LA COMPENSACIÓN POR TRABAJO DOMÉSTICO DEL ARTÍCULO 1438 DEL CÓDIGO CIVIL Y LA PENSIÓN COMPENSATORIA

En anteriores entradas ya analizábamos con detenimiento este tipo de compensación económica por trabajo doméstico, derivada del Artículo 1438 del Código Civil:

LA INDEMNIZACIÓN O COMPENSACIÓN DEL ARTÍCULO 1438 CC (1ªPARTE)

LA INDEMNIZACIÓN O COMPENSACIÓN DEL ARTÍCULO 1438 CC (2ª PARTE)

  

En un tuit, también hice mención a la STS 252/2017 de 26 de abril, que establecía una compensación del artículo 1438 del Código civil, al equiparar como trabajo doméstico el trabajo realizado por la exesposa en el negocio familiar del exmarido (mencionaremos esta sentencia más adelante).

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Existe otra sentencia, la SAP de Sevilla, sección 2ª, de 29 de abril de 2019 que declara que para cuantificar la compensación económica del 1438Cc, se tiene en cuenta el salario mínimo interprofesional durante el tiempo que duró el régimen de separación de bienes, pero también se valora que la exesposa ha contado con ayuda de una empleada doméstica, lo que supone que tal compensación habrá de ser moderada en un 50% por no haber sido una dedicación al hogar familiar exclusiva de la esposa.

Ahora analizamos una nueva Sentencia del Tribunal Supremo que trata esta peculiar compensación económica, que no hay que confundir con la más conocida "pensión compensatoria" del artículo 97 del Código Civil. La sentencia en cuestión es la STS 658/2019 de 11 de diciembre:

- Se trata de una compensación económica que solo puede establecerse cuando el matrimonio se rige por el régimen de separación de bienes.

- Es compatible la compensación económica del 1438 Cc con la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil: mientras que la pensión compensatoria cuantifica el DESEQUILIBRIO ECONÓMICO que se produce tras la separación o divorcio por la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios "la dedicación pasada y futura a la familia", la compensación económica del 1438Cc tiene su base en el trabajo para la casa (incluida la "pasada" dedicación a la familiar") realizado bajo un régimen de separación de bienes al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares, sin tener en consideración la dedicación futura a la familia ni el desequilibrio que pueda producirse (STS 252/2017 de 16 de abril).

- El hecho de que la exesposa haya contado con ayuda externa para el trabajo doméstico no es excluyente, en el sentido de que impida beneficiarse de la compensación económica del art. 1438 del CC. Cuestión distinta es la forma de llevar a efecto la valoración de tal compensación.

- Para el establecimiento de esta compensación económica del 1438Cc, el Código civil no exige que gracias a ese trabajo doméstico el otro cónyuge obtenga un incremento patrimonial superior, a diferencia, por ejemplo, del Código Civil catalán que además establece un límite a la indemnización.

- Para determinar el importe de la compensación económica debe tenerse en cuenta que las partes se casaron bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, y no bajo un régimen de participación del que naciera a favor de la esposa un derecho de participación en las ganancias obtenidas por su marido hasta la extinción de dicho régimen económico matrimonial, como se pretende por la esposa en su recurso de casación.

- Hay que tener en cuenta que en la sentencia de divorcio se fijó una importante pensión compensatoria que debe tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación del 1438 Cc. (STS 678/2015, de 11 de diciembre).

- Por otra parte, el marido donó a su mujer durante el matrimonio unos tres millones de euros, con 2.275.000 euros adquirió una vivienda suntuaria de la que es ahora propietaria, que fue objeto de una importante remodelación abonada por el marido. La STS 16/2014, de 31 de enero, considera que "[...] una "anticipada compensación pecuniaria" a favor de la esposa, puede tenerse en cuenta aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura y consiguiente extinción del régimen económico de separación".

- Todo ello no significa que la demandante no tenga derecho a una compensación del art. 1438 del CC, que no cuestiona el demandado, pero no de la forma que pretende la recurrente o la que fue fijada por la sentencia de la Audiencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"TERCERO.- La compensación económica del art. 1438 del CC.

En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC. 

El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes. 

(...)

En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo, según la cual: "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge". Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC: "[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento". 

No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril, del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC, cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que: "Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar". "Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011, 135/2015, al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena".

CUARTO.- Decisión del tribunal.

(...)

La STS 614/2015, de 25 de noviembre, cuya doctrina se ratificó en la STS 300/2016, de 5 de mayo, ha señalado al respecto que: "La forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil. Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro".

(...)

Para la atención a las tareas domésticas contó la actora con 11 empleados, dadas las dimensiones de la vivienda familiar y la capacidad económica de su esposo. Es evidente, que la posición social que le brindó el matrimonio le dispensaba de la ejecución material de tan dignos trabajos. Ahora bien, sí abordó las funciones de dirección, supervisión, control y coordinación necesarias para la buena marcha del hogar familiar, durante la vigencia del matrimonio, así como la atención personalizada a las hijas comunes, susceptible de generar una compensación económica a la extinción del régimen de separación. 

El trabajo para la casa no es excluyente, en el sentido de que impida beneficiarse de la compensación económica del art. 1438 del CC, por la circunstancia de que se cuente con ayuda externa ( SSTS 614/2015, de 25 de noviembre; 678/2015, de 11 de diciembre y 136/2017, de 28 de febrero). Dicho de otra manera, no es precisa la ejecución material del trabajo doméstico. Cuestión distinta es la forma de llevar a efecto la valoración de tal compensación. 

(...)

En este esfuerzo de delimitación del importe de la compensación económica, es necesario tener en cuenta también que las partes se casaron bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, libremente pactado entre ellos, al amparo de la autonomía de su voluntad, y no bajo un régimen de participación, al que le fuera aplicable lo normado en los arts. 1417 y siguientes del CC, del que naciera a favor de la esposa un derecho de participación en las ganancias obtenidas por su marido hasta la extinción de dicho régimen económico matrimonial, como se pretende por la esposa en su recurso de casación. 

Por otra parte, igualmente ponderamos que en la sentencia de divorcio se ha fijado una importante pensión compensatoria. La STS 678/2015, de 11 de diciembre, enseña que el art. 1438 CC "[...] se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente". Esta doctrina se reproduce en la STS 94/2018, de 20 de febrero. 

Por su parte, la STS 252/2017, de 26 de abril, establece las diferencias entre la compensación del art. 1438 CC, con la pensión compensatoria de la forma siguiente: 

"Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la "dedicación pasada y futura a la familia". 

"Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares. 

"La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro. 

"Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

"La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico. 

"Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo". 

De la doctrina expuesta resulta que la pensión compensatoria del art. 97 del CC no es incompatible con la compensación liquidatoria del régimen de separación de bienes del art. 1438 CC, de manera tal que cabe fijar la cuantía de ambas y ser conjuntamente percibidas por el cónyuge acreedor. Mientras que la compensación del 1438 del CC, lo que valora es la dedicación pasada a la familia por el trabajo para la casa, la pensión compensatoria del art. 97 del CC, tiene en cuenta tanto la pasada como la futura, tras la disolución del vínculo matrimonial.

(...) 

Como señala la STS 495/2019, de 25 de septiembre, con respecto a la pensión compensatoria: "[...] el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. (STS. 18 de noviembre de 2014, recurso 1695/2013, 13 de julio de 2014, recurso 79/2013, entre otras)". En el mismo sentido, la STS 704/2014 de 27 de noviembre. 

(...)

Por otra parte, el marido donó a su mujer durante el matrimonio unos tres millones de euros, con 2.275.000 euros adquirió una vivienda suntuaria de la que es ahora propietaria, que fue objeto de una importante remodelación igualmente abonada por el marido. La STS 16/2014, de 31 de enero, considera que "[...] una "anticipada compensación pecuniaria" a favor de la esposa, puede tenerse en cuenta aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura y consiguiente extinción del régimen económico de separación". 

Todo ello no significa que la demandante no tenga derecho a una compensación del art. 1438 del CC, que no cuestiona el demandado. En efecto, la diferencia entre la capacidad económica entre ambos litigantes es tan abismal, que la aportación proporcional de la esposa a las cargas del matrimonio sería muy escasa, con lo que su dedicación exclusiva al hogar requiere una compensación pecuniaria, pero no de la forma que pretende la recurrente o la que fue fijada por la sentencia de la Audiencia, lo que trae consigo que el recurso de casación interpuesto por la parte demandada deba ser acogido".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA ACTUALIZACIÓN DE LAS PENSIONES

Una vez fijada una pensión de alimentos o compensatoria (o similar) en resolución judicial, suele establecerse que tales pensiones deben ser actualizadas anualmente, para evitar la pérdida de poder adquisitivo. Y deben ser actualizadas sin necesidad de requerimiento de la otra parte y sin perjuicio de que de no hacerlo, puedan ser reclamadas las cantidades pendientes de abonar por la falta de dicha actualización, eso sí, teniendo en cuenta que sólo se podrán reclamar las correspondientes a los cinco últimos años (las anteriores "se pierden").

Foto: https://www.clara.es/

Para saber cuándo hay que actualizar la pensión y cómo, es necesario atenerse a lo dictaminado en la resolución judicial que la establece (o al convenio regulador que la fija). Es posible que en la resolución judicial o convenio regulador se especifique tanto el índice de referencia (que suele ser el IPC general), como la fecha en que se debe llevar a cabo la actualización:

- Así puede especificar que la actualización se realice por años naturales, es decir, cada 1 de enero conforme al IPC, en cuyo caso se actualizaría la pensión de alimentos ese mismo mes de enero tomando como referencia la variación experimentada por el IPC desde la fecha en que se dictó la resolución judicial (o en su caso, la fecha del convenio regulador que originó la pensión) hasta el mes de diciembre; y las sucesivas actualizaciones, de diciembre a diciembre.

- Si lo que se dictamina es que la actualización debe ser anual, se tomará como referencia el mes anterior al mes en que se estableció la pensión: si la pensión se fijó en febrero de 2019, se tomará como referencia el IPC de enero de 2020 (de enero de 2019 a enero de 2020) para actualizarla desde el 1 de febrero de 2020.

- También puede suceder que la resolución judicial (o el convenio regulador) omita cualquier referencia a dicha actualización. Pues también en este caso considero que debe ser actualizada la pensión (Sentencia AP Madrid, Sec. 22.ª, 31 de mayo de 2013: acuerda la actualización anual de la pensión compensatoria pese a que no se haya solicitado expresamente).

- ¿Qué sucede si el IPC es negativo?: si en la resolución judicial o convenio regulador se habla de "actualizar" las pensiones y no de "incrementar" o de "actualizar al alza" o similar, nos encontramos con que si el IPC resulta negativo (como ha habido años de crisis en que así ha sucedido), la pensión debería disminuir, atendiendo a la literalidad de la resolución y dado que por Ley "las sentencias se ejecutarán en sus propios términos" (art. 18 LOPJ). La cuestión no es pacífica: hay resoluciones como la de la Audiencia Provincial de Madrid, sec 22, de 28 de octubre de 2011 que dicen que si se estipuló que la pensión alimenticia se actualizaría conforme al IPC y este es negativo, cabía la posibilidad de que su actualización fuera a la baja. Sin embargo, atendiendo al principio de proporcionalidad, también puede considerarse que estas pensiones no deben reducirse, siempre y cuando los ingresos del obligado o las necesidades del que recibe dichas pensiones no hayan variado. 

Para conocer el porcentaje con el que actualizar la pensión basta con acudir al dato de IPC del mes de referencia o, en su defecto, utilizar la herramienta calculadora del Instituto Nacional de Estadística (INE -pinche aquí-) donde se introducirán los datos de la pensión (cuantía) y los meses de referencia en los que se desee actualizar. Para hacer el cálculo de una actualización anual, hay que tener en cuenta que el mes inicial y el mes final deben ser los mismos: es decir si queremos calcular la variación anual experimentada por el IPC en enero de 2020, de una sentencia dictada en febrero de 2019, para que tenga efectos el día 1 de febrero del 2020, debemos tomar como referencia de enero de 2019 a enero de 2020 (12 meses ), y no de febrero del 2019 a enero del 2020, pues los índices se refieren al último día del mes, luego al tomar enero de 2019 este mes no estaría comprendido dentro del cálculo, pero sí lo estaría enero del 2020.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LOS TUITS DEL CUARTO TRIMESTRE DE 2019 (OCT-NOV-DIC)

A continuación detallamos los mejores tuits de mi cuenta de twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

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ABUELOS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN @LMalmazan ·17 dic. 2019

No basta con argumentar que no se acredita q las visitas con los abuelos vayan a perjudicar necesariamente a los nietos, sino que basta el mero riesgo de que puedan serlo -por el conflicto entre los mayores- para no reconocer tal derecho a los abuelos. STS 638/2019 de 25 de noviembre

LUIS MIGUEL ALMAZÁN @LMalmazan · 20 dic. 2019

El hecho de q el padre no pueda cumplir con todas las visitas de fines de semana alt. y muchos de los periodos vacacionales ha de dar pie a alternativas q permitan q la abuela paterna pueda estar con la menor en las visitas q corresponda al padre. SAP Badajoz 617/2019 16 de sept.

CUSTODIA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN @LMalmazan · 2 oct. 2019

Denegada la custodia compartida solicitada por el padre no custodio al marcharse la madre custodia a vivir temporalmente a Madrid donde también reside el padre, al tratarse de una modificación de circunstancia coyuntural, no permanente. SAP Zaragoza, Secc2, 208/2019 de 3 jun

LUIS MIGUEL ALMAZÁN @LMalmazan · 11 nov. 2019

La petición de custodia compartida hecha por escrito con posterioridad a la contestación a la demanda no causa indefensión a la contraria y no existe obstáculo procesal para que se fije al ser la modulación de un efecto ya introducido en el debate. SAP Madrid, sec 22, 8/04/2019

LUIS MIGUEL ALMAZÁN @LMalmazan · 5 dic. 2019

Legitima traslado de madre e hijas con cambio de colegio sin autorización judicial por considerar q el beneficio de las hijas es permanecer con la madre pues su retorno sí las causaría un perjuicio (sin el traslado se habría fijado custodia compartida) SAPBaleares 287/2019 d 5/09

No existía convenio alguno luego el traslado no es ilícito, reconociéndose que sin el traslado se hubiera establecido un régimen de guarda y custodia como el más lógico en un caso como éste. Como son menores de 6 años carecen de arraigo.

Es contradictorio que el apelante reconozca que la decisión a adoptar ha de ser la del mayor beneficio para las menores y no la del traslado unilateral de localidad, para seguidamente cargar contra la madre por el traslado.

DIVORCIO NOTARIAL:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN @LMalmazan · 11 dic. 2019

Inconvenientes de un divorcio notarial: no es posible acudir a la vía penal para denunciar el incumplimiento de de la obligación de pago de la pensión compensatoria o de la pensión alimenticia de los hijos mayores de edad”. (A. Javier Pérez Martín. Magistrado).

"De entre los muchos problemas que suscita la ejecución judicial de los denominados divorcios notariales destaca, en primer lugar, el concerniente a cuál es el Juzgado es competente para conocer de dicho procedimiento". (Eduardo Hijas Fernández. Magistrado jubilado).

“La entrega de Pensión Compensatoria, o cualquier cuestión que no se lleve a efecto y en unidad de acto con el propio acto de la suscripción del Divorcio ante el Fedatario Público, será difícil de conciliar si se niega a cumplirlo en todo o en parte” (Ramón Tamborero. Abogado)

“El problema esencial es el cauce de ejecución en caso de impago o incumplimiento de obligaciones económicas. Puesto que el notario no tiene imperium para la ejecución, deben ser los juzgados los que ejecuten”. (Xavier Abel Lluch. Magistrado)

CONCLUSIÓN: cuando vayan a fijarse pensiones, indemnizaciones o medidas patrimoniales entre los cónyuges...mejor acudir al juzgado por ser el único medio que da garantías en caso de incumplimiento.

INCONVENIENTE: ya no cabe la vía judicial en una separación o divorcio de mutuo acuerdo sin hijos o con hijos mayores de edad...así que toca ser contenciosamente creativo ;)

EJECUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN @LMalmazan · 30 dic. 2019

Procede acumular ejecuciones provenientes de diferentes títulos (auto de medidas provisionales y sentencia) porque no se oponen los arts 549 y ss LEC. AP Alicante, sec 4, Auto 315/2019 de 27 de nov

FILIACIÓN/PATERNIDAD:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN @LMalmazan · 22 nov. 2019

Condenada la expareja a pagar por daños físico-psíquicos y morales por ocultarle que no era el padre de la hija en el embarazo cuando tenía dudas, y posteriormente cuando ella supo que no lo era, lo que supone un comportamiento culposo del 1902Cc SAP Madrid 231/2019 24 de mayo

LIQUIDACIÓN RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN @LMalmazan · 9 dic. 2019

La atribución a un cónyuge de un bien no ganancial (vivienda familiar de la q no era titular, en concepto de indemnización por razón del trabajo) NO está exenta sino q tributa por ITP. La indemnización por trabajo es una transmisión patrimonial onerosa. Consulta DGT V-2985-19 25 oct

PENSIÓN DE ALIMENTOS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN @LMalmazan · 17 oct. 2019

Extingue pensión de alimentos al no poder estimarse q el hijo d 29 años aun no haya finalizado su formación por causa q no le sea imputable. Además trabaja esporádicamente. Se extingue tb el uso d la vivienda familiar q estaba condicionado a su independencia económica. SAP Albacete 270/2019 18 Jun

LUIS MIGUEL ALMAZÁN @LMalmazan · 22 nov. 2019

No procede limitar pensión de alimentos de hijas de 24 y 21 años que están estudiando con aprovechamiento acorde con sus edades. En tales situaciones no cabe condicionar a los hijos con plazos fatales para conseguir que finalicen estudios u obtengan empleo. STS 587/2019 6 de nov

LUIS MIGUEL ALMAZÁN @LMalmazan · 31 dic. 2019

Procede extinción de alimentos por falta de relación del hijo con el padre, imputable al hijo. No puede exigírsele al progenitor con el que no hay vínculo q siga contribuyendo a los alimentos de quien no cumple con sus obligaciones como hijo. SAP Madrid 1251/2019 de 12 diciembre. Además extingue uso de vivienda pese a q se acordara q sería para el hijo hasta q se fuera o tener buen trabajo. Motivos: la atribución tiene contenido alimenticio, al ser mayor de edad el uso es por el 142 y ss, y 96.3 del Cc, y aunque fuera un acuerdo debe ser evaluado según circunstancias actuales

PENSIÓN COMPENSATORIA: 

LUIS MIGUEL ALMAZÁN @LMalmazan · 23 dic. 2019

STS 96/2019 de 14 de febrero: la simple desigualdad económica no determina automáticamente una pensión compensatoria. Hay q ponderar en conjunto la dedicac a la familia, la colaboración en actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio o cualquier otra circunstancia. No es función de la pensión compensatoria permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante el matrimonio. No resulta indiferente cuando ambos cónyuges se casan ya con un desequilibrio económico con origen distinto al matrimonio.

LUIS MIGUEL ALMAZÁN @LMalmazan · 30 dic. 2019

Obliga a devolver a la exesposa las pensiones compensatorias percibidas desde la fecha de la sentencia de instancia (q mantenía la pensión) hasta la STS de casación que la extinguió por convivencia marital de más de 10 años desde que se presentó demanda. STS 676/2019 de 17 dic

USO DE VIVIENDA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN @LMalmazan · 22 nov. 2019

En la sentencia de divorcio, cuando no hay consenso de los cónyuges, no es posible atribuir el uso de otros inmuebles o bienes distintos al que constituye la vivienda familiar (conforme a las STS 284/2012 de 9 de mayo y STS129/2016 de 3 de marzo). STS 598/2019 de 7 de noviembre

LUIS MIGUEL ALMAZÁN @LMalmazan · 31 dic. 2019

Procede extinción de alimentos por falta de relación del hijo con el padre, imputable al hijo. No puede exigírsele al progenitor con el que no hay vínculo q siga contribuyendo a los alimentos de quien no cumple con sus obligaciones como hijo. SAP Madrid 1251/2019 de 12 diciembre.

Además extingue uso de vivienda pese a q se acordara q sería para el hijo hasta q se fuera o tener buen trabajo. Motivos: la atribución tiene contenido alimenticio, al ser mayor de edad el uso es por el 142 y ss, y 96.3 del Cc, y aunque fuera un acuerdo debe ser evaluado según circunstancias actuales

Luis Miguel Almazán 

Abogado de Familia

CONSECUENCIAS DE LA DESATENCION DEL HIJO POR EL PROGENITOR NO CUSTODIO: PRIVACIÓN DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Y SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS

En una anterior entrada ya hablamos de la retirada de la patria potestad:

LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

En ella, hacía mención a la STS 621/2015, de 9 de noviembre que venía a decir que el incumplimiento reiterado del pago de la pensión alimentos y del régimen de visitas justifican la privación de la patria potestad. La Sentencia viene a reiterar la doctrina jurisprudencial desarrollada, entre otras sentencias, en la Sentencia de 6 de junio de 2014, que dictamina que “la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada (SSTS de 18 octubre 1996; 10 noviembre 2005)”.

Foto: https://www.elespanol.com/

También mencionaba la STS 171/2018 de 23 de marzo, en donde el juzgado de instancia desestimó la solicitud de privación de la patria potestad y suspensión de visitas pedida por la madre, y adoptó medidas para restablecer el régimen de visitas entre padre e hijo, entendiendo el juzgado que no estaba clara la razón por la que hijo y padre no se habían relacionado: bien podría ser falta de interés del padre, pero también por la conveniencia de la madre. La Audiencia Provincial sin embargo, estima el recurso de la madre basándolo en la falta de comunicación entre el padre y el hijo durante los últimos ocho años y en que el padre no ha abonado puntualmente y voluntariamente las pensiones alimenticias del menor, habiendo sido condenado penalmente por esa razón como autor de un delito de abandono de familia. Finalmente el Tribunal Supremo acuerda reponer las actuaciones a la Audiencia Provincial para que motive su decisión: si la Sentencia de instancia detalla que no estaba clara la verdadera razón por la que el hijo y el padre no se han visto para apreciar desatención personal del padre, ello debería haber sido respetado en la Sentencia de apelación salvo motivación de la imputación de dicha conducta al padre.

Al respecto analizamos una reciente sentencia del Tribunal Supremo, que priva al padre del ejercicio de la patria potestad por la desatención a su hija:

STS núm. 514/2019 de 1 de octubre, que alude a la también reciente STS núm. 291/2019 de 23 de mayo:

"FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO.- Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.- El procedimiento se inicia por demanda de modificación de medidas definitivas que presenta D.ª Emma , progenitora y custodia de la menor nacida en fecha NUM000 de 2010 (...) Solicitó la privación de la patria potestad, y suspensión del régimen de visitas, manteniendo la obligación del padre de abonar la pensión de alimentos, y la mitad de los gastos extraordinarios, por incumplimiento grave y reiterado de todas las obligaciones legales inherentes a tal condición. (...) 

3.- Mediante sentencia dictada el 20 de diciembre de 2016, por el juzgado de primera instancia, se desestima la demanda. Considera la juez que, conforme a las pruebas practicadas, es evidente una dejación por parte del demandado de sus obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial, pues no ha cumplido su deber de abono de la pensión de alimentos, como en el ámbito del régimen de visitas- refiere que el mismo demandado lo ha reconocido, aunque lo excusó con argumentos peregrinos- y califica la conducta de reprochable e injustificable, pero considera que conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable, no procede una medida tan gravosa y excepcional como la solicitada por la actora (...)

5.- Recurrida la sentencia por la madre, recurso al que se opuso el padre, se dictó sentencia por la audiencia, estimando el mismo, y revocando la sentencia apelada. El Fiscal, a través de su informe de fecha de 16 de junio de 2017, considera que el comportamiento del demandado no reviste, a su juicio, de tal gravedad como para privarle de patria potestad, máxime cuando ha manifestado el interés por retomar toda relación con su hija, considerando que los incumplimientos no fueron voluntarios, y no apreciando que la privación lo sea en beneficio de la menor. La audiencia estima el recurso y acuerda la privación de la patria potestad y la suspensión del régimen de visitas, y así refiere que es un remedio previsto legalmente en interés del menor cuando: "[...]como acontece en el caso el progenitor no custodio viene haciendo la más absoluta dejación de sus deberes paterno-filiales durante varios años y no muestra la más mínima preocupación por relacionarse con su hija, ni atender a sus necesidades básicas. Ya en la sentencia de divorcio de 2014 se puso de manifiesto que el padre no se había relacionado con la menor desde su nacimiento y a pesar de establecerse un mínimo régimen de visitas, el primer sábado de cada dos meses desde las 10 h. a las 17.30 h, la realidad es que el hoy demandado no ha hecho nada por visitar y relacionarse con Teresa ". 

6.- Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de casación, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC . En el primero alega infracción del art. 170 CC , con oposición a la jurisprudencia del TS. En el segundo, alega la necesidad de que dicha medida se adopte en beneficio o interés de los hijos, y cita los arts. 39 CE , 154 y 170 CC . 

SEGUNDO.- Decisión de la sala. 

La sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo, hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir. La síntesis es la siguiente: "1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. "2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )" "3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]." "Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. "Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. "4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre, confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo )." 

TERCERO.- A partir de la citada doctrina procede el examen del caso enjuiciado a fin de valorar si la sentencia recurrida se aparta de ella, bien entendido que el análisis habrá de compadecerse con las circunstancias del caso, sin prevalecer una consideración exclusivamente objetiva del supuesto de hecho. 1.- Tanto la sentencia de primera instancia, como la de la Audiencia, coinciden en la dejación por el recurrente de las obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas, en los términos que se han recogido en el resumen de antecedentes. La sentencia de primera instancia, sin embargo, entiende, pese a la gravedad de tales incumplimientos, que no procede la privación de la patria potestad. Funda su decisión en dos hechos: (i) que el recurrente ha expresado su voluntad de cumplir sus obligaciones, y (ii) que, y es lo esencial, que no ha quedado acreditado que la privación de la patria potestad suponga un beneficio para la menor y para el interés de ésta. (...). 2.- Un caso similar al presente fue el enjuiciado en la sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre, y en ella se reconocía cómo unos incumplimientos tan graves de las obligaciones paterno-filiales afectaba la relación paterno filial de manera seria, y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente. No tendría sentido, por ir en contra del interés de la menor, que quien se ha desentendido gravemente de ella, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad. Ello no impide ( STS 5 de marzo de 1998 ) que en el futuro, y en beneficio de la hija, si el recurrente cumple lo declarado y prometido, los Tribunales puedan acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación (art. 170, párrafo segundo, CC ). Tampoco impide la decisión acordada que el recurrente pueda relacionarse con su hija en los términos del art. 160 del CC , si así se solicita y se considerase procedente en el futuro.

CUARTO.- Se desestima el recurso de casación y, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 de la LEC , se impone a la parte recurrente las costas del recurso".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

EL TRIBUNAL SUPREMO ABOGA POR LA CUSTODIA COMPARTIDA CUANDO LAS CIRCUNSTANCIAS NO SE OPONEN A ELLA

A estas alturas, no vamos a recordar que la jurisprudencia, pacífica y consolidada, viene a decirnos desde aquella Sentencia 257/2013 de 29 de abril, dictada con ánimo de sentar doctrina, que la custodia compartida es lo normal y lo deseable y que debe establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea, porque permite hacer efectivo el derecho que tienen los menores a relacionarse con ambos padres, aun en situaciones de crisis.

Foto: https://www.serpadres.es/

Pues bien, una nueva sentencia del Tribunal Supremo lo deja más claro todavía: un cuerpo unitario de la doctrina aboga a favor de establecer el régimen de custodia compartida cuando no existan circunstancias que se opongan a ello.

En la STS 637/2019 de 25 de noviembre, Id Cendoj: 28079110012019100624, se trata un procedimiento de modificación de medidas. En primera instancia, el Juzgado estima la custodia compartida por semanas, y valora:

- que la madre ha alejado la residencia del anterior domicilio (4 kilómetros) habiendo sido la proximidad un elemento tenido en cuenta para establecer en su día la custodia materna, porque dicho traslado obstaculiza el cumplimiento del régimen de visitas intersemanal y supone un evidente perjuicio para las menores y pérdida de tiempo en los desplazamientos. 

- el amplísimo régimen de visitas existente a favor del padre (fines de semana alternos de jueves a lunes y dos días con pernocta las semanas que no tuviera a los menores).

- y ello pese al informe del equipo psicosocial que recomienda no hacer cambios, existiendo discrepancia en materia educativa y conflicto entre los progenitores.

Se recurre y la Audiencia Provincial, estima el recurso y mantiene la custodia materna.

Recurrida la sentencia en casación, el Tribunal Supremo vuelve a confirmar la sentencia de instancia: rechaza como argumento limitarse a constatar que no se aprecian cambios en las circunstancias, y que existe un cuerpo unitario de doctrina que aboga a favor de establecer el régimen de custodia compartida cuando no existan circunstancias que se opongan a ello.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

"PRIMERO.- (...)

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia n.º 28 de Madrid dictó sentencia por la que acordó la instauración del régimen de custodia compartida por las siguientes razones: 

a) Si bien en la sentencia de divorcio se atribuye la guarda y custodia a la madre, también se establece un régimen amplio de visitas que consiste en fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes, y las semanas en que al padre no le corresponda comunicar con la niñas, dos días entre semana con pernocta; por lo que dicho régimen -en cuanto al reparto de tiempos- se asemeja a una custodia compartida; 

b) Para la fijación del régimen inicial se tuvo en cuenta la proximidad entre los domicilios de ambos progenitores, circunstancia que en el momento presente no concurre; 

c) Pese a que las conclusiones del informe elaborado por el Equipo Técnico recomiendan no hacer cambios, existiendo discrepancia en materia educativa y conflicto entre los progenitores, lo más recomendable es que se cambie el régimen de guarda y custodia materna y se pase a una guarda y custodia compartida por semanas alternas.

Recurrida la sentencia por la demandada doña Bernarda , la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) estimó el recurso y volvió a establecer el sistema de guarda y custodia exclusiva a favor de la madre, con fundamento en que no había quedado acreditado que concurran hechos nuevos o circunstancias fácticas que impliquen un cambio sustancial con respecto a las anteriores que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer la custodia para la madre.

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación el demandante don Epifanio, apoyando dicho recurso el Ministerio Fiscal y oponiéndose a su estimación la recurrida doña Bernarda .

SEGUNDO.- (...)

El motivo ha de ser estimado en tanto que efectivamente la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el interés de las menores en el concreto momento en que se solicita la modificación de medidas, habiéndose limitado a constatar que no se aprecia cambio de circunstancias que pueda fundamentar dicha modificación desde la custodia exclusiva a la compartida por ambos progenitores.

Pues bien, el cambio de circunstancias queda manifiesto en tanto que la madre ha trasladado su residencia a más de cuatro kilómetros de distancia de donde anteriormente residía con las niñas, éstas tienen ya tres años más que en la fecha de la sentencia de divorcio e incluso, como pone de manifiesto la sentencia de primera instancia - remitiéndose al informe pericial- la figura de referencia de las menores es la abuela paterna.

Son circunstancias -no tenidas en cuenta por la sentencia recurrida- que invitan a considerar la conveniencia de un cambio de régimen hacia la custodia compartida, no apreciándose inconveniente alguno para su adopción teniendo en cuenta primordialmente el beneficio para las menores.

A este respecto, no sólo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también otras muchas dictadas con posterioridad, y que constituyen un cuerpo unitario de doctrina, abogan a favor de establecer el régimen de custodia compartida cuando no existan circunstancias que se opongan a ello.

En este sentido cabe citar la reciente sentencia núm. 2015/2019, de 5 de abril, que se pronuncia en los siguientes términos:

"La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014). "Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (Sentencia 2 de julio de 2014), rec. 1937/2013".

En definitiva, por las razones expuestas en la sentencia de primera instancia, que se dan por reproducidas, se estima conveniente la instauración del sistema de custodia compartida respecto de las menores en la forma ya establecida por dicha sentencia, casando la sentencia recurrida en cuanto no se ha ajustado a la interpretación que del artículo 92 CC ha venido haciendo reiteradamente la jurisprudencia de esta sala en relación con el principio de defensa del interés del menor."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia