EL RECONOCIMIENTO DE COMPLACENCIA DE UN HIJO

En el día de hoy se ha publicado una noticia de un padre “condenado” a seguir siendo el padre de su hijo no biológico. La Audiencia Provincial de Mallorca rechazaba la petición de un hombre que quería dejar de ser el padre de una niña de ocho años a la que inicialmente reconoció como suya a sabiendas de que no lo era (la madre estaba ya embarazada cuando inició una relación con ella). Sin embargo la relación se rompió y la madre se fue a vivir con el padre biológico de la niña:

CONDENADO A SEGUIR SIENDO EL PADRE DE SU HIJO NO BIOLÓGICO

A pesar incluso de que la madre no se oponía a tal impugnación del reconocimiento, tanto el Juzgado de primera instancia como la Audiencia Provincial recuerdan que es posible retractarse de una declaración de paternidad “de complacencia” en el plazo de cuatro años (en supuestos extramatrimoniales) y el plazo había excedido con creces, alegando además que la estimación del recurso tampoco beneficiaría a la menor ya que la dejaría desprotegida.

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A raíz de esta noticia, trataré el tema del reconocimiento de complacencia de un hijo: es aquel en virtud del cual una persona asume su condición de progenitor a sabiendas de que no lo es, convirtiéndose a todos los efectos en su padre, o en su madre, porque aunque infrecuente, también sería posible. El reconocimiento de complacencia permitiría eludir la figura de la adopción.

Pero esto hace que nos preguntemos si tal reconocimiento puede impugnarse en algún momento. Hasta la Sentencia del Tribunal Supremo STS 494/2016 de 15 de julio, el asunto era bastante confuso. En dicha Sentencia, se trataba el caso de un padre que había contraído matrimonio con una mujer madre de una hija que con posterioridad a la celebración del matrimonio reconoció como padre, sabiendo que no era su padre biológico. Llegado el divorcio de la pareja, el padre presenta una demanda impugnando el reconocimiento de la filiación de la menor, solicitando la nulidad de dicho reconocimiento.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. Declaró a tal efecto lo siguiente:

«En el supuesto de autos y de conformidad con la Jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo (Sª 1ªS 28-11- 2002 y 10-05-2012 por todas), ha de partirse de que la filiación impugnada tiene el carácter de matrimonial pues el reconocimiento de la paternidad en el Registro Civil se efectuó con posterioridad al matrimonio del actor con la demandada.

»Igualmente resulta relevante señalar que estamos ante un reconocimiento de los denominados "de complacencia", pues ambas partes admiten que la hija cuya filiación se impugna no fue engendrada por el actor.

»Sentadas esas dos premisas, la posible impugnación de la filiación se regiría por el artículo 136 del Código Civil , es decir, estaría sujeta al plazo de un año indicado en el referido artículo, plazo superado en exceso por el actor (…) 

(…)

La Audiencia Provincial confirmó la sentencia del Juzgado. Y se preguntó:

“La cuestión que se plantea en esa litis se concreta en si esta filiación es matrimonial o no matrimonial, pues si se le otorga la primera calificación, tal como ha resuelto la sentencia de instancia, resulta de aplicación el artículo 136 CC que establece un plazo de un año para la impugnación de la paternidad, mientras que si se califica como no matrimonial es de aplicación el artículo 140 CC, que establece un plazo de cuatro años para su impugnación.” 

Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial el actor presentó recurso de casación al Tribunal Supremo, que resuelve determinando que el reconocimiento por complacencia es válido de pleno derecho siempre que no se trate de un reconocimiento de “conveniencia”, hecho para crear una apariencia en fraude de ley.

“La filiación paterna que determinan legalmente los reconocimientos de complacencia que contemplamos puede ser no matrimonial (art. 120.1 º y 2º CC ) o matrimonial: artículo 138 CC , primera frase, en relación con los artículos 117 (reconocimiento expreso o tácito del marido), 118 (reconocimiento implícito en el consentimiento del marido) y 119 CC ; respecto a éste último, asumiendo que no requiere que el reconocedor sea el padre biológico del reconocido.”

Y con respecto a la impugnación de dicho reconocimiento de complacencia, el Supremo recuerda que existe la posibilidad de impugnar dicha paternidad, si bien durante los breves plazos de caducidad previstos en los arts. 136 y 140 del Código Civil. La Sentencia STS 494/2016 de 15 de julio, establece así la siguiente doctrina jurisprudencial:

"Cabe que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad ejercite una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido. Si esa acción prospera, el reconocimiento devendrá ineficaz. La acción procedente será la regulada en el artículo 136 CC si la paternidad determinada legalmente por el reconocimiento es matrimonial en el momento de ejercicio de la acción; y será la que regula el artículo 140.II CC si la paternidad es no matrimonial y ha existido posesión de estado, aunque ésta no persista al tiempo del ejercicio de la acción".

"En caso de que el autor del reconocimiento de complacencia y la madre del reconocido hayan contraído matrimonio con posterioridad al nacimiento de éste, la acción de impugnación de la paternidad que dicho reconocedor podrá ejercitar será la regulada en el artículo 136 CC, durante el plazo de caducidad de un año que el mismo artículo establece. También será esa la acción, cuando el reconocimiento se haya realizado con anterioridad a la celebración del referido matrimonio; y a no ser que hubiera caducado antes la acción que regula el artículo 140.II CC (NOTA: plazo de 4 años), en cuyo caso, el reconocedor no podrá ejercitar la acción del artículo 136 CC : el matrimonio no abrirá un nuevo plazo de un año a tal efecto".

(…)

“Conviene añadir que, si el reconocimiento es posterior al matrimonio, el dies a quo del plazo de caducidad de un año será el día de la perfección del reconocimiento. Si el matrimonio es posterior, el día de su celebración; aunque, si hubiera caducado antes la acción para impugnar la paternidad no matrimonial, debería denegarse también al reconocedor la acción del artículo 136 CC, pues no parece lógico que disponga de un mayor plazo para impugnar por el simple hecho de haberse casado con la madre.”

Por tanto:

- Plazo de cuatro años (140Cc) si el reconocimiento es no matrimonial.

- Plazo de un año (136Cc) si el reconocimiento es posterior al matrimonio, a contar desde el reconocimiento.

- Plazo de un año (136Cc) si el reconocimiento es anterior al matrimonio, a contar desde el matrimonio, y siempre y cuando no hayan transcurrido 4 años desde el reconocimiento.

Todo ello, con el único objetivo de que el reconocedor pueda dejar de ser padre arbitrariamente, o que el otro progenitor pretenda anular los efectos del reconocimiento, por ejemplo, cuando llega la separación o el divorcio. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA COMPARTIDA PESE AL RECHAZO INJUSTIFICADO DEL HIJO

Una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 519/2017 (Id Cendoj 28079110012017100486) de 22 de septiembre, viene a continuar la labor de completar todos los supuestos en los que es posible establecer una custodia compartida. Esta vez aun con la oposición de la propia hija de once años a convivir con uno de sus progenitores, en este caso el padre.

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La propia sentencia de instancia se pregunta cómo es posible que una menor de once años, por mucha madurez que tenga, pueda negarse sin motivo alguno a mantener una relación con su padre. Sin duda, la Sentencia se está pronunciando sobre un supuesto en el que presumiblemente existe manipulación infantil, una influencia negativa sobre la menor por parte del progenitor custodio. De ahí la importancia de la Sentencia del Supremo: por encima de un deseo injustificado de la menor, que no es propio de su edad, prevalece la custodia compartida por ser posible su establecimiento y por ser lo más beneficioso para ella (además, también fundamenta su establecimiento en el cambio de doctrina jurisprudencial de los últimos años y en la edad de la menor –que cuando se fijó la custodia materna tenía cuatro años y en la fecha de la sentencia once).

Esto supone que cuando un niño que no tenga suficiente madurez rechace a uno de sus progenitores, los Juzgados deberán valorar si existe o no motivo para ese rechazo. Y si no lo existe, no es causa para no fijar un sistema de guarda y custodia compartida, siendo los progenitores quienes deben velar por no deben influir negativamente en las opiniones de los hijos evitando las dependencias afectivas insanas y las manifestaciones verbales injuriosas contra el otro progenitor o su familia.

Como antecedentes de hecho tenemos un padre que inicia un proceso de modificación de medidas solicitando la guarda y custodia compartida de su hija. En primera instancia se estima su demanda y se establece un régimen de custodia compartida semanal, si bien su ejercicio queda en suspenso por existir la negativa de la hija a convivir con su padre. Recurre la demandada y la Audiencia Provincial de Alicante, tras una exploración judicial de la menor, desestima su recurso de apelación, fundamentándolo de la siguiente manera:

“Por un lado la sentencia de divorcio es de 14 de abril de 2009 muy anterior al cambio de criterio jurisprudencial operado por el Tribunal Supremo. Es cierto que en dichas fechas ya se reconocía en el artículo 92 del Código Civil esta posibilidad y que incluso fue solicitada por la parte apelada, pero lo que también es indudable es que en dichas fechas el criterio jurisprudencial era mucho más restrictivo en la estimación de este régimen de convivencia que en el momento actual y además contaba con la inconstitucional limitación de la necesidad de informe favorable del fiscal que todavía restringía más la posibilidad de establecimiento de un régimen de custodia compartida en el ámbito del derecho común. Por tanto, sí ha existido un cambio de orientación jurisprudencial que, por sí solo, es suficiente para entender una variación de las circunstancias tomadas en cuenta a la hora de establecer el régimen en la sentencia de divorcio. El hecho de ser una decisión de mutuo acuerdo no altera este cambio, pues es evidente que ambas partes, a través de sus respectivos letrados, serían plenamente conscientes de la dificultad de la fijación de este régimen y por ello se aquietaron a un régimen de custodia monoparental con un amplio régimen de visitas.

»En segundo lugar la menor, que en 2009 tenía cuatro años a la fecha de la sentencia de divorcio, ha ido creciendo hasta estar a punto de cumplir los doce años de edad. La corta edad inicial de la menor en la fecha de la sentencia de divorcio es indudable que también pudo influir a la hora de adoptar la custodia a favor de la madre, y esta circunstancia ha variado. A mayor edad, mayor debe ser el contacto con ambos progenitores por tratarse de los momentos decisivos en los que el menor va forjando su personalidad y por ello debería de contar con el apoyo y consejo de ambos progenitores. Es cierto que en este caso nos encontramos ante una situación peculiar dada la voluntad de la menor, expresada en la exploración practicada ante este tribunal e igualmente reflejada en los informes del punto de encuentro familiar de DIRECCION000 unidos a las actuaciones, de no tener relación alguna con su padre. Ahora bien, siendo esta voluntad uno de los elementos a valorar, resulta evidente que no es posible que una menor de doce años, por mucha madurez e inteligencia que pueda tener, decida sobre un aspecto tan importante en su vida como es el desarrollo de sus relaciones con su padre hasta el punto de excluir todo tipo de relación paterno filial sin expresar una causa razonable que así lo justifique. De la exploración de la menor este tribunal pudo apreciar esta voluntad contraria a relacionarse con el Sr. Patricio, pero también se pudo observar que no existen motivos concretos que puedan justificar tal decisión pues las explicaciones dadas no se basaban en hechos consistentes sino en afirmaciones genéricas y poco concretas que tampoco eran indicativas de una gravedad extrema que pudiese justificar ante este tribunal que la menor se vería perjudicada si mantiene contacto con su padre de forma continuada. Además la perito judicial en su informe y en la ratificación llevada a cabo en el acto de la vista celebrada en esta alzada puso de manifiesto su opinión de la influencia de la madre sobre las opiniones de la menor sobre el padre, lo que justifica en mayor grado la necesidad de que dicho contacto se haga más constante a los efectos de que la menor, cuyo grado de madurez no ofrece duda, pueda compartir más tiempo con su padre como medio de contrarrestar tal influencia destacada por la perito Sra. Susana en su declaración ante este tribunal.

»En definitiva, existe un cambio de circunstancias que aconseja mantener el régimen de custodia compartida acordado en la sentencia apelada, y ello aun siendo conscientes de la dificultad de su aplicación práctica ante la conducta de la menor. En todo caso será el órgano judicial de instancia el que deberá de adoptar, en ejecución de sentencia, las medidas necesarias para garantizar la ejecución del pronunciamiento de custodia compartida [...]».

La madre presenta recurso de casación ante el Tribunal Supremo que también es desestimado, confirmando la Sentencia de instancia:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

“TERCERO .- Decisión de la sala.

Se desestima el motivo. 

Analizado el motivo del recurso debemos determinar si en la sentencia recurrida se ha protegido el interés de la menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

En la sentencia recurrida se expresan con claridad las razones que provocan la confirmación de la sentencia recurrida en apelación en la que se acordaba el sistema de custodia compartida de la menor. Todo ello se hace con base a informes psicológicos, incluido el de una pericial judicial. También la Audiencia Provincial ha respetado la posibilidad de la menor de expresarse, dado que la misma fue explorada por el tribunal de apelación.

También se argumenta en la sentencia sobre la oposición de la menor al sistema adoptado, todo ello, valorando la influencia que la opinión de la madre tiene sobre la menor, tal y como informó la perito judicial, lo que justifica la necesidad de un contacto mayor con el padre.

Consta que el sistema de custodia compartida fue suspendido por el juzgado, con acuerdo de las partes, por la radical oposición de la menor, sin perjuicio de que los progenitores se comprometieron a un proceso de terapia familiar, para facilitar la situación.

En la sentencia recurrida se invocan y respetan las sentencias de esta sala de 29 de abril de 2013 y 12 de abril de 2016 , que establecen los criterios a seguir para la adopción de la custodia compartida, por lo que el recurso carece de interés casacional, dado que se ha respetado de forma rigurosa el interés de la menor, siendo los progenitores los que han de velar por no influir negativamente en las opiniones de su hija, permitiéndole un armónico desarrollo de su personalidad, evitando las dependencias afectivas insanas y las manifestaciones verbales injuriosas contra el otro progenitor o su familia.

Por lo expuesto, procede confirmar la sentencia recurrida y como se declara en la misma, en ejecución de sentencia se determinarán las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de lo acordado, evitando que se siga dilatando la relación efectiva de la hija con su padre y velando por el seguimiento periódico de la evolución de la menor.”

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA PENSIÓN DE ALIMENTOS SE EXTINGUE DESDE LA RESOLUCIÓN Y NO DESDE LA DEMANDA

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que tenemos al respecto, pero nuevamente el Tribunal Supremo en Sentencia 483/2017 de 20 de julio (Id Cendoj 28079110012017100451) nos recuerda que sólo la sentencia de primera instancia puede decidir si la pensión de alimentos se extingue desde la fecha de interposición de la demanda. Y que si no dice nada al respecto, se entiende extinguida desde la fecha de la resolución, ya sea de primera instancia o de ulteriores.

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En este caso, el padre presenta una demanda de modificación de medidas solicitando la extinción de la pensión de alimentos de su hijo, que seis meses antes ya se había incorporado al mercado laboral y percibía unos ingresos de unos 800 euros netos mensuales. El juzgado de primera instancia dicta sentencia un años después y declara la extinción de la pensión de alimentos, pero no desde la interposición de la demanda un año antes, sino desde la fecha de la sentencia. El padre recurre a la Audiencia Provincial de Madrid que estima su recurso declarando que los efectos de la extinción se retrotraen a la fecha de la presentación de la demanda. La motivación de la Audiencia Provincial fue la siguiente: 

«(...) sí, por contra, como es el supuesto que se analiza, se acredita que el hijo ya mayor de edad estaba trabajando al momento de la interposición de la demanda, percibiendo ingresos suficientes, e incluso superiores a la cuantía establecida en concepto de alimentos, poniendo ello de manifiesto el demandante en el escrito rector, interesando expresamente en el presente proceso la extinción de tal derecho con efectos desde la interposición de la demanda, es claro que en estos supuestos no se debe posponer el efecto de la extinción de los alimentos al momento de la sentencia que recae en el procedimiento de modificación de medidas en el que se ha debatido sobre la extinción de dicho derecho». 

La madre recurre al Supremo y la Sentencia del Tribunal Supremo resuelve reiterando nuevamente que «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente» (sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016 ).

Dice la Sentencia:

“Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo», y de otra, en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que «los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta», razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

En segundo lugar, es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida»”.

Concluyendo: sin duda es una doctrina controvertida pues puede considerarse que se produce un total abuso de derecho: aun acreditando que un hijo ya ha accedido al mercado laboral en el momento de la interposición de la demanda, el progenitor pagador de la pensión de alimentos tiene que esperar a que se dicte Sentencia para dejar de pagar la pensión, aunque ésta tarde meses o incluso un año o más, como es el caso. Ello, sin perjuicio de que como medida provisional (Artículo 775.3LEC) pueda solicitarse la suspensión de su pago hasta que resuelva Su Señoría.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

PATERNIDAD: LA NEGATIVA A LA PRUEBA BIOLÓGICA ES UN INDICIO SIGNIFICATIVO

En una anterior entrada comentamos la Sentencia del Supremo STS 18/2017, de 17 de enero, que debatía sobre la relevancia que podía tener la negativa de un hombre a someterse a la prueba biológica en un proceso de reconocimiento de paternidad extramatrimonial en virtud del cual una mujer le reclamaba la paternidad de su hijo.

LA PRUEBA DE PATERNIDAD

En el caso en cuestión no había más pruebas determinantes que una relación ocasional entre ambos por la que salieron juntos en varias ocasiones (ni siquiera se acreditaba una relación sexual entre ambos).

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El Supremo, en ese caso, resolvió aludiendo a otra Sentencia, la 299/2015 de 28 de mayo, que determinaba, en su Fundamento de Derecho Segundo, que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una "ficta confessio" (una presunta confesión), sino que tiene la condición de un indicio probatorio, que unido a otras pruebas debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada, si bien, tal indicio era un indicio "valioso" o "muy cualificado" que puesto en relación con las demás pruebas podría permitir declarar la paternidad pretendida. Sin embargo, y a pesar de esa negativa del demandado a someterse a la prueba biológica, en el caso de la Sentencia comentada, el Supremo desestimó el recurso de la madre, aunque la Sentencia tuvo un voto particular de uno de los miembros del Tribunal, que consideraba que la causa injustificada de someterse a la prueba biológica era un indicio más que suficiente para declarar la paternidad del demandado, al estar acreditada la relación con la demandante en las fechas en las que debió tener la concepción del hijo.

Después de esta introducción, pasamos a comentar una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, la 460/2017 del 18 de julio, que nos habla de esa negativa a someterse a la prueba biológica. Como antecedentes tenemos que la actora reclama la filiación paterna no matrimonial de su hijo no acreditándose la relación sentimental entre ambos, si bien se acredita una relación de “conocimiento” entre ambos (al ir al mismo gimnasio) en el momento de gestación del hijo. En primera instancia se desestima la demanda y en la Audiencia Provincial de Guipúzcoa se desestima su recurso de apelación por considerar que no existían datos suficientes para tener por cierta una relación sentimental y que el hecho de acudir al mismo gimnasio es insuficiente. Por ello, la demandante recurre en casación al Tribunal Supremo.

En este caso, y a diferencia de la Sentencia STS18/2017 de 17 de enero que exponíamos de manera introductoria, estima que la negativa del padre a someterse a la prueba biológica, como indicio “valioso o significativo” sí es indicio suficiente para decretar su paternidad, con los siguientes argumentos:

- La práctica de la prueba sólo es abusiva si no existe indicio alguno para reclamarla, pero no lo es si se acredita una relación y una probabilidad (aunque sea débil) que justifique la reclamación.

- Su práctica actualmente no es inmisiva ni dolorosa.

- Su práctica es conducente, porque es esencial para resolver la duda que existe sobre la paternidad, no probada por insuficiencia de otros medios.

- No se puede privar de prueba a quien actúa de buena fe y declarada pertinente es obligación del que debe someterse a ella colaborar con los Tribunales (art. 118 Constitución Española).

- La carga de la prueba es de quien debe aportar los datos requeridos, pero no se puede exigir a la reclamante una prueba imposible o diabólica, pues imponer a la reclamante exigencias excesivas vulnera el derecho de defensa del Art. 24.1 de la Constitución Española. No se debe hacer recaer las consecuencias de la falta de práctica sobre quien no tiene su disponibilidad (217.7 LEC).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO.- La presencia de interés casacional en el caso, como vía de acceso al recurso de casación, ha de ser concretada en la necesidad de determinar la intensidad probatoria que ha de atribuirse al hecho de la negativa injustificada por parte del demandado a someterse a la prueba biológica, cuyo resultado está dotado prácticamente de certeza. Es cierto que resultaría abusiva la pretensión de que se someta a dicha prueba el demandado respecto del que no existiera indicio alguno de contacto con la madre en la época aproximada de la concepción, pero esto no sucede cuando está acreditado que tal relación existió y hay una probabilidad - incluso débil- de que efectivamente fuera cierta la paternidad que se le atribuye. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, citada reiteradamente por esta sala, puede quedar resumida -en lo que ahora interesa- por la sentencia 7/1994, de 17 enero , que dice lo siguiente al referirse a la prueba biológica: «donde el reconocimiento médico de los caracteres biológicos de los interesados despliega con plenitud sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos, en donde los medios de prueba de otro tipo son suficientes para mostrar que la demanda de paternidad no es frívola ni abusiva, pero insuficientes para acreditar por sí solos la paternidad. En estos supuestos intermedios, en donde la pretensión del reconocimiento de la filiación ni resulta probada por otros medios, ni aparece huérfana de toda verosimilitud, es donde la práctica de la prueba biológica resulta esencial. En esta hipótesis, constatada judicialmente al acordar la práctica de reconocimiento biológico en la fase probatoria del proceso, no es lícito, desde la perspectiva de los arts. 24.1 , 14 y 39 CE , que la negativa de una persona a que se le extraigan unos centímetros cúbicos de sangre deje sin la prueba más fiable a la decisión judicial que debe declarar la filiación de un hijo no matrimonial, y deje sin una prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiación. Como hemos declarado en la STC 227/1991, fundamento jurídico 5.º, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 CE ) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo, nuestra jurisprudencia afirma que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al art. 24.1 CE , por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa [ STC 98/1987 , fundamento jurídico 3.º, y 14/1992 , fundamento jurídico 2.º]. Sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991 , fundamento jurídico 3.º)» (…)

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA MATERNA PESE A UN TRASLADO INCONSENTIDO

Va a tratarse, sin duda, de una Sentencia cuanto menos desconcertante para muchos: hablamos de la Sentencia del Tribunal Supremo STS 470/2017 de 19 de julio (Id Cendoj: 28079110012017100439), en virtud de la cual se ratifica una guarda y custodia materna pese a un traslado de país de la madre inconsentido por el padre.

Foto: http://www.elmundo.es

Como antecedentes de hecho tenemos que ambos progenitores se divorciaron en octubre de 2012, estableciéndose la custodia materna de una hija recién nacida. En dicha Sentencia se estableció la necesidad de consentimiento de ambos progenitores (o en su defecto autorización judicial) para la salida de la menor al extranjero. Sin embargo, unos meses después de dictarse dicha Sentencia, la madre se traslada a Venezuela fijando allí su domicilio y escolarizando a la menor en dicho País, sin contar con el consentimiento del padre y por tanto desobedeciendo lo dispuesto por la Sentencia de divorcio. 

En virtud de Sentencia de modificación de medidas de 17 de junio de 2015, se atribuyó al padre la guarda y custodia de la hija con un régimen de visitas a favor de la madre y pensión alimenticia a cargo de ésta. Según dicha sentencia, consta “que la madre se trasladó a Venezuela y reside en dicho país, al menos desde el mes de julio de 2013 y probablemente desde el mes de diciembre de 2012 cuando deja de estar localizable” (no fue posible su emplazamiento). Se hace constar que en 2013 el padre insta en Venezuela un procedimiento sobre sustracción internacional de menores que se encuentra en trámite (al menos en el momento de dictarse la sentencia). En dicho procedimiento, el establecimiento de la custodia de la menor a favor del padre se fundamentó “en el hecho de que la madre había ejercido de forma inadecuada la guarda y custodia de la hija, impidiéndole la relación con su padre e incumpliendo el mandato judicial de prohibición de salida de España de la menor sin el consentimiento de ambos progenitores, estimando inadmisible que el padre lleve sin ver a su hija más de dos años y medio, situación que pone en evidencia que la madre no está capacitada para el ejercicio de una guarda responsable de su hija”.

La madre plantea un nuevo proceso de modificación de medidas solicitando la atribución de la custodia de la menor. La demanda es desestimada en primera instancia pero la Audiencia Provincial de Oviedo, mediante Sentencia de fecha 22 de julio de 2016, estima el recurso de la madre y le atribuye la guarda y custodia de la hija atendiendo a que “habiéndose producido el divorcio de los padres en el mes de octubre de 2012 a los pocos meses de nacer la niña, por lo que no puede conocer a su padre y ha mantenido apenas convivencia con el mismo, y que en Venezuela está escolarizada y cuenta con el apoyo de su familia materna, el mantener la guarda y custodia a favor del padre como se acordó en el procedimiento de modificación de medidas del año 2015, se ve contraproducente para el bienestar y estabilidad de la menor”. Así, fija un régimen de visitas a favor del padre consistente en todas las vacaciones escolares de verano de la menor, asumiendo los gastos de desplazamiento por mitad entre ambos progenitores; además de una pensión de alimentos de 180 euros al mes. 

El padre interpone un recurso de casación para que se le atribuyese la custodia, pero el Tribunal Supremo, en virtud de la Sentencia que estamos comentando, no lo estima al considerar que el interés superior de la menor queda protegido con la decisión de la Audiencia Provincial de otorgarle la custodia a la madre. Aunque, eso sí, en el Fundamento de Derecho cuarto, in fine, da una pista, deja una puerta abierta al padre para una posible nueva modificación de medidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

CUARTO.- El primer motivo se formula por vulneración de la legislación nacional e internacional que consagra el principio de interés del menor, como principio de orden público, garantista de los derechos del menor y prioritaria en su aplicación en cualquier procedimiento y respeto de cualquier medida a adoptar con relación al menor. La aplicación de la equidad y la teoría de los actos realizados en fraude de ley, y la infracción de la doctrina jurisprudencial que cita.

Se desestima.

Esta Sala ha venido repitiendo que «la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre», tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 78/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 ).

El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. El Juez ha valorado la prueba y ha considerado que lo más adecuado para la hija era dejarla bajo la custodia de la madre, como ya lo venía haciendo de derecho desde el año 2012 hasta el 2015, y, de hecho, desde entonces hasta ahora, aplicando la doctrina de dar prevalencia al interés del menor, de manera que no se vulnera la doctrina de esta Sala reseñada en el motivo, aplicándola a una base fáctica que es obviada por la recurrente, especialmente mediante la cita de la sentencia 823/2012*, de 31 de enero de 2013 , dictada en la interpretación del artículo 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en aplicación estricta del interés del menor, de un menor «perfectamente individualizado», como resuelve la sentencia (*: ver nota abajo sobre esta STS 823/2012).

Tomando en consideración ese principio del interés prevalente de la hija común, y atendidas las circunstancias concurrentes, dice la sentencia lo siguiente:

«...la menor, nacida en febrero de 2012, se encuentra con su madre en Venezuela desde principios de 2013 o finales del 2012, habiéndose producido el divorcio de los padres en el mes de octubre de 2012 a los pocos meses de nacer la niña, por lo que no puede conocer a su padre y ha mantenido apenas convivencia con el mismo, y que en Venezuela está escolarizada y cuenta con el apoyo de su familia materna, el mantener la guarda y custodia a favor del padre como se acordó en el procedimiento de modificación de medidas del año 2015, se ve contraproducente para el bienestar y estabilidad de la menor, y ello, sin dejar de reconocer que la actitud de la madre ausentándose del país en la forma que lo hizo pese a la prohibición que tenía de traslado al extranjero sin acuerdo o autorización judicial, privando al padre de la compañía de su hija no es lo más apropiado, estimamos aconsejable el cambio de la guarda y custodia a favor de la madre y modificar la situación de guarda y custodia paterna adoptada en la sentencia de modificación de medidas de fecha 17 de junio de 2015 ».

Es cierto que la madre ha trasladado su residencia y la de la hija a Venezuela sin sustento en un acuerdo con el padre o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, ni en una decisión judicial previa identificación de los bienes y derechos en conflicto puesto que lo ha hecho de forma unilateral. Y, como consecuencia de este cambio el padre interesó, y obtuvo en su momento, la modificación de la medida de custodia, que se argumenta más que en el interés del menor en el hecho del traslado y en el incumplimiento del mandato judicial, del que deduce un ejercicio inadecuado de la guarda de su hija por la madre y la incapacidad de esta para ejercer una guarda responsable de la misma.

Resolver conforme al interés del menor es lo que ha hecho la Audiencia valorando los únicos datos de que dispone como son el desconocimiento de la niña de la figura del padre, con el que no ha mantenido apenas convivencia, y el hecho de que está escolarizada en Venezuela y cuenta con el apoyo de su familia materna.

Sin duda podían haberse puesto a disposición del tribunal unos datos más fiables sobre la situación de la niña, así como del padre y de la madre para asumir estos menesteres y resolver un problema, ya de por si complejo dada la situación creada, en función de lo que resulte más favorable para su desarrollo físico, intelectivo e integración social haciendo posible la relación con ambos progenitores pues solo de afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que son los que deben ser preferentemente tutelados, podría conllevar un cambio de la guarda y custodia. Pero los datos son los que son y sin duda justifican en este momento la medida adoptada, sin que ello sirva de instrumento para consolidar la vía de hecho emprendida por la madre, pues siempre estará abierta su revisión al cambio de circunstancias que, en relación a madre e hija, es la misma desde el nacimiento de esta en el año 2012.

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*: STS 823/2012 de 31 de enero de 2013: FUNDAMENTOS DE DERECHO:

TERCERO.- Resta por ver si estas reglas dirigidas a procurar el bienestar del niño, pueden ponerse realmente en practica en este caso y, en definitiva, valorar las consecuencias que produciría la modificación de la decisión recurrida en la situación del menor. 

Son hechos probados de la sentencia que a la madre se había atribuido inicialmente la guarda y custodia de su hijo, permitiéndose además el cambio de residencia a los Estados Unidos de América, y que dejó sin cumplir los compromisos asumidos en orden a facilitar las comunicaciones del hijo con el padre, pese a las múltiples actuaciones judiciales que se llevaron con tal finalidad desde el año 2006 en que se evitó cualquier contacto con su padre. 

Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor. Y es evidente, y especialmente relevante, que en ninguno de los hechos que refiere la demanda de modificación de medidas, se alude o justifica el beneficio que para el menor representa el cambio. Lo que sometió a la consideración judicial es el incumplimiento del régimen establecido, con la única base fáctica y jurídica de los requerimientos judiciales en los que se apercibió a la Sra. Rita de la plena efectividad del artículo 776.3 LEC . Nada más se dice salvo la petición de que se le conceda la custodia del hijo y se establezca un régimen de visitas amplio favorable a Doña Rita , junto a las repercusiones económicas que ello conlleva la manutención del menor. Y si no fuera por los precedentes anteriores, de su lectura no se conocería ni el nombre ni la edad de su hijo, pues tampoco nada dice. El menor se llama Miguel y tiene en la actualidad 10 años (nació en Pontevedra el día NUM000 de 2002), seis de los cuales permaneció con su madre en Estados Unidos, país en el que está integrado en todos los aspectos (alimentación, hábitos sociales y circulo de amigos), con fuerte vinculo afectivo hacia su madre. 

La sentencia justifica la medida entre otras cosas porque considera que el artículo 776 es una concreción del concepto jurídico indeterminado del interés superior del menor, y así puede ser, ciertamente, pero no siempre. Es cierto que, sea cual fuere el miembro de la pareja parental con el que conviva en niño, debe asegurase que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque de ambas funciones precisa el niño para un correcto desarrollo emocional. Ocurre, sin embargo, que se han creado unos vínculos muy distintos del menor con el padre que ahora pretenden reforzase a través de un cambio de custodia que tiene como punto de partida una primera etapa de acercamiento progresivo del padre con su hijo en Pontevedra en el que la madre seguirá con la custodia, lo que exige que tanto este como su madre se trasladen a España para cumplimentar el régimen de visitas que se establece a favor del padre, y una fase posterior que concluye con la madre residiendo en España con el hijo ya bajo la custodia del padre. La primera parte tiene una duración de dos años. La segunda de cuatro. Una y otra prorrogables, sin que este periodo intermedio de transición hacia el sistema de custodia paterno, a desarrollar en España, ofrezca ninguna garantía de que pueda materializarse en una nueva relación, hasta ahora prácticamente inexistente del padre con su hijo. Iniciativas de esta clase, con el padre en Pontevedra y la madre y el hijo en Estados Unidos donde están perfectamente integrados desde hace tiempo, no son aconsejables en estos momentos. Para el menor, dice el voto particular, que se acepta, "supondrá un auténtico trauma el verse sometido al cambio de custodia, con lo que ello a mayores conlleva el traslado de su lugar de residencia a otro país muy distante del anterior y de imposición de convivencia con una persona (su padre) a la que, por las circunstancias que fueren, prácticamente desconoce".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia