¿Se pueden
publicar fotos o vídeos de los hijos menores de edad en las redes sociales? Esta es una de las preguntas habituales que me
hacen muchos progenitores separados, sobre todo cuando en la actualidad es muy
común encontrar fotos de menores en redes sociales. Y cualquier imagen en donde
el menor es reconocible se considera un dato personal y por ello hay que tener
en cuenta la normativa que rige la difusión de datos personales, en concreto
el Reglamento de Protección de Datos (RGPD) y la Ley Orgánica de
Protección de Datos y Garantías de Derechos Digitales (LOPDGDD). Y
dependiendo de la edad del menor ese consentimiento para difundir esos datos
personales podrá darlo él mismo o será necesario el consentimiento de sus
progenitores o tutores.
Por tanto, la respuesta a la pregunta inicial es la
siguiente: mientras el menor no goce de madurez suficiente que en todo caso no
se presume hasta que no tenga 14 años de edad, ninguno de los
progenitores puede hacer uso de la imagen o de datos personales de su hijo sin
el consentimiento del otro progenitor (lo que incluye cualquier cuenta
o perfil abierto en una red social, incluidas las de mensajería como Whatsapp
cuyo carácter de red social está reconocido jurisprudencialmente). En
caso de desacuerdo entre los progenitores, los progenitores deberán acudir al
procedimiento de jurisdicción voluntaria establecido para que la
autoridad judicial resuelva. Así lo manifiesta la STS del 30 de junio de 2015:
“siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales
de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier
imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico” y si se
demuestra que se ha subido (por ejemplo) una imagen (foto o vídeo) del hijo
menor de edad o se le ha abierto una cuenta o perfil en alguna red social
(insistimos: incluidas apps de mensajería como Whatsapp) sin el consentimiento
de alguno de los progenitores, éste puede instar al juzgado la retirada de la
misma o la eliminación de dicha cuenta o perfil.
¿Qué sucede cuando el menor de edad
ya tiene cumplidos los 14 años?. Por Ley, éstos menores ya pueden otorgar su
consentimiento para el tratamiento de sus datos personales (también imágenes) y
ya no son los padres o tutores legales los que lo consientan (a excepción de
cuando el contexto sea el de un acto o negocio jurídico). El
consentimiento dado por un menor de edad pero mayor de 14 años tiene el mismo
efecto que el otorgado por sus padres o tutores. Por ejemplo, un hijo
a partir de 14 años puede publicar fotos o vídeos suyos en redes sociales sin
consentimiento de sus padres (siempre atendiendo a la edad mínima permitida
para usar cada red social, que suelen ser también los 14 años). Lo que supone
que para recabar su consentimiento para usar sus datos personales, igual que se
haría con una persona mayor de edad, se le debe informar de cómo se van a
tratar esos datos de forma clara y comprensible, debiendo dar su consentimiento
de manera expresa (por ejemplo, firmando una autorización que incluya sus datos
y que concrete la actividad o evento para el que se recaba el consentimiento,
además de los medios de publicación o difusión en los que se pretende usar esos
datos personales, como suele suceder en los colegios cuando se vayan a tomar
fotos o videos de los menores). Es responsabilidad de quien utilice
esos datos probar que ha existido consentimiento expreso.
Artículo 7 de
la LOPDGDD:
o1. El tratamiento de los datos personales de un menor
de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de 14
años.
Se exceptúan los supuestos en que la ley exija la
asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela para la celebración
del acto o negocio jurídico en cuyo contexto se recaba el consentimiento
para el tratamiento.
o2. El tratamiento de los datos de los menores de 14
años, fundado en el consentimiento, solo será lícito si consta el del titular
de la patria potestad o tutela, con el alcance que determinen los titulares de
la patria potestad o tutela.
El asunto podría tener un cariz penal cuando esos datos personales, imágenes vulneren sus derechos de imagen, honor o intimidad: si los datos personales o las imágenes no son cotidianas o son íntimas o tienen la intención de perjudicarle, el afectado podrá interponer una denuncia ante las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado o ante un Juzgado de primera instancia, si considera que la difusión de su imagen ha vulnerado sus derechos de imagen, honor o intimidad, en cuyo caso, podrían tener derecho a recibir una indemnización por parte de quien haya publicado dicha imagen.
Otro asunto relacionado: ese hijo
menor de 14 años crece y descubre que años atrás sus padres han estado
publicando fotos o videos suyos en redes sociales. La cuestión fue
planteada en un Tribunal de Roma, donde un hijo de 16 años denunció a su propia
madre por colgar sin su consentimiento fotos del menor. La progenitora tenía
muchos seguidores y la autoridad judicial le ordenó eliminar las publicaciones
que había hecho donde aparecía su hijo.
STS 551/2024 de 24 de abril
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/e0f86c7e4ac6e513a0a8778d75e36f0d/20240510
Se demanda a un medio de
comunicación, por vía del juicio ordinario, por publicar en un reportaje la
imagen de un menor montando en bicicleta sin pixelar.
Se fundamenta en la intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad y a la
propia imagen.
El Juzgado estima la demanda, en cuanto a la vulneración del derecho a la
propia imagen, aunque rebaja considerablemente la suma reclamada. La AP estima
el recurso, por cuanto aunque la imagen no esté pixelada hacerlo no añadiría
nada, ya que el menor no es identificable.
Esta Sentencia corta el paso al
debate sobre la posibilidad de intromisión en la vida privada e intimidad del
menor, ya que el debate quedó centrado en la cuestión sobre el derecho a
la propia imagen.
Confirma la estimación de la
sentencia de la AP porque el REQUISITO DE LA RECOGNOSCIBILIDAD (el menor
no era reconocible aunque no estuviera pixelado su rostro) no se cumple, por lo
que no cabe, con arreglo a la doctrina, considerar afectado el derecho del
menor a su propia imagen.
