FALTA DE VALORACIÓN DEL INFORME PERICIAL Y DEL CONFLICTO ENTRE LOS PROGENITORES

Sobre la valoración de los informes periciales, y más en concreto del informe psicosocial ya hablamos en otras entradas:

LA PRUEBA PSICOSOCIAL: UNA PRUEBA MÁS

En esta entrada se analizaba la STS 465/2015 de 9 de septiembre en cuyos fundamentos de derecho se exponía: "(…) las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. (sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009 )."

Foto: https://www.expansion.com/

También analizábamos la STS 47/2015, de 13 de febrero, que en su Fundamento de Derecho primero determinaba: “la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. (…) solo cuando dicha valoración no respete “las reglas de la sana critica”, podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente (STS 10 de diciembre de 2012).”(…) “En estos casos, la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el tribunal deba aceptar el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar”. 

Sobre el conflicto entre progenitores y de cómo afectaba para establecer o no una guarda y custodia compartida, también hablamos en otras entradas:

CUSTODIA COMPARTIDA PESE A LA MALA RELACIÓN ENTRE LOS PROGENITORES

En esta entrada, hablábamos de la STS 22/2018 de 17 de enero de 2018, (Id Cendoj: 28079110012018100015) que establecía un sistema de guarda y custodia compartida sin que fuera obstáculo para ello el enfrentamiento personal que existe entre ambos cónyuges, asegurando que “la búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en sí misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores”. En otra sentencia, la Sentencia del Tribunal Supremo STS 296/2017 de 12 de mayo, nos viene a decir que a pesar de que se haya podido acreditar una mala relación entre los progenitores y que ésta influya en las hijas, tal mala relación no impide el establecimiento de una custodia compartida pues es la propia de una crisis de pareja, dictaminando que para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial. 

Ahora analizamos la STS 318/2020 de 17 de junio, (Id Cendoj: 28079110012020100304) que anula una sentencia de la Audiencia Provincial por falta de valoración respecto de la prueba pericial, de la exploración del menor, así como falta de valoración del conflicto entre progenitores a efectos de saber si impide o no el establecimiento de una guarda y custodia compartida (que se estableció en la sentencia de instancia).

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

“SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal.

(…)

2.- Decisión de la sala. 

(i) La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 433/2016, de 27 de junio, 296/2017, de 12 de mayo, y 194/2018, de 6 de abril, entre otras). 

A partir de esta bondad del sistema, la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia. 

De ahí que la sala sostenga (STS de 30 de diciembre de 2015) que "la doctrina de la sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 3 23/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370 /2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia". 

Consecuencia de lo anteriormente expuesto es la importancia que tiene la motivación de la sentencia recurrida a efectos de revisar si el tribunal a quo ha respetado y valorado adecuadamente el interés del menor. 

(…)

(iii) En materia de guarda y custodia compartida la suficiencia de la motivación, en íntima conexión con la valoración del interés del menor, se encuentra en estrecha relación con los parámetros a tener en cuenta para una adecuada identificación del interés. Por tanto, se ha de huir de una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada, y no fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de aquel, sobre todo si, como sucede en el caso de autos, ese análisis valorativo viene propiciado por los términos del recurso, que así lo demanda. 

a) En el caso de autos existe un informe psicológico para auxiliar al tribunal, y no es asumible, como motivación, remitir simplemente a su lectura, pues la recurrente exigía una valoración del mismo por el tribunal según la sana crítica de esta, pero con exteriorización de esa crítica, con independencia de que se compartiese o no por la parte. Y es que tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 y 135/2017, de 28 de febrero). 

b) Según se relata por la parte recurrente, y no parece contradicho, existió exploración del hijo mayor y, sin embargo, la sentencia recurrida huye de cualquier valoración sobre ella, cuando tanta importancia concede al deseo de los menores respecto a las visitas a los progenitores, y, sin embargo, se ignora cualquier apreciación respecto de la capacidad y motivación de estos para ese tipo de decisiones, pues no se puede confundir el interés del menor con el capricho de este. No entra la sala sobre cuestiones de interés que aquí no tienen encaje, pues solo se ventila la motivación de la sentencia, cual serían la obligación o no de explorar al menor, el levantamiento de acta en caso de exploración, y remedios para impedir la vulneración de la intimidad del menor, sobre todo a raíz de la sentencia 64/2019, de 9 de mayo, del Tribunal Constitucional. Solo basta ahora con constatar que un parámetro tan importante como es la valoración de la exploración del menor no existe, sobre todo cuando la parte recurrente sostiene y solicita que, si es que no existiese exploración o acta de ella, el tribunal de apelación lleve a cabo la exploración.

c) En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial (STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio. La existencia de falta de armonía entre los progenitores se introduce en el debate y, sin embargo, la sentencia recurrida no hace ninguna valoración al respecto en los términos que recoge la doctrina de la sala.

(iv) Corolario de lo expuesto es que el interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 57 9/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor. 

Por todo ello, como con acierto solicita el Ministerio Fiscal, procede estimar el motivo del recurso por carencia de motivación suficiente de la sentencia recurrida sobre el régimen de guarda y custodia compartida.

(…)

TERCERO.- La estimación del recurso extraordinario de infracción procesal, hace innecesario el examen del recurso de casación por la dependencia que guarda con aquel. Conforme a la disposición final decimosexta en relación con el artículo 476 LEC, se anula la sentencia recurrida y se ordena que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en la infracción procesal, a saber antes de la diligencia de ordenación de 25 de septiembre de 2018 por la que el Letrado de la Administración de Justicia acordó que quedasen las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y votación de la Audiencia Provincial.”

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA COMPARTIDA DENEGADA POR FALTA DE UN PLAN CONTRADICTORIO Y POR FALTA DE MÁS PRUEBAS

En una anterior entrada analizábamos lo que era el “plan de parentalidad” o “plan contradictorio”, requisito exigido para cambiar de una guarda y custodia exclusiva a una guarda y custodia compartida, y que no era más (ni menos) que ofrecer una propuesta de viabilidad de cómo se iba a ejercer esa guarda y custodia compartida en caso de que se estableciera, en contraposición a la guarda y custodia exclusiva (de ahí lo de contradictorio):

EL PLAN DE PARENTALIDAD O CONTRADICTORIO

En esta entrada y anteriores relacionadas en la misma, se ponían varios ejemplos en los que se denegaba una guarda y custodia compartida por no detallar ese plan contradictorio. Con esta sentencia que vamos a analizar ahora, la STS 122/2019 de 26 de febrero (en mi opinión una sentencia bastante discutible), tenemos uno más:

Foto: https://www.elperiodico.com/es/

El demandante reclama una guarda y custodia compartida de sus tres hijos en sustitución del sistema de guarda y custodia materna acordado por convenio regulador y aprobado judicialmente en 2010. El juzgado de primera instancia inexplicablemente rechaza la realización de la prueba psicosocial (solicitada por el padre aunque con la oposición de la madre) y tampoco realiza una exploración judicial de los menores (y a esto aludirá la Sentencia del Tribunal Supremo), pero estima la demanda y fija una guarda y custodia compartida semanal basándose en que el padre ya tiene domicilio donde residen los menores (antes no tenía), el tiempo transcurrido siendo más elevada la edad de los menores y que en 2010 la custodia compartida no era “lo normal y deseable”, la mayor estabilidad laboral y disponibilidad del padre, y el interés de los menores por cuanto no ha quedado acreditado que el contacto de estos con el padre sea perjudicial. 

Formulado el recurso de apelación por la madre, la Audiencia Provincial de Sevilla lo estima y deniega la guarda y custodia compartida, por cuanto la custodia materna se ha desarrollado de forma adecuada y en beneficio de los menores, el cambio de custodia debe justificarse en interés de los menores por lo que no se puede instar solo por un deseo de uno de los progenitores, y se ha consolidado una situación en la vida de los menores sin que se haya justificado que el cambio a una guarda y custodia compartida sea beneficioso para éstos, por lo que mantenida la relación adecuada con el progenitor no custodio a través del régimen de visitas, no procede el cambio.

El padre formula recurso de casación ante el Tribunal Supremo fundado en dos motivos: el primero, por infracción del art. 90.3 CC pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera, no resultaría necesario un cambio "sustancial" de las circunstancias, pues la ley prevé las nuevas necesidades de los hijos como fundamento para modificar dichas medidas; y el segundo, por cuanto no se habría tenido en cuenta el interés de los menores en la sentencia impugnada.

El recurso de casación del padre se desestima:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEGUNDO.- Motivos primero y segundo.

(…)

1.- Se desestiman los motivos.

Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores.

En el procedimiento analizado, se rechaza el cambio del sistema de custodia por la Audiencia Provincial, al no aportarse un plan contradictorio, al no concretase que el cambio vaya a beneficiar a los menores y que viene desarrollándose con normalidad el sistema de visitas, acordado en el correspondiente convenio regulador por los padres.

Estos argumentos son suficientes y desarrollados con la conveniente ponderación, como para rechazar el recurso planteado (aún teniendo en cuenta la prueba propuesta), a lo que debe añadirse que la ausencia de informe psicosocial y la no exploración de los menores (rechazados por el juzgado), sustrae una información valiosa y necesaria en orden a sopesar el interés de los menores, ausencia de elementos de juicio que desaconsejan el cambio del sistema de custodia ( arts. 90.3, 92 y 68 del C. Civil, en relación con el art. 39.2 de la Constitución y art. 2 de la LO 1/1996).

TERCERO.- Desestimado el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente (art. 398 LEC de 2000).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA PATERNA POR LA INCIDENCIA NEGATIVA DE LA PROGENITORA CUSTODIA

En una anterior entrada, hablamos de la STS 519/2017 de 22 de septiembre:

CUSTODIA COMPARTIDA PESE AL RECHAZO INJUSTIFICADO DEL HIJO

Por dicha Sentencia se modificaba la custodia vigente de la madre en favor de un sistema de guarda y custodia compartida al considerar que se estaba ante un supuesto en el que presumiblemente existía manipulación infantil, una influencia negativa sobre la menor por parte del progenitor custodio. Y se refería la sentencia a que por encima de un deseo injustificado de la menor, que no es propio de su edad, prevalece la custodia compartida. Ello supone que cuando un niño que no tenga suficiente madurez rechace a uno de sus progenitores, los juzgados deberán valorar si existe o no motivo para ese rechazo. Y si no lo existe, tomar las medidas oportunas en beneficio del menor.

A continuación comentaremos una Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 206/2018, de 11 de abril, que fija la custodia de la hija menor, de 14 años de edad, a uno sólo de los progenitores, en este caso el padre (lo cual la hace más excepcional), por quedar constatada la conducta negativa de la madre en el desarrollo de la menor.

Foto: https://www.eldiario.es

Como antecedentes de hecho, el padre no custodio demanda un cambio de custodia de materna a paterna frente a la madre, que interpone continuamente denuncias sin fundamento contra el padre, obstaculiza el régimen de visitas y manipula a la menor en contra del padre, criticándole constantemente a éste. Alude también a cinco sentencias condenatorias por incumplir la madre el régimen de visitas, así como un análisis psiquiátrico al que fue sometida la menor ocultándose al padre su realización.

El juzgado de primera instancia nº3 de Córdoba estimó su demanda, fijando un sistema de guarda y custodia paterna de manera progresiva, estableciendo un amplio periodo de adaptación convergente con la duración del curso escolar “y todo ello con la advertencia expresa a la progenitora, de que ha de cesar en su actitud obstruccionista reflejada por el equipo técnico en su informe, a saber, deberá dejar de cuestionar y criticar de cualquier forma a la figura paterna, en comentarios dirigidos hacia su hija, a fin de que no la condicione directa y negativamente en la adaptación al entorno familiar paterno, y deberá dejar de obstaculizar en lo sucesivo el régimen de visitas a favor de padre, ya que en caso contrario, por vía de ejecución de sentencia, el cambio de ejecución de custodia, podría adelantarse a este mismo curso escolar, con la suspensión correlativa del régimen de visitas a favor de la misma, hasta que la adaptación de la menor en la nueva custodia paterna esté consolidada, momento en que se reanudará en los términos que establezca el equipo técnico al efecto.”  El equipo psicosocial realizaría un seguimiento estrecho para la materialización del cambio de custodia que se haría progresivamente. 

La madre formuló recurso de apelación que fue desestimado por la Audiencia Provincial de Córdoba, poniendo de relieve el informe del equipo técnico que revelaba que la menor estaba severamente influenciada por la actitud de la progenitora, existiendo una contumaz intención de obstaculizar el régimen de visitas del padre.

Contra dicha sentencia formuló recurso de casación. El Tribunal Supremo, además del informe del equipo psicosocial, tiene en cuenta las pruebas documentales: cinco sentencias condenatorias por incumplimiento de la madre del régimen de visitas, así como el análisis psiquiátrico realizado a la menor y la exploración de ésta. Igualmente hace patente que los dos progenitores tienen aptitudes suficientes para realizar las funciones de guarda de la hija. La progenitora sostuvo en su recurso de casación que no se habían tenido en cuenta los deseos de la menor, al haber manifestado ésta que quería continuar viviendo junto a su madre y abuela. La Sala insiste en que el interés de la menor no tiene por qué coincidir necesariamente con su voluntad, pues es posible que ésta se encuentre condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro. Dicha alegación, entiende el Supremo, se apoya únicamente en la propia consideración interesada de la recurrente. El recurso de casación es por tanto desestimado, imponiéndose las costas a la madre recurrente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEGUNDO.- (…)

La sentencia impugnada dice (fundamento de derecho tercero) lo siguiente: «En conclusión, estamos ante un informe técnico, que pone de relieve, entre otros extremos, que la menor está severamente influenciada por la actitud de la progenitora que cuestiona y critica de forma absoluta a la figura paterna y que dicha situación "afecta a su desarrollo psicoevolutivo y puede tener serias secuelas en su vida posterior"; y como además resulta, que dicho parecer técnico es convergente con el resultado de la exploración de la menor y la insólita, incomprensible e injustificada finalidad que la menor atribuye al deseo del padre de obtener un cambio de régimen de guarda y custodia; la consecuencia, en convergencia con lo informado por el Ministerio Fiscal, mal puede ser distinta a la confirmación de la resolución apelada, pues el transcurso a lo largo del tiempo del régimen de custodia a favor de la madre ha revelado (al margen del periodo de reiterada contumacia en obstaculizar el régimen de visitas establecido en favor del padre; ténganse presentes en este sentido las cinco sentencias condenatorias en juicio de faltas referidas de forma indiscutida por la sentencia apelada), la creación de factores convivenciales altamente negativos para la íntegra formación psicológica y afectiva de la menor que, a modo de sustanciales circunstancias sobrevenidas determinan que sea conforme a una consideración concreta y razonable del propio interés superior de la misma (…) el cambio de régimen de custodia adoptado en la resolución apelada, máxime cuando se hace no de forma brusca, sino estableciendo un amplio período de adaptación convergente con la duración del curso escolar». De ahí que la solución adoptada no supone una errónea o ilógica valoración probatoria, siendo precisamente la sentencia de segunda instancia la que es objeto de recurso y no la dictada por el Juzgado a la que ésta última ha sustituido. 

Recurso de Casación 

TERCERO.- (…)Sostiene la parte recurrente que la decisión adoptada vulnera el principio del interés de la menor por dos razones «1) Se ha tomado de forma contraria a sus deseos por cuanto ésta ha manifestado que quiere seguir viviendo en Córdoba junto a su madre y abuela que se preocupan por ella, no queriendo irse a vivir con su padre, la pareja de éste y el hijo de ella, porque entre otras razones perdería sus amigos; 2) No se ha tomado en cuenta lo dictaminado por el equipo psicosocial en relación al alto riesgo que supone para la menor el cambio radical en su entorno de vida diario y por tanto la posible aparición de factores estresantes. Asimismo no se ha tomado en consideración el hecho de que el régimen de visitas a favor del padre se ha regularizado desde antes de la interposición de la demanda de modificación de medidas, sin que desde entonces hayan existido conflictos graves, como recoge el informe del equipo psicosocial». El interés de la menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad que, como en este caso ha considerado la Audiencia, puede estar condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro. Por ello no cabe afirmar que la sentencia impugnada haya resuelto en contra de dicho interés.(…) 

Por ello, el recurso de casación ha de ser desestimado en tanto que la alegación de vulneración del interés de la menor únicamente se apoya en la propia consideración interesada de la parte recurrente. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LOS TUITS DE FEBRERO-MARZO DE 2018 EN MI CUENTA DE TWITTER

A continuación paso a recopilar los tuits más importantes publicados en el mes de enero de 2018 en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com

CUSTODIA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @abogadodefmilia 26 mar.

Procede cambio de custodia materna a c. paterna porque el traslado de localidad autorizado a la madre en medidas urgentes 156Cc, perjudicó al menor al no adaptarse al traslado,por lo que se estima la solicitud del padre en modificación de medidas. SAP Castellón 116/2016 de 27 oct

EXPLORACIÓN JUDICIAL:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @abogadodefmilia 15 feb.

Se acuerda nulidad de actuaciones por no hacerse exploración de hijo menor de más de 12 años. Naturaleza preceptiva de la audiencia si los hijos son mayores de 12 años, presumiéndose con tal edad que tienen suficiente juicio y madurez. SAP Cáceres 644/2017 de 11 de diciembre.

LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @abogadodefmilia 7 feb.

A efectos de liquidar la sociedad de gananciales, se considera disuelta desde q se admite la demanda de separación o divorcio. Entender q estuviera vigente hasta la firmeza d la sentencia abocaría a la esterilidad del proceso d formación d inventario. SAP Madrid 731/3017 3octubre

PATERNIDAD/ORDEN DE LOS APELLIDOS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @abogadodefmilia 12 mar.

En el orden de los apellidos en reconocimiento de paternidad no matrim, hay que valorar, no si hay perjuicio, sino si es beneficioso el cambio de apellidos del menor -STS 659/2016 10 nov-. Si no consta beneficio no hay razón para alterar el primer apellido. STS 93/2018 de 20 febr

PENSIÓN COMPENSATORIA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @abogadodefmilia 28 feb.

Aun habiéndose equiparado algunos efectos con parejas casadas NO procede fijar pensión compensatoria de arts 97 o 1438Cc por analogía en una pareja de hecho. Tampoco cabe por enriquecimiento injusto al poderse quedar sin trabajo como empleada de su expareja. STS 17/2018 15 enero

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @abogadodefmilia 28 feb.

El resultado de una liquidación de gananciales puede ser causa para extinguir la pensión compensatoria fijada judicialmente ante la carencia de ingresos de la esposa siendo una circunstancia sustancial la importante mejora económica tras la liquidación. STS 76/2018 de 14 febrero

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @abogadodefmilia 13 mar.

Fija pensión compensatoria de 500€/mes. Pero siendo que la exesposa trabaja en empresa del exmarido, si pierde trabajo por causa no imputable a ella, la pens. compensatoria será de 1900€ (lo q cobra). Sin perjuicio de modif de medidas por hechos nuevos. STS 120/2018, 7 de marzo

VIVIENDA FAMILIAR:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @abogadodefmilia 15 feb.

Atribución del uso de la vivienda familiar en casos de custodia compartida: aplicación analógica del Art 96 parr.2 del Cc: el juez resolverá lo procedente. Posible limitación temporal pero no podrá quedar adscrita a uno de los cónyuges en exclusiva. STS 513/2017 22 de septiembre

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA SITUACIÓN PECULIAR DEL HIJO

A estas alturas, huelga decir que nuestro más Alto Tribunal, el Supremo, ha reiterado “ad nauseam” que la custodia compartida no es un sistema excepcional sino que debe ser lo normal y lo deseable en casos de rupturas de pareja con hijos menores, pues permite hacer efectivo el derecho que tiene el hijo a relacionarse por igual con ambos progenitores aun en situaciones de crisis, y que por tanto, deberá establecerse siempre que sea posible y mientras lo pueda seguir siendo (STS 257/2013 de 29 de abril).

Foto: http://www.crecerfeliz.es

Sin embargo, de la misma manera el Supremo también nos ha venido ilustrando con situaciones en las que no es viable establecer este sistema de coparentalidad. Y ésta que vamos a analizar a continuación es una de ellas:

Previamente mencionaré otra Sentencia similiar a la que vamos a tratar, pero de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de abril de 2017: en ella se mantenía la custodia materna porque el hijo padece autismo y TDAH con baja tolerancia a los cambios, y por ese motivo no procedía establecer una custodia compartida porque requeriría un proyecto personalizado para que no cupiera la improvisación, además de un elevado grado de cooperación que en ese momento no se daba. 

Y ahora comentaremos la Sentencia del Tribunal Supremo, STS 567/2017 de 19 de octubre (Id. Cendoj: 28079110012017100534). Como antecedentes tenemos que, en atención al transcurso del tiempo y a la mayor edad de su hijo, considerando que tales argumentos no constituyen una “alteración sustancial de las circunstancias”, pero sí es un “cambio cierto” tal y como ha determinado la jurisprudencia del Tribunal, un padre solicita sustituir la custodia materna vigente por la custodia compartida para su hijo. Sin embargo, su hijo está diagnosticado de un trastorno de espectro autista, del que ha evolucionado a un trastorno del lenguaje y mantiene una “situación peculiar” por ello, debiendo tener una rutina específica que ayude a su desarrollo, no siendo conveniente para el menor el cambio de esa rutina dada esa especial situación. Y por ello el Tribunal Supremo finalmente rechaza la petición del padre y mantiene la custodia materna para la madre, eso sí, ampliando el régimen de visitas para el padre. A tales efectos señala que ha sido la madre, por ser con quien estaba mayor tiempo con el menor, la que ha podido llevar al hijo a los tratamientos que precisaba, quien ha estado más cerca del menor a lo largo del proceso. “Es ella la que ha estado pendiente de brindar al menor los cuidados y atenciones que el tratamiento le exigía al progenitor custodio, lo que no puede identificarse con hacer los deberes y trabajar el lenguaje que indica el padre, entre otras cosas porque, fuera de los fines de semana, y según indica el mismo, no tenía tiempo para hacerlo en el sistema hasta ahora vigente”.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

“TERCERO .- Motivos primero, segundo y tercero.

1.- Motivo primero.- (…)

2.- Motivo segundo.- (…)

3.- Motivo tercero.- Infracción, por indebida aplicación, de la norma contenida en el art. 90.3 del Código Civil . Inexistencia de doctrina pero si de jurisprudencia del Tribunal Supremo por ser una nueva norma.

(…)el Parlamento aprobó recientemente la ley 42/2015, de 5 de octubre, que ha modificado el texto del art. 90.3 de Código Civil , siguiendo las directrices de la doctrina del Supremo en el siguiente sentido: «Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges». Esto es, ya no se exige legalmente el «cambio sustancial de circunstancias» sino que bastaría que sea beneficioso para los hijos, como en este caso.

(…)

CUARTO .- Decisión de la sala. Custodia compartida.

Se desestiman los motivos.

Se ha constatado que el menor que fue diagnosticado de trastorno de espectro autista, del que ha evolucionado a un trastorno de lenguaje y del que no necesita tratamiento, mantiene una «situación peculiar», según se declara en la sentencia recurrida, no debería someterse a «un continuo trasiego» ni a un «continuo cambio», en cuanto debería primar la estabilidad (FDD tercero).

De la sentencia recurrida también se infiere que el padre, en los momentos iniciales de la enfermedad, en los que precisó de más atención médica, no se implicó de la misma manera que la madre.

(…)

De todo ello se deduce que no se viola la doctrina jurisprudencial de esta sala en interpretación de los preceptos citados dado que:

1. Cuando se opone la violación del art. 92.6 del C. Civil, se alega que el Tribunal de apelación no ha tenido en cuenta las pruebas practicadas, cuando ello no puede ser objeto del recurso de casación ( art. 477.1 LEC ), que solo versa sobre la aplicación o interpretación de normas jurídicas sustantivas.

2. En la sentencia recurrida no se discute la bondad del sistema de custodia compartida, insistentemente analizado por esta sala (sentencias 390/2015, de 26 de junio , y 465/2015, de 9 de septiembre , entre otras). Tan solo se valora si ese es el sistema más adecuado dadas las circunstancias peculiares del menor, llegando a la conclusión de que el sistema de guarda por la madre es el menos desestabilizante para el menor, sin perjuicio de un amplio régimen de visitas por el padre, que, de hecho, se amplía, dada su profesión de maestro-pedagogo.

3. No se infringe el art. 90.3 del C. Civil , pues se valoran las necesidades del menor, hasta el punto de primar su estabilidad, en cuanto los continuos cambios podrían perjudicar la «peculiar situación del menor».

En suma, pese a que el menor tenga en la actualidad 9 años, no se ha considerado que las circunstancias se hayan modificado hasta el punto de que fuese necesario cambiar el sistema de custodia, dado que ello no favorecería el interés del menor.

(…)

Esta sala ha declarado en interpretación del art. 90.3 del C. Civil en su vigente redacción que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en «un cambio sustancial, pero sí cierto» (sentencia 242/2016, de 12 de abril).

De acuerdo con esta doctrina debemos declarar que no se aprecian cambios ciertos o significativos que aconsejen el cambio de sistema de custodia acordado en su día por las partes y que se ha ampliado tanto en primera como en segunda instancia.

La inexistencia de informe psicosocial, prueba que fue solicitada y denegada (cuya denegación no se recurre en infracción procesal), impide de forma significativa valorar la situación del menor, dado que los informes (escolares y médicos) aportados datan, el más reciente, de 2015 y no se emitieron desde la perspectiva integral de los informes psicosociales ( art. 92.9 del C. Civil ) que abarcan tanto al menor, como a los progenitores.

QUINTO .- Se imponen las costas del recurso de casación al recurrente ( art. 398 de la LEC ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir”.

NOTA MÍA: el hecho de que no se realizara la prueba psicosocial, prueba solicitada, denegada y no recurrida, ha impedido valorar desde otra perspectiva (la más importante) la situación del menor. Debió recurrirse o formular protesto a efectos de apelación, tal denegación de la prueba psicosocial.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA EXPLORACIÓN JUDICIAL DEL MENOR

Una de las pruebas más controvertidas que pueden realizarse en procesos de separación o divorcio es la exploración judicial del hijo menor, es decir su interrogatorio (o más bien, una entrevista). Aunque más que una prueba, debe ser considerada un medio de información para el juez pues en orden a averiguar cuál es el interés de los menores, les da audiencia para que se expresen, siempre que tengan suficiente juicio, y en todo caso (dice el art. 159 del Código Civil y el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a los mayores de doce años.

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Por ello, la declaración de un menor, aunque no es vinculante sí es muy importante pues le servirá a Su Señoría para tener un argumento más para adoptar las medidas que estime convenientes. Eso sí, se trata de un derecho del menor, luego no es por tanto una obligación y se le debe dar total libertad para expresar sus deseos...o no expresarlos si no quiere.

Puede solicitarse a instancia de parte, pero aunque los dos progenitores se opongan a ésta exploración puede realizarse de oficio o instancia del Ministerio Fiscal, y será valorada por el Juez teniendo en cuenta la madurez del menor, y su práctica puede realizarse el mismo día de la vista o en día distinto, al objeto de preservar al menor de la tensión del proceso. En este caso no es conveniente que la exploración se lleve a cabo en la sala de audiencia ni que los intervinientes usen la toga pues ello puede impresionar al menor.

Aunque no hay regulado un protocolo de actuación para las exploraciones a menores, suele practicarse exclusivamente en presencia del Juez y del Fiscal y en su caso del secretario, pudiendo intervenir el Equipo técnico judicial cuando así lo acuerde el juez, con la única finalidad de auxiliarle. Nunca estarán presentes abogados ni procuradores ni mucho menos los progenitores. De hecho, en muchas ocasiones y a efectos de que los menores no intervengan judicialmente más que lo necesario, los juzgados sustituyen la exploración judicial por la declaración que los menores efectúan ante el Equipo Técnico.

Generalmente entrevistan a todos los hijos de la misma familia a la vez y no suele durar más de media hora. La exploración no se graba en medio audiovisual sino que se levanta acta dejando constancia de su práctica.

En relación con la exploración judicial, existe jurisprudencia del Supremo al respecto, destacando las siguientes sentencias:

- STS 413/2014, de 20 de octubre que acuerda la nulidad de actuaciones en un procedimiento de modificación de medidas por falta de audiencia del menor. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"QUINTO .- La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la reposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 .

Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.

(NOTA MÍA: motivación como la que se tuvo en cuenta en la STS 578/2017 de 25 de octubre para denegar la exploración judicial de una menor de más de 12 años, al considerar que no era necesaria pues ya fue escuchada en dos ocasiones en un proceso anterior sobre el mismo asunto, y teniendo en cuenta que una nueva comparecencia en el juzgado podría afectarle, lo que justifica la decisión de no escucharla de nuevo).

SEXTO .- En función de lo expuesto procede acordar la nulidad de oficio de la sentencia recurrida ( art. 238 LOPJ ), retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que antes de resolver sobre la guarda y custodia de los menores, se oiga a los mismos de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo, cuidando de preservar su intimidad".

- STS 157/2017 de 7 de marzo. Que resuelve sobre un divorcio en el que se plantea la guarda y custodia compartida de una hija de 15 años, y ante la falta de exploración judicial de la menor (y ante la falta de informe psicosocial aunque este no sea imprescindible) acuerda también anular la sentencia recurrida.

Respecto a Jurisprudencia "menor": SAP Toledo 245/2017 de 7 de noviembre. En ella se resuelve revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y atribuir al padre la guarda y custodia exclusiva de la hija menor de edad. Como antecedentes teníamos que en proceso de divorcio el juzgado de instancia atribuía la guarda y custodia de la hija a la madre. El pare recurre solicitando que le sea atribuida a él la guarda y custodia pues el juzgado de instancia tomó la decisión basándose únicamente en la pericial psicológica. La menor es escuchada por la Sala en exploración y manifiesta su voluntad de vivir con su padre, sin desconocer, revelando en ello serenidad y consciencia de su trascendencia actual y futura. La niña consideró las opciones –vivir con su padre y su actual pareja con un hijo pequeño- o vivir con su madre y su familia en Valencia, eligiendo lo primero, fundando su preferencia con un criterio que a la Sala le pareció de merecida consideración (quería vivir con su padre porque tiene un hermano con el que quiere estar, habiendo relatado un régimen de vida adecuado para su edad tanto con su padre como con su madre). No considera que ello sea un mero capricho, ni fruto de influencias de su padre que impliquen la inexistencia de una voluntad propia, teniendo en cuenta que los últimos meses antes de la exploración la menor ha vivido con su madre. La sentencia recalca que las medidas sobre custodia de los hijos deben se inspiran en el principio constitucional del favor filii, lo que significa que su interés debe prevalecer sobre los intereses de los progenitores, y para ello debe ser oído cuando tiene ya suficiente juicio. Si lo que el menor manifiesta resulta razonable, debe ser acogido, pues ello incide en su estabilidad y desarrollo adecuado emocional y psicológico. El tribunal considera que no debe por qué dejarse guiar sin más por los profesionales psicólogos a la hora de decidir quién debe ostentar la custodia. La prueba psicológica es valorable conforme a las normas de la sana crítica y su resultado no vincula al Juez.

Para concluir: hay que tener en cuenta que la voluntad del menor no es vinculante para el Juez, que tendrá en cuenta la edad del menor y la posible presión o influencia a la que ha podido estar sometido por parte del progenitor solicitante (STS de 25-10-2012 y STS 31-07-2009). El Juez debe averiguar si lo que pide el menor le resultará más beneficioso que lo que tiene (SAP Baleares de 29 de junio de 2005, SAP A Coruña de 11 de septiembre de 2006). Y para muestra un botón: Sentencia STS 519/2017 de 22 de septiembre, que haciendo caso omiso a los deseos de la hija, que se opone a convivir con su padre sin causa justificada (sospechando que existe una influencia negativa de la madre custodia), establece una guarda y custodia compartida:

CUSTODIA COMPARTIDA PESE AL RECHAZO INJUSTIFICADO DEL HIJO

Por tanto, se atenderá a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean compatibles con sus necesidades materiales básicas o vitales y a las del tipo espiritual adecuadas a su edad: afectivas, educacionales, etc; así como a su mantenimiento, si es posible, sin modificar su statu quo, evitando cambios de residencia y entorno personal por ejemplo. Igualmente se valorarán las perspectivas personales, intelectuales y profesionales de futuro del menor (SAP Barcelona 12ª de 18 de mayo de 2010, SAP Baleares 4ª de 11 de mayo de 2010).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA COMPARTIDA ANTE LA FALTA DE CIRCUNSTANCIA QUE LA DESACONSEJE

En esta entrada procedemos a analizar la Sentencia del Tribunal Supremo STS 110/2017 de 17 de febrero de 2017 (Id Cendoj: 28079110012017100085) que otorga la guarda y custodia compartida de dos hijos de 12 y 10 años, que fue denegada por la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid que justificó tal denegación en que los progenitores no tenían buena relación, que vivían en domicilios no cercanos (Madrid-Coslada), que no existía informe del Ministerio Fiscal y que no había informe psicosocial indicando la idoneidad o no de la custodia compartida. A todo ello, se añadía que la madre estaba ejerciendo bien la guarda y custodia materna y que al menos uno de los hijos prefería estar con su madre.

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Declara el Supremo que aunque no se realizó informe psicosocial, éste sí que fue solicitado en segunda instancia y fue rechazado por la Audiencia Provincial. Además la distancia entre Madrid y Coslada es escasa y que en definitiva ninguno de los motivos que justificaron la negativa a la custodia compartida es causa suficiente para denegarla, habiendo infringido la sentencia recurrida el art. 92 del Código Civil y la jurisprudencia que lo ha venido desarrollando en los últimos años:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Antecedentes.

(…) La sentencia de primera instancia concedió la custodia compartida. No se admitió como prueba informe de equipo de psicólogos en relación con los menores (12 y 10 años). La sentencia basa su decisión en que las partes han establecido de hecho un régimen de custodia compartida y han fijado de común acuerdo el régimen de visitas, que ambos tienen aptitudes personales para dicha guarda y custodia. No consta incidente alguno durante la convivencia de padre y menores, y en cuanto a la exploración se concluye que están satisfechos con la situación actual.

Recurrida en apelación la sentencia, la de segunda instancia estimó el recurso en el sentido de otorgar la guarda y custodia exclusiva a la madre. Lo justifica en que las partes no se llevan bien y actualmente viven en domicilios no cercanos; no existe informe auxiliador objetivo y científico del Ministerio Fiscal; no existe dictamen de especialistas, debidamente cualificados, indicando la idoneidad o no de la custodia compartida, que la madre está ejerciendo bien la guarda y custodia exclusiva y al menos uno de los hijos prefiere estar con su madre y ver a su padre cada quince días.

En fase de apelación se propuso por la recurrente la práctica de informe psicosocial, rechazado en la primera instancia, y la prueba fue denegada por la Audiencia Provincial por auto de 10 de septiembre de 2014.

(…)

SEGUNDO.- (…) 

TERCERO.- Decisión de la sala.

Procede rechazar las causas de inadmisibilidad dado que en los motivos no se efectúa valoración de la prueba ni se hace supuesto de la cuestión.

Se estiman los motivos.

En la sentencia recurrida se desarrollan tres argumentos para rechazar la custodia compartida:

1. La distancia entre domicilios, sin más justificación.

2. La ausencia de informe del Fiscal.

3. La inexistencia de informe psicosocial.

Esta sala debe declarar:

1. Sí hubo intervención del Ministerio Fiscal.

2. Efectivamente no se emitió informe psicosocial, en ninguna de las instancias, pero dicho informe fue solicitado en segunda instancia y rechazado por la Audiencia Provincial, contra cuya resolución se interpuso recurso de reposición que también fue desestimado por auto de 10 de septiembre de 2014.

3. La distancia entre las localidades en que residen los progenitores de los menores (Madrid-Coslada) es escasa, especialmente para una metrópoli como Madrid.

Por tanto, ninguna de las causas que sustentan la negativa a la custodia compartida, ofrece justificación suficiente, máxime cuando la propia Audiencia Provincial consideró innecesario el informe, cuando se le propuso como prueba.

Es más, en la sentencia recurrida se aprecia una grave contradicción en los razonamientos, pues mientras en el auto referido se niega la necesidad del informe psicosocial, en el FDD primero de la resolución recurrida se hace una loa a la necesidad de dicho informe:

(…)

La sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, erróneos y en contradicciones que la propia Sección de la Audiencia Provincial genera (en lo relacionado con el informe psicosocial).

En autos consta que los progenitores de facto, mantenían un sistema de alternancia semanal en la custodia de los menores, manteniéndose ellos en el colegio de Coslada, localidad que había sido la de residencia familiar (véase sentencia del Juzgado y exploración de los menores), lo que denota una capacidad de diálogo suficiente.

Por tanto, no constando causa que desaconseje el sistema de custodia compartida, procede establecerlo, de acuerdo con el art. 92 del C. Civil.

(…)

CUARTO.- Vivienda familiar.

Tanto el padre como la madre reconocen que ésta ya no reside en el domicilio familiar de Coslada, sino en Madrid con su actual pareja.

En la sentencia del Juzgado se atribuye el uso del domicilio familiar a los menores, debiendo permanecer en el mismo el progenitor que disfrutase del turno semanal.

Este sistema que puede ser respetable, cuando los ingresos de la pareja son cuantiosos, se convierte en inasumible ante economías precarias, como es el caso, dado que deben hacer frente al mantenimiento de tres viviendas (la familiar y las dos de alternancia).

En este caso, la madre al oponerse al recurso de casación discute este extremo.

Esta Sala ha declarado en sentencia núm. 545/2016, de 16 de septiembre:

“Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales. En igual sentido la sentencia de 3 de diciembre de 2013; rec. 1341 de 2012”

Constando que la vivienda familiar fue entregada al banco en dación en pago, el cual facilitó al padre su permanencia como vivienda social, no procede entrar en la cuestión relativa a la vivienda que fue familiar, dado que ya no pertenece a la sociedad de gananciales, debiendo resolverse en ejecución de sentencia las incidencias que procedan.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia