, 5.º, y 6.º, los siguientes: "2.ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra". 

4.- Entre las iniciativas que propugnan la revisión de la legítima, una de ellas es la tendente a que se extiendan y modernicen los casos legales de desheredación de los legitimarios, pues las modernas estructuras familiares propician e incluso no hacen extrañas, situaciones en las que los progenitores han perdido contacto con alguno o todos de sus hijos. Otras veces ya no es tanto la pérdida de contacto, sino relaciones entre progenitor e hijo francamente malas. (…)

5.- En esta línea de pensamiento el C.C. Cat. ha introducido en el art. 451-17 e ) una nueva causa de desheredación consistente en la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre causante y el legitimario, si es por causa exclusivamente imputable al legitimario. En nuestro Código Civil no ha existido modificación, y ha sido tradicional que la sala, al ser las causas de desheredación de naturaleza sancionatoria, las haya interpretado y aplicado de forma restrictiva. Sin embargo, ha hecho un esfuerzo para adaptar dichas causas a la actual realidad social. El punto de inflexión se sitúa en la sentencia 258/2014, de 3 de junio, que califica el maltrato psicológico como justa causa de desheredación. Desestimó el motivo del recurso razonando que "aunque las causas de desheredación sean únicamente las que expresamente señala la ley (artículo 848 del Código Civil) y ello suponga su enumeración taxativa, sin posibilidad de analogía, ni de interpretación extensiva; no obstante, esto no significa que la interpretación o valoración de la concreta causa, previamente admitida por la ley, deba ser expresada con un criterio rígido o sumamente restrictivo.(…)

6.- Con tal exordio alcanzamos el núcleo del debate, a saber, si la conducta que tenga un hijo mayor de edad hacia su progenitor puede, en función de su intensidad, amparar que se extinga la pensión alimenticia que recibe de él o ha de seguir manteniéndose ésta. Si la causa es una de las previstas para la desheredación no cabe la menor duda de que así sea, por aplicación del art. 152.4.º CC , en relación con el art. 853...2.º CC . Pero la interrogante, a efectos de cese de la obligación alimenticia, es si también aquí se podría acudir a una interpretación flexible de las causas de desheredación conforme a la realidad social. 

7.- (…) 

8.- Para decidir si tal circunstancia, en su esencia se podría integrar en el art. 853 del Código Civil, por vía de interpretación flexible de la causa 2.ª, es de interés lo sostenido por la sala sobre la fundamentación del derecho de alimentos. La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre, citada por la recurrente, afirma que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado (art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. "Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.(…) Como algún tribunal provincial ha afirmado "cuando la solidaridad intergeneracional ha desaparecido por haber incurrido el legitimario en alguna de las conductas reprobables previstas en la ley es lícita su privación. No resultaría equitativo que quien renuncia a las relaciones familiares y al respaldo y ayuda de todo tipo que éstas comportan, pueda verse beneficiado después por una institución jurídica que encuentra su fundamento, precisamente, en los vínculos parentales". Esta argumentación, que se hace al aplicar la normativa del CC Cat., es perfectamente extrapolable al derecho común, en la interpretación flexible de la causa de extinción de pensión alimenticia que propugnamos, porque la solidaridad familiar e intergeneracional es la que late como fundamento de la pensión a favor de los hijos mayores de edad, según la doctrina de la sala ya mencionada. 

9.- Ahora bien, admitida esta causa, por vía de interpretación flexible de las causas de desheredación, a efectos de extinción de la pensión alimenticia, entraría en consideración el segundo plano a que hacíamos mención. Sería de interpretación rigurosa y restrictiva valorar la concurrencia y prueba de la causa, esto es, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal y relevante al hijo. Precisamente por esta interpretación restrictiva, las Audiencias Provinciales de Cataluña, que sí tienen un precepto expreso que prevé esa causa de extinción de la pensión de alimentos, han desestimado la extinción cuando, constatada la falta de relación manifiesta, no aparecía probado que tal circunstancia se atribuyese única y exclusivamente al hijo alimentista (sin ánimo de una cita prolija, SAP Lleida, sec. 2.ª, 385/2014, de 24 de septiembre ; SAP Tarragona, sec. 1.ª, 147/2017, de 23 de marzo ; SAP Barcelona, sec. 12.ª, de 2 de enero de 2018 , y SAP Barcelona, sec. 18.ª de 29 de junio de 2017 , entre otras.). 

CUARTO.- Si se aplica la doctrina expuesta a las sentencias de las instancias, pues, aunque la recurrida es la de la audiencia, lo cierto es que ésta remite a la de primera instancia en lo fáctico y en lo jurídico, hemos de hacer dos consideraciones: (i) No se comparte, por lo ya expuesto, que se afirme "abstracción hecha de si la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación es achacable al padre o a los hijos, aspecto éste que es irrelevante en este momento dada la mayoría de edad de ésta". Por el contrario, mantenemos que sí es relevante, pues para apreciar esa causa de extinción de la pensión ha de aparecer probado que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a éstos. (ii) Este carácter principal y relevante, de intensidad, no lo da por probado la propia sentencia, pues recoge que "puede" ser imputable a los alimentistas, esto es, categóricamente no lo tiene claro, y añade "sin que ello reste responsabilidades al padre por su falta de habilidades". Se colige de esto último que esa falta de relación no es imputable a los hijos, con la caracterización de principal, relevante e intensa, a que hemos hecho mención. Si la interpretación, según lo ya reiterado, ha de ser restrictiva y la prueba rigurosa, no puede apreciarse que concurra causa de extinción de la pensión alimenticia".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

EL PLAN DE PARENTALIDAD (O CONTRADICTORIO)

Por pedir que no quede. Pero eso sí, pide con cabeza porque ante el vicio de pedir la virtud de no dar. Esto es a grosso modo lo que dice el Tribunal Supremo cuando estudia un supuesto en el que uno de los progenitores pretende establecer una guarda y custodia compartida. Y lo que le pide no es otra cosa que aporte un PLAN CONTRADICTORIO O DE PARENTALIDAD, o lo que es lo mismo, una explicación detalla de cómo se va a ejercer esa guarda y custodia compartida a efectos de determinar si es “logísticamente” viable o no, en contraposición a cómo se lleva a cabo el sistema monoparental vigente (de ahí lo de que se llame “contradictorio”). Y lógicamente, habrá que acreditarlo.

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Ya hablamos en otra entrada y de cómo se denegaba la guarda y custodia compartida por no tener plan contradictorio (STS 130/2016, de 3 de marzo):

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR NO EXISTIR UN PLAN CONTRADICTORIO

De hecho, ya son varias las sentencias que deniegan una guarda y custodia compartida porque, por un lado se pide esa custodia compartida, se justifica con numerosa jurisprudencia, pero luego resulta que “se echa de menos” una explicación clara y precisa de cómo se va a ejercer esa custodia compartida en caso de que se le conceda al peticionario (o lo que es lo mismo, se echa de menos ese plan de parentalidad). Otras tantas resoluciones manifiestan que no se justifica la idoneidad de ese régimen de custodia pretendido y de qué forma beneficiaría al menor (de nuevo, echando de menos ese plan contradictorio).

La STS 283/2016 (Id. Cendoj: 28079110012016100287) de 3 de mayo de 2016 deniega la custodia compartida porque el plan de parentalidad presentado por el peticionario no cubre el interés de los hijos.

Fundamento de Derecho "CUARTO.- Decisión de la Sala. (…)

Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana. En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella.".

El Tribunal Supremo, en Auto de día 4 octubre 2017 se ha pronunciado sobre el plan de parentalidad y al respecto, se establece lo siguiente: «También esta Sala ha determinado en STS de 17 de febrero de 2016, Rec. 523/2015, entre otras, que: “(...)Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales(...)».

Existe otra Sentencia del Tribunal Supremo que define lo que debe contener ese plan contradictorio, la STS 280/2017 de 9 de mayo de 2017:

FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO.- "(…) Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre ). 

(…)

El criterio de la sentencia recurrida, por lo demás, es coherente con la doctrina de esta sala mantenida en las sentencias 638/2016, de 26 de octubre y 722/2016, de 5 de diciembre , que consideran que, para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores). En el caso, ante la falta de datos y de valoración de la prueba sobre las ventajas que para la niña tendría el cambio de su situación actual, no puede considerarse criterio suficiente para adoptar la custodia compartida la buena relación entre el padre y la niña. Por tanto, no es contraria a la doctrina de la sala la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente (sentencia 263/2016, de 20 de abril )."

Recapitulando:

Ese plan contradictorio no es otra cosa que concretar la forma y contenido en que se va a ejercer la guarda y custodia compartida, que integre los distintos criterios, así como las ventajas que va a reportar al menor. Es decir, que en la demanda o contestación debe detallarse, al menos:

- Periodos de convivencia con cada progenitor, cómo se van a desarrollar (por ejemplo forma de entrega y recogida del menor).

- Vivienda: ubicación, distancias entre domicilios, colegios, médicos, etc. y espacio de la misma para albergar al menor.

- Toma de decisiones sobre salud, cuidado, deberes referentes a la guarda.

- Relaciones y comunicación entre progenitores, parientes y allegados con el menor.

- Disponibilidad de los progenitores para hacer viable esa propuesta.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

GASTO ORDINARIO O GASTO EXTRAORDINARIO SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS

En una entrada anterior ya hablamos de los gastos ordinarios en contraposición con los extraordinarios:

GASTOS ORDINARIOS VS. GASTOS EXTRAORDINARIOS

Recogíamos como ejemplo de gasto ordinario los gastos de las actividades extraescolares que el menor ya tenía cuando se estableció la pensión de alimentos, por ser previsible el devengo (aunque habría que estudiar el caso concreto). En "otras condiciones" este gasto sería extraordinario, pero al tenerlo ya el menor antes de la ruptura matrimonial, el gasto se consideraba ordinario y entraba dentro de la pensión de alimentos fijada. Como ejemplo de gasto extraordinario no necesario, se ponía la matrícula escolar y cuotas escolares como consecuencia de la decisión tomada por uno sólo de los progenitores de inscribir al hijo en un colegio privado. Los gastos escolares o universitarios, a priori, tienen la condición de ordinarios; pero aun siendo un gasto de formación, si ésta no es pública sino privada, al ser un gasto excepcional (generalmente elevado) se convierte en un gasto extraordinario.

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Aprovecho la publicación de una sentencia para confirmar estos ejemplos. Hablo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sala 18ª, SAP 768/2018 de 12 de noviembre de 2018. Como antecedentes de hecho tenemos que en el proceso de divorcio, el hijo menor convive con su padre y la hija mayor de edad convive con su madre, y se fija una pensión de alimentos a cargo de la madre a favor del hijo menor (175.-€ mensuales), y otra a cargo del padre para la hija mayor de edad (200.-€ mensuales), siendo ésta última de cuantía mayor por cuanto la capacidad económica del padre es superior a la de la madre.

El hijo menor, que convive con el padre, realiza desde hace años la actividad extraescolar de BMX y ha sido necesario que reciba clases particulares como refuerzo escolar. Por su parte, la hija estudia en una universidad privada por no haber alcanzado la nota de corte para acceder a la universidad pública. La referida Sentencia califica así tales gastos:

- Actividad extraescolar de BMX del menor: gasto ordinario a computar dentro de la pensión de alimentos que paga la madre, pues se trata de una actividad que viene realizándose con anterioridad a la separación y por tanto ha sido consentida por los dos litigantes.

- Clases particulares de refuerzo: se considera gasto extraordinario necesario, por lo que se acuerda la obligación de que sea pagado por mitades entre ambos progenitores.

- Gasto derivado de los estudios universitarios privados de la hija mayor de edad: pese a considerarse un gasto de formación, al ser de elevada cuantía se considera gasto extraordinario. El padre no prestó su consentimiento por razones de insuficiencia económica (el gasto es de unos 7000.-€ anuales). Que la hija no haya podido acceder a una universidad pública por no alcanzar la nota de corte requerida, no lo convierte en un gasto necesario en el sentido de “inevitable”, pues puede acceder a estudios superiores por otros canales de acceso. Por todo ello, no puede imponérsele al padre el pago de la mitad de los gastos de la universidad privada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

“TERCERO.- Alimentos hijos.

(…)

La capacidad económica del padre es sensiblemente superior a la de la madre lo que justifica una mayor contribución a su cargo para los alimentos de la hija mayor, conforme a criterios de proporcionalidad (art. 237-9 CCC). El recurrente solicita que cada progenitor asuma los gastos devengados por el hijo con el que convive, se entiende gastos de manutención en sentido estricto y el pago por mitad de determinados gastos, mezclando gastos ordinarios y extraordinarios. (…) El gasto de la actividad extraescolar de BMX del hijo menor, en tanto ha constituido una actividad realizada durante la convivencia, consentida por ambos, debe ser considerado como un gasto ordinario y computarse dentro de la pensión de alimentos mensual. Los gastos de repaso o de refuerzo del hijo tienen la consideración de gastos extraordinarios necesarios en tanto se producen cuando surge la necesidad del refuerzo y en este sentido debe acordarse su pago por mitad entre ambos progenitores. Teniendo en consideración la capacidad económica de ambos progenitores y los gastos del hijo la Sala estima adecuada la pensión de 175 euros al mes a cargo de la madre que deberá abonar al padre en doce mensualidades al año dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será revisada anualmente conforme al IPC. No es necesaria la aportación a una cuenta conjunta al encontrarse el menor bajo la guarda del padre a quien le corresponderá gestionar o administrar dicha pensión. En cuanto a la pensión de alimentos de la hija mayor que convive con la madre si tenemos en consideración que la capacidad económica del padre es sensiblemente superior a la de la madre, la cantidad de 200 euros al mes de pensión se considera ajustada al principio de proporcionalidad que rige esta materia.(…) El padre ha mostrado su conformidad al pago de los gastos extraordinarios relacionados en la sentencia, salvo el de la Universidad privada. Se ha probado que la hija no ha podido acceder a una Universidad pública y que el padre no ha prestado su consentimiento a la Universidad privada por razones de insuficiencia económica. Según relata el día de la vista no es que no quiera que su hija estudie sino que no puede afrontar el gasto de una Universidad privada y que si se procediera a la venta de la vivienda familiar podría afrontar el gasto. También refiere que había un ahorro de unos 7.000 euros para el pago de los gastos superiores de la hija y que es la madre y la hija las que disponen de dicho ahorro. Pese a que el gasto de Universidad es un gasto de formación y en principio debería estar incluido en el contenido de los alimentos y ser considerado como gasto ordinario, el elevado coste de dichos estudios en relación con el nivel económico de la familia afecta a la propia naturaleza del gasto y lo convierte en gasto extraordinario. El TS ha relacionado la condición de ordinario o extraordinario con la existencia de acuerdo entre los padres y con el nivel económico de la familia. En sentencia de 14-10-2014 (ROJ: STS 4437/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4437) señala que "la condición de gastos extraordinarios depende, por un lado, de que los progenitores estuvieran de común acuerdo durante el matrimonio y, por otro, de qué nivel económico que tuvieran continuará después de la ruptura. En la sentencia de 26-10-2011 ( ROJ: STS 7070/2011 - ECLI:ES:TS:2011:7070) señala que "si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga nivel económico que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios". Esta Sala ha venido considerando el gasto de Universidad privada como gasto extraordinario cuando su coste excede de forma importante del coste del gasto formativo previo, es decir, cuando los gastos por tales estudios rebasan los que se podrían considerar normales o habituales dentro del nivel económico de la familia. En este sentido el Auto de 26-9-2018 (ROJ: AAP B 6442/2018 - ECLI:ES:APB:2018:6442A ), Auto de 6-6-2018 ( ROJ: AAP B 3439/2018 - ECLI:ES:APB:2018:3439A) y Auto del 9-5-2018 (ROJ: AAP B 1684/2018 - ECLI:ES:APB:2018:1684A ) entre otros. En el supuesto contemplado el gasto de la Universidad privada es extraordinario. Aun cuando la hija no haya podido acceder a una Universidad pública por no alcanzar la nota de corte requerida, no puede entenderse que el gasto de la Universidad privada sea necesario en el sentido de inevitable. Puede accederse a los estudios superiores por otros canales de acceso. No siendo necesario el gasto requiere el consentimiento de ambos progenitores y en este caso el padre se ha opuesto al pago por razones de insuficiencia económica.(…). Concluyendo debe revocarse el pronunciamiento que impone el pago por mitad de los gastos de la Universidad privada, sin perjuicio de que en caso de venderse la vivienda familiar pueda plantearse de nuevo la controversia sobre el pago de dicho gasto extraordinario, pues en este caso el padre ha accedido o consentido a su pago, estimándose el recurso en cuanto a dicho extremo.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia